1、1论 徇 私 枉 法 罪封 帆论文提纲：一、徇私枉法罪的概念及其构成要件(一)主体要件(二)主观要件(三)客体要件(四)客观要件二、徇私枉法罪与相关罪的区别(一)徇私枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪的区别(二)徇私枉法罪与伪证罪的区别(三)徇私枉法罪与报复陷害罪的区别(四)徇私枉法罪与诬告陷害罪的区别(五)徇私枉法罪与包庇罪的区别(六)徇私枉法罪与枉法裁判罪的区别三、徇私枉法罪的认定及处罚(一)徇私枉法罪与非罪的行为界限(二)徇私枉法罪的既遂与未遂(三)徇私枉法罪认定中的难点问题(四)徇私枉法罪的处罚摘要：从法的本质上陈述徇私枉法罪的概念，剖析其构成要素，客观分析徇私枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪、
2、伪证罪、报复陷害罪、诬告陷害罪、包庇罪、枉法裁判罪的区别及现行刑法对徇私枉法罪的处罚。2关键词：徇私枉法、有罪的人、无罪的人、故意包庇、犯罪目的、犯罪动机、司法机关、枉法裁判。一、徇私枉法罪的概念及其构成要件徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。(一)主体要件主体要件是指刑法规定的实施犯罪并且承担刑事责任的人。包括自然人与单位。本罪的主体是特殊主体，即司法工作人员。根据中华人民共和国刑法第九十四条之规定：司法工作人员是指有侦查、检查、审判、监管职责的人员。包括公安
3、机关、国家安全机关、监狱、军队保卫部门、人民检察院中的侦查人员；人民检察院包括铁路运输检察院、林业检察院等专门检察院的检察人员；人民法院的审判人员，非上述机关人员或者虽为上述机关中的工作人员但不负有侦查、检察、审判、监管职责如工会、党委、司法行政等人员，一般也不能成为本罪的主体，构成本罪的，必是共同犯罪。侦查人员，即对刑事案件行使侦查权的专门机关中的工作人员，如公安机关和人民检察院负责侦查的工作人员。其职权是搜集证据，揭露和证实犯罪，查缉犯罪嫌疑人，实施必要的强制措施。检察人员，主要是检查员或负有检察职责的人员。他们的职责是对检察院直接受理和公安机关移送的刑事案件进行侦查、补充侦查、审查起诉和
4、出庭支持公诉等，根据宪法和法律的规定，对公安机关的侦查、人民法院的审判活动以及案件的判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳改等是否合法实行监督。审判人员，是指在法院行使审判的工作人员。只有上述人员才有可能在立案、侦查、预审、起诉、审判活动中徇私枉3法、徇情枉法。司法实践中，关于本罪主体争议的焦点是公安机关工作人员主体身份的认定问题，即徇私枉法罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪主体的认定问题。徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的而不移交，情节严重的行为。有人认为公安机关是负责社会治安的政府行政机关，公安人员是行政执法人员，属于徇私舞弊不移交刑事案件罪的主
5、体范围；而有的人则将公安人员全部排除在徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体范围外。认为公安人员属于司法工作人员，其徇私舞弊不移交刑事案件的行为，应以徇私枉法罪追究刑事责任。根据我国法律规定，公安机关工作人员既有行政执法权又有刑事司法权，关键是看公安人员履行的是何种职责，行使的是何种职权，即应当依据他们所利用的职务行使执法权的具体内容而确定。一般意义上的司法机关工作人员泛指司法机关中的工作人员，公安机关属于司法机关，其工作人员是一般意义上的司法工作人员；而刑法意义上的司法机关工作人员是指我国刑法第九十四条所规定的负有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员才是刑法意义上的司法人员，这些人在履行职责时，徇私
