1、中国社会习惯与法律,所谓对其本国已往历史略有所知者，尤必附随一种对其本国已往历史之温情与敬意。否则只算知道了一些外国史，不得云对本国史有认识 。钱穆国史大纲,一、中国社会与法律的基本思想,1. 法律与社会的关系。“法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之一。它与社会风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极其密切”。正是将法律植根于衍生其的深厚的社会土壤中，分析了中国古代法律的基本精神及其主要特征。 2.中国古代法律的主要特征。表现在两个方面：一为家族主义；一为阶级，简言之即为忠孝二字。二者是儒家意识形态的核心，中国
2、社会的基础，也是中国法律所着重维护的社会制度和社会秩序。,社会结构家国一体,在中国古代，与小农生产力相适应的是以家庭为基本单位，以血缘为纽带的宗法等级社会关系。宗法制源于原始社会的父系制家长制，是处理家族内部关系的习惯准则，后来与国家政治相结合，家国一体，君父合一，成为中国古代社会的基本制度和古代法制维护的重要内容。,君仁、臣忠、父慈、子孝,家国一体的内容,1、关于家。日本学者滋贺秀三认为：“在广义上，总称家系相同的人们为家。以继承同一男系血统为限，不论经过了多少世代，在理论上也可以称为一家。”“在狭义上，将共同维持家计的生活共同体称之为家。” 广义的家。即家族或宗族。中国古代的家族或宗族，是
3、以父系血统为纽带而组成的血缘集团。 2、关于国。列宁：国家是阶级统治的机关，是一个阶级压迫另一个阶级的机关。恩格斯：国家有两个基本特征：一是按地域来划分它的国民；二是公共权力的建立。 3、家国一体是指家与国密切相关，家是国的基础，国是家的放大。家国一体对中国古代社会的影响：中国古代法具有浓厚的伦理道德色彩。,近亲属可拒作证 案例一：举报爸爸杀了妈妈 法庭上作证又求情 案例二：弟弟为救兄盗窃 哥哥大义灭亲遭谴责,结论：“亲属伦常作为社会道德伦理的基础，理应得到遵循，集中体现我国传统伦常标准的论语有云：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。也就是说父亲替儿子隐瞒，儿子替父亲隐瞒，是合乎情理的。”,3.
4、把意识形态纳入研究范围。研究任何社会制度或任何法律，都不可忽略其结构背后的概念，否则是无法了解那制度或法律的，至多只是知其然而不知其所有然。从这些概念中，我们才能明白法律的精神，体会为什么有这样的法律。（如儒家与法家的思想，为什么儒家思想支配的中国的法律?) 4. 仅仅研究条文是不够的，还应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。,（一)家族 1.父权 “一般的情形，家为家，族为族。前者为一经济单位，为一共同生活团体。后者则为家的综合体，为一血缘单位”。中国的家族是父系的，也称为本宗。母亲方面的亲属是被忽略的，只能称为外亲。以
5、此为基础，才衍生了中国古代社会的家族。由此，对于家族的统治是父权家长制的。父权的绝对性体现在两个方面：经济权、法律权。,二、中国法律与中国社会的内容,（1）经济权。“父母在不有私财”，禁止子孙私有财产在礼法上可以说是一贯的要求。 历代法律对于同居卑幼不得家长的许可而私自擅用家财，皆有刑事处分。如唐、宋、明、清律中皆设专条规定对擅用家财的卑幼依所动用的价值而处以轻重不同的笞杖刑 。分家（2）法律权。父权的法律权主要体现在直接的惩戒权及送惩权上 。法律是支持父权的惩戒权的。甚至于只要是存在子孙违反教令等行为的，父母将子孙杀死，亦可免罪。法律还给予父母以送惩权，请求地方政府代为执行。 红楼梦第33回
6、 宝玉挨打,以家族为本位的社会基础，决定了中国古代刑法在对待涉及家族的犯罪时，亲疏伦理关系自成为其需考虑的重要因素。 直系尊亲属对子孙行使教养指责的权利，不成立伤害罪；甚至非理故杀，亦处刑极轻。 子孙对父母有不逊侵犯的行为皆为社会和法律所不容，不孝在法律上是极重大的罪，处罚极重。 亲属间的盗窃罪不同于凡人相盗，罪名是与亲等成反例的。关系愈亲则罪刑愈轻，关系愈疏则罪刑愈重。,2.刑法与家族主义,容隐和复仇是比较中国特色的制度。 （1）法律容许亲属容隐，禁止亲属相告讦（ji），同时也不要求亲属在法庭上作证人。但是对于谋反、谋大逆、谋叛的大罪是不适用的。（孔子：父为子隐，子为父隐，直在其中。）（亲亲
7、得首隐） （2）中国司法维护家族伦理的趋向在对待亲属复仇的态度中更为明显。 在国家权力尚未发达的远古社会，基于血缘关系的复仇极其普遍。直到上个世纪，在一些不发达的社会组织里，这种风习依然很盛。,3司法与家族主义,但在中国却与西方不同，有文献表明至少在西汉末年就已有了禁止血亲复仇的法律。 在国家机器产生后，血亲复仇便不再是合法的了，这是通例，然通例之外又有特殊，中国便是。 社会不赞成血亲复仇，但法律不是无条件地禁止这种行为。如在东汉至宋朝以前，明令禁止，但从宋开始转变，法律可以稍加变通，分别情况予以免罪或杖六十的处分。,血亲复仇,中国早期的法律也是允许私人复仇的，儒家经典周礼称西周时，朝廷司寇处
8、有一个叫“朝士”的机构，如果自己的父兄为人所杀，就可以到这个机构登记仇人的姓名，以后就可以杀死仇人而无罪。在朝廷的司徒处又有一个“调人”的机构，凡发生杀伤行为，就要把仇人互相调开来“避仇”。不愿离开的就要抓起来，防止冤冤相报。已经发生了复仇，就以一次为限，不许双方再行复仇，导致仇杀不已。案例：伍子胥复仇楚平王,（二）阶级,关于阶级主要谈两个方面： 1. 在生活、婚姻方面的阶级差别 西方在阶级差别上从来没有中国这么严重。在欧洲历史上我们看到卑下的资产者成为高贵的王公贵族的债权人。(如犹太人地位低下，但可以成为债权人）。 在生活婚姻上，如饮食、衣饰、房舍、婚仪、丧葬等皆有等差。违法了就是逾制，为国
9、法所不容。案例：贾珍哭可卿,2. 贵族官吏享有种种特权。 如刑不上大夫。贵族官吏通常可以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑。 注意: 第一、官的概念问题。古代的官，与其说一种职位，毋宁说一种身份。即便去职，特权依旧。因为丧失的是职位而不是官，法律上的种种特权亦同现任官员。 第二，官吏的特权可以荫及亲属。（当然根据官吏的身份、品级以及他们之间的亲疏远近的关系来确定。 一人得道鸡犬升天,总结,家族和阶级是中国古代法律的基本精神和主要特征，在法律上占极其突出的地位。 法律之儒家化是逐渐形成的，儒家化是中国法律发展史上一个极为重要的过程，中国的古代法律因此而发生了重大、深远的影响。,自儒家化的过程完成以
10、后，中国社会法律便无重大的、本质上的变化，至少在家族和阶级方面是如此。换言之，家族主义及阶级概念始终是中国社会法律的基本精神和主要特征，它们代表法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观念，亦即古人所谓纲常名教。 中国法律与中国社会归纳起来，有两个命题： 第一，中国古代社会是身份社会； 第二，中国古代法律是伦理法律。,伦理法律就是家族法律，家族法律也就是伦理法律，两者是二而一的东西。一般的原则是“家族高于个人，名分重于责任。” 如：“古人推重名分，尤重伦常。重视到什么程度呢？父母控告子女，无须举证，子女更无申辩之权。法律规定：父母控子，即照所控办理，不必审讯。父母的身份即是最权威的证据，法律
11、只看名分，不问是非。反过来，子女对父母须以恭敬顺从为本，否则将不容于社会与法律。比如，常人相骂并不为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、明、清法律当处绞刑。”,原因： （1）身份社会的特点是一个人先天所具有的身份权。身份社会指的就是一种先天的血缘宗法关系，它是人不可以选择的。人的一切关系都受到家族关系的制约。 （2）中国古代身份社会指的是西周及春秋这一段。实行的是世袭结构 。 （3）但战国始，中国就不再是一个身份社会。在这个社会实际上则是由一种“血而优而仕”转变成一种“学而优而仕” 。自唐朝的科举制之功效，而使贵族门第彻底消失。,身份社会,“中国社会自宋以下，就造成了一个平铺的社会。封建
12、贵族公爵伯爵之类早就废去，官吏不能世袭，政权普遍公开，考试合条件的，谁也可以入仕途。”（钱穆：中国历代政治得失） 在这样一个平铺社会里面，“若要讲平等，中国人最平等。若要讲自由，中国人最自由。”（钱穆） 中国古代从社会基础上来讲是一个平铺化的社会，从社会治理结构上来讲是一个官本位的社会，而从文化观念上讲则是一个机会主义的社会 。,西周统治者周公结合周族的家族制度和宗族制度而制定出一整套以维护宗法等级为核心的礼治体系。他所制之礼，是道德和法的统一体周公制礼周礼:,周公所制之礼，既是道德规范，又是法律规范，是调整政治、经济、军事、司法、教育、婚姻家庭等方面行为的规范，其中许多规定是用国家强制力来保