6、情、私利，故意使有罪的不受刑事追究，应以徇私枉法罪追究刑事责任。除此之外的其他公安人员如治安部门的工作人员，交通管理部门的工作人员，消防部门的工作人员，出入境管理部门的工作人员，这些人在具体履行行政执法职责中发现犯罪却徇私、徇情擅自放人或仅作行政处罚，不作为刑事案件移交公安刑侦部门，情节严重的，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。因此，对公安人员的徇私行为是构成徇私枉法罪还是徇私舞弊不移交刑事案件罪，关键是看公安人员履行的是何种职责、行使的是何种执法权。如果是在履行刑事犯罪侦查工作职责中，应当以徇私枉法罪定罪处罚。如果是在履行社会4治安行政管理职责中，则应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪定
7、罪处罚。另外，有人主张单位可以成为徇私枉法罪的犯罪主体。理由是我国刑法第三十条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 ”其中“机关”是指国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关。有些徇私枉法行为是司法机关单位的行为。如“以罚代拘” 、 “以罚代刑”等，有的是单位规定的，或者是单位集体领导决定的，并非司法工作人员个人的行为。这种行为符合单位犯罪的特征，应按徇私枉法罪追究单位的刑事责任。那么这个观点能否成立呢？回答是否定的。首先刑法第三百九十九条明确规定：徇私枉法罪的犯罪主体是司法工作人员，司法机关没有规定为犯罪的主体。 “法无明文
8、规定不为罪”如果将司法机关作为徇私枉法罪的犯罪主体，显然是违背刑法“罪刑法定”的根本原则；其次，司法机关“徇私”似乎于理不通，追究司法机关的刑事责任也无法实现，至于司法机关在司法、执法工作中出现的某些错误方法，如“以罚代拘” ， “以罚代刑”等只能靠政策法规来加以调整制约。(二)主观要件主观要件是指刑法规定成立犯罪必须具备的，犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。本罪在主观方面表现为故意。如果行为人因过失造成对有罪之人作无罪判决，对无罪之人作有罪判决，或者重罪轻判、轻罪重判以及将此罪判为彼罪、彼罪判为此罪等行为的，因其不具有主观故意性，不能以犯罪论处。 “有罪的人”其内涵是指在
9、不同的诉讼阶段所掌握的证据材料，对照相关法律，足以证明其涉嫌犯罪；其外延是既包括立案前后的犯罪嫌疑人，也包括起诉之后的被告人及罪犯。我们既不能随意扩大其范围，也不能妄加限制，否则，既不利于枉法案件的查处，司法腐败的遏制，同时也与法律相悖。犯罪目的是5放纵罪犯，或者冤枉好人，动机是徇私、徇情，具体表现多种多样：有的是徇私情，袒护、包庇亲友；有的是横行霸道，逞威逞能等。犯罪目的，是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果，即是以观念形态存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果。犯罪动机是指刺激，促使行为人实施犯罪行为的内心或思想活动，它回答行为人基于何种心理原因实施犯罪行为。司法工作人员如果
10、不是出于徇私、徇情动机造成错押、错捕当事人的，一般不构成本罪，应根据不同情况区别对待，对于出于严重官僚主义，极端不负责，草率从事，造成严重后果的，可按玩忽职守罪论处；对于情节严重造成一定后果的，可由所在单位酌情给予行政处分；对于因缺乏经验，思想方法主观片面或因任务紧、案件多而粗枝大叶，调查研究不深入细致，事实证据不清，或因政策水平低，缺乏专业能力等原因造成的，则应作为一般工作错误，给予批评教育，使其总结经验教训，提高政策水平和业务能力，改进工作；必要时，予以法律处分。(三)客体要件客体要件，通俗认为是刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。本罪侵犯的客体是国家司法机关活动的公正性和司法
11、机关的威信。司法机关是人民民主专政的重要工具，是国家机构的重要组成部分，具有保护人民、打击敌人、制裁犯罪、保护社会主义四化建设的职能。司法工作人员手中握有执法权，依法享有侦查、预审、逮捕、起诉、审判的权力。这就需要他们在执法时刚正不阿，忠于国家和人民的利益，忠于法律制度，忠于事实真相，严格依法办事，力求做到事实清楚、证据确凿、定性准确、程序合法，不枉不纵。如果他们滥用职权徇私枉法，就会破坏国家司法机关的正常活动，损害它在人民群众中的威信，破坏社会主义法制。所谓司法机关是指行使国家赋予审判和法律监6督权力的机关。在我国是人民法院、人民检察院和公安机关的总称。人民法院是国家的审判机关，它依照法律对
12、刑事案件、民事案件、经济案件、行政案件和其他案件进行审理和判决，行使审判权。它是整个国家机构体系中的重要组成部分。人民检察院是国家的法律监督机关。人民检察院依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。公安机关是国家政权的重要组成部分，是我国人民民主专政政权中具有武装性质的治安行政和刑事司法的专门机关。负责部分刑事案件的侦查、拘留、预审。公、检、法三机关实行分工负责、互相配合、互相制约。(四)客观要件客观要件，说明行为对刑法所保护的社会主义关系的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征；它说明某种犯罪是通过什么行为，在什么情况下对刑法所保护的社会关系造成了什么后果。本罪在客观方面
13、表现为利用职务上的便利在刑事侦查或诉讼中徇私、徇情枉法的行为。所谓徇私、徇情枉法，是指出于个人目的，为了私情私利，而故意歪曲事实，违法作出错误追诉或者错误裁判的行为。具体表现在三个方面：一是对明知无罪的人而使他受追诉。即对没有实施危害社会的行为，或者在情节显著轻微危害不大，不认为犯罪以及其他依照刑法规定不负刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，以追究刑事责任为目的进行侦查、起诉、审判等追诉活动。所谓无罪的人，既包括根本上无违法犯罪事实的人，又包括虽有违法行为，但依法不构成犯罪的人，还包括虽然构成犯罪但根据刑事诉讼法第十五条的规定不应追究，如犯罪已过追诉时效期限
14、的，经特赦令免除刑罚的。依照刑法告诉才处理的犯罪没有告诉或者撤回告诉等的人。所谓使他受追诉，是指对无罪的人本不应该进行侦查、起诉、审判等刑事诉讼活动，但为了徇私徇情，追究其刑事责任而对无罪的人立案7侦查、起诉或审判。二是对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉。这是指对有确凿事实证明其实施犯罪的，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，故意包庇使其不受侦查、起诉或者审判。所谓有罪的人，是指构成犯罪且应当依法追究其刑事责任的人。所谓故意包庇不使他受追诉，是指故意包庇使其不受侦查(含采用强制性措施)、起诉或者审判，故意包庇使他不受追诉的犯罪事实，既可以是全部的犯罪事实，也可以是部分的
15、犯罪事实和情节。此外，故意违背事实真相，违法变更强制措施，或者虽然采取强制措施，但实际放任不管，致使犯罪嫌疑人逃避刑事追诉的，以及司法机关专业技术人员在办案中故意提供虚假材料和意见，或者故意作虚假鉴定，严重影响刑事追诉活动等，都应以本罪的徇私枉法行为论。三是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。这是指枉法进行裁定、判决，使有罪判无罪、无罪判有罪或者重罪轻判、轻罪重判、多罪判少罪、少罪判多罪。其与前两种情况有所不同，上面前两者可以发生在刑事诉讼的立案、侦查、起诉、审判等的过程中，而这种情况则发生在刑事审判过程中，只有刑事审判人员才能实施这种行为而构成本罪。二、徇私枉法罪与相关罪名的区别(
16、一)徇私枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪的区别1.徇私枉法罪的毁灭、伪造证据行为是作为徇私枉法犯罪的方法行为，是在实行徇私枉法犯罪过程中实施的；而帮助毁灭、伪造证据罪则不是在徇私枉法犯罪过程中实施的。2.徇私枉法罪毁灭、伪造证据的行为必须是利用司法职权；而帮助毁灭、伪造证据罪则无此限制。(二)徇私枉法罪与伪证罪的区别1.犯罪主体不同。本罪的主体只能是司法工作人员，而伪证罪的主体是在侦查、审判过程中出现的四种诉讼参与人，即证人、鉴定人、8记录人和翻译人。2.客观要件不同。本罪在客观上须有利用职务上的便利，实施徇私、徇情枉法的行为；而伪证罪除鉴定人、翻译人、记录人具有一定的身份，并有可能利用职务之便作
17、伪证外，证人只是有证人的身份，了解案件情况的人，不要求身份条件和具有利用职务之便的行为。本罪的犯罪手段广泛，除在制造伪证、隐匿、销毁证明材料上与伪证罪相同外，还可以在起诉、审判过程中曲解或滥用法律条文，玩弄或违反诉讼程序，使无罪的人受追诉，有罪的人不受追诉；而伪证罪的行为人只能在侦查、审判过程中作虚假证明，作不符合事实的记录，作违背事实的鉴定，作不符合原意的翻译。3.犯罪侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动，而伪证罪侵犯的客体是公民的人身权利。(三)徇私枉法罪与报复陷害罪的区别1.侵犯的客体不同。徇私枉法罪侵犯的客体是司法机关活动的公正性和司法机关的威信；而报复陷害罪侵犯的是公民
18、的民主权利；2.犯罪的客观行为不同，前者是发生在刑事案件的追诉、审判过程中的枉法行为；后者则是针对特定的对象即控告人、申诉人、批评人、举报人采取各种打击报复手段进行陷害。3.犯罪主体不同，前者的主体只能是司法工作人员；而后者的主体包括司法机关工作人员在内的国家机关工作人员。(四)徇私枉法罪与诬告陷害罪的区别1.犯罪主体不同。本罪的主体是特殊主体，一般是司法工作人员；而诬告陷害罪的主体是一般主体。2.犯罪的客体不同。本罪所侵犯的客体是司法机关的正常活动及司法机关的威信，而诬告陷害虽然也妨碍司法机关的正常工作，但主要侵犯的是他人的人身权利。3.犯罪的客观方面不同。本罪在客观方面表现为利用职权使无罪
19、的人受追诉，有罪的人不受追诉，其行为一定与职务活动有关；而犯诬告陷害罪的行为人在客9观上主要表现为捏造他人犯罪的事实，加以告发，至于行为人是否担任职务或担任何种职务无关，如果司法工作人员不是利用职务之便，而捏造犯罪事实，诬告陷害他人，则不能构成徇私枉法罪，而只能以诬告陷害罪论处。(五)徇私枉法罪与包庇罪的区别1.犯罪主体不同。本罪的主体只能是司法工作人员，是特殊主体，而包庇罪是一般主体，即只要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人都可以构成。2.犯罪手段不同。包庇罪通过作假证明，帮助毁灭罪迹、陷藏或毁灭罪证等手段，实现包庇行为，不要求利用职务之便进行包庇；而本罪的包庇手段，必须是利用职务之便，
20、通过办案活动，实现包庇犯罪的目的。3.犯罪发生的时间不同。犯包庇罪的人实施包庇行为，可以在犯罪分子犯罪后的任何阶段实施，既可以在侦查、预审、起诉、审判阶段实施，也可能在判决之后实施；而犯徇私枉法罪的人的包庇行为，一般发生在判决之前。如果司法工作人员在判决生效之后，实施舞弊行为，放走罪犯，使其逃脱处罚的，则构成私放在押人员罪，而不能以本罪论处。(六)徇私枉法罪与枉法裁判罪的区别1.犯罪发生的领域不同，前者发生在刑事犯罪的侦查、检察、审判领域之中，而后者则发生在民事、行政审判领域之中。2.犯罪的成立对犯罪情节的要求不同。前者的成立则不以情节严重作为犯罪成立的必备构成要件，只要实施了徇私枉法的行为即
21、构成犯罪，情节是否严重以及是否特别严重只是确定其量刑幅度的标准，而后者的成立，不仅要求行为人在民事，行政审判中实施了枉法裁判的行为，而且要求这一行为必须情节严重，否则不能成立该罪。三、徇私枉法罪的认定及处罚10(一)本罪与非罪的行为界限司法实践中区分本罪与非罪的行为界限，关键是注意把本罪同具体司法工作中的误捕、误诉、误判等工作区别开来。区分的关键在于行为人主观上是否有徇私枉法的故意。如果行为人是由于责任心不强，对证据、案情没有全面深入了解，致使应当查清的案件没有查清，或者把握事实不准，或者业务水平不高，工作能力有限，对某一问题的理解有偏差等原因，造成误捕、误诉、误判的，一般不以犯罪论处。(二)
22、本罪的既遂与未遂本罪属于行为犯，司法工作人员只要对明知是无罪的人实施了足以使他受到追诉的行为，或者实施了违背事实作枉法的裁判，完成了全部法定行为，无论上述行为是否达到目的，均为本罪既遂。若司法工作人员实施徇私枉法、徇情枉法行为过程中，由于意志以外的原因，如被他人发现检举，或犯罪嫌疑人、被告人自首，或行为人工作发生变动而未能继续完成法定行为，其已经实施的行为又不足以达到徇私枉法、徇情枉法的目的，为本罪未遂。(三)徇私枉法罪认定中的难点问题1.司法机关内部的专职鉴定人能否构成徇私枉法罪。在我国，司法鉴定人员分为两类，一类是司法机关内部设立的专职鉴定人，一类是根据需要由司法机关临时聘请的鉴定人。对于
23、第一类专职鉴定人是否属于司法人员，理论上存在三种不同的认识：(1)不是司法人员；(2)是司法工作人员；(3)是否构成徇私枉法罪的主体资格不能一概而论。2.记录人员能否构成徇私枉法罪。刑法第 305 条规定，在刑事诉讼中记录人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假记录的，构成伪证罪。但是与专职鉴定人存在的问题11一样，记录人是否属于司法工作人员，能否构成徇私枉法罪也存在着争议。3.监管人员、受司法机关委托从事司法工作的人员、人民陪审员能否构成徇私枉法罪的主体。4.单位徇私枉法罪的认定及非司法工作人员与司法工作人员徇私枉法罪的共犯认定问题，徇私枉法罪“明知”的认定及“徇私、徇情”的动机问题。(四)徇
24、私枉法罪的处罚根据中华人民共和国刑法第三百九十九条之规定：“犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑” 。情节严重，一般是指犯罪动机手段恶劣，造成了严重政治影响和其他严重危害后果等。情节特别严重，主要是指犯罪动机手段十分恶劣，因被冤枉追诉、判刑致使被害人的人身、精神受到严重损害或者死亡，因包庇重大案犯，使其逍遥法外并继续为非作歹，引起社会公愤等情况。总之，徇私枉法罪作为我国现行刑法渎职罪中的重要具体罪名之一，在捍卫司法公正方面起到了重要的作用。我们不能简单地仅从字面上、形式上去了解认识，要深入细致从立法精神、从法的本质上研
25、究徇私枉法罪，认真分析罪与非罪，此罪与彼罪之间的区别和联系，掌握罪名的本质特征、构成要素及具体量刑幅度，才能做到知法、守法、护法、严格执法。参考书目：1.高铭暄主编全国高等教育自学考试指定教材刑法学 ，北京大学出版社，2004 年 2 月 1 日第 1 版。2.王国枢主编全国高等教育自学考试教材(律师专业)刑事诉讼12法原理与实务 ，北京大学出版社，1998 年 4 月第 2 版。3.高铭暄、赵秉志主编新编中国刑法学(上、下册)，人民大学出版社出版，2004 年 1 月 29 日出版。4.刘家琛主编新刑法条文释义下，人民法院出版社，2005 年10 月版。5.2007 年国家司法考试辅导用书(修订版)第二卷，法律出版社。6.2007 年国家司法考试法律法规汇编 ，中国法制出版社出版，2007 年 2 月第 2 版。