13、证执行的，具有法律效力。其中更直接体现了奴隶主阶级的法律思想。,（一）礼周礼的来源与内容,二、中国古代社会的法礼,礼治,儒家所提倡的一种统治方式。礼，指维护贵族等级秩序的一整套社会规范和道德规范，包括政治制度、社会、家庭伦理道德规范、仪式等。儒家自孔子起即提倡礼治，要求统治阶级和人民都要各安名位，遵守礼制，以便于巩固统治阶级内部秩序和更有效地统治人民。,综上所述， “礼治”的实质，就是实现与维护君与臣、父与子各有名分；贵贱、上下、尊卑、亲疏都有严格的区别。,西周的统治者，把社会的政治、经济组织和宗族系统紧密地结合在一起，确定了一套比商代更系统的宗法制度。在周王分封的诸侯国内，诸侯是大宗，诸侯的
14、余子分封到各采邑为卿大夫叫小宗。卿大夫在采邑内又养着许多士。王位、诸侯国君位、卿大夫的职位，都由各自的嫡长子世袭继承。,在此基础上，西周的统治者还制定了许多礼节，如吉礼(祭祀)、凶礼(灾葬)、宾礼(朝见或诸侯国之间的往来)、军礼(兴师动众)、嘉礼(次酒、宴会、结婚、成年)等等。在不同的等级之间有不同的礼节。这是“礼治”的表现形式，叫做“仪”。,这些等级虽然很森严，但不同等级贵族都属于奴隶主阶级。制定这些等级制度，主要目的是加强对奴隶阶级的专政。各等级贵族的下边，还压着一个没被列为“等”的、但又是一个人数最多的阶级庶人（平民）。 “庶人”是处于社会最低层的广大生产奴隶。他们本来是历史的创造者，可
15、是在当时却处于最卑贱的地位。奴隶主贵族根本不拿他们当人待，经常把他们当作礼物成百上千地互相赠送。在西周的市场上，除了可以买卖生活必需品外，还设有专门买卖奴隶的地方。奴隶的价格很低贱，贵族们只要用一匹马加一束丝就可以换五个奴隶。不仅如此，奴隶主还用严刑酷法任意处罚和杀戮奴隶。,这样，从天子以下，在全国范围内，就形成了一个像大树一样的宗法系统。其目的在于保持奴隶主贵族们的政治特权、爵位和财产不致分散或受到削弱，同时也有利于维系统治阶级内部秩序。,不可僭越的等级制度,（二）“礼治”的基本内容,1、“尊尊”原则。是“礼治”基本原则之一，是要求小宗服从大宗，下级贵族忠于上级贵族而不许犯上作乱，奴隶平民必
16、须服从奴隶主贵族的统治而不得反抗。,“亲亲”、“尊尊”为礼治的基本原则“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也。”,所谓“尊尊”，即尊其所尊，凡居高位的都是尊者，居其下者应尊其上。奴隶和平民必须服从奴隶主贵族，下级贵族也要服从上级贵族，所有臣民必须服从天子，不许违抗。,2、“亲亲”原则。是“礼治”的又一基本原则，是要求父慈、子孝、兄友、弟恭。,所谓“亲亲”，即亲其所亲，要按血缘宗法关系来区别贵贱，使亲者贵，疏者贱；必须亲爱自己的亲属，特别是尊亲属(长辈)，做到父慈、子孝、兄友、弟恭。,3、“礼不下庶人，刑不上大夫”,该原则是从“亲亲”和“尊尊”原则派生出来的另一项原则。所谓“
17、礼不下庶人”，是指“礼”主要是用来调整奴隶主阶级内部关系的，“礼”所赋予各级贵族的特权，奴隶与平民不得享受。所谓“刑不上大夫”，是指刑罚主要是用来对付奴隶和平民的。但并不是说在任何情况下对犯罪的大夫都不用刑罚，对贵族中严重破坏宗法等级秩序的人，也要处以刑罚。 该原则也不是绝对的。礼对奴隶和平民也有约束力，同时严重破坏宗法等级秩序的贵族也要受到刑法的制裁。,另一部分是当代习惯法的研究，特别是少数民族习惯法的研究。中国习惯法种类繁多，大体包括： （1）宗族习惯法，这是基于血缘关系而形成的习惯法。土家族宗族习惯法中的族规。内容全面，具体文字多少不。在许多宗族戒规中，对违反族规者的惩罚办法有所谓掌板、
18、杖责、逐出、流徙、更姓、斥革、罚款、黑办等等，其中，黑办最为吓人，黑办包括的方式比较多，最残酷的是吊磨盘沉河。凡是给宗族“扫了脸”的，都可以被黑办。,由此可见，土家族宗族族规的严厉和处罚的残酷。,乡规民约苗族村落中婚丧时，忌家里有哭声，平时不在家中吹风打哨，禁养鸡，踩了鸡屎要瞎眼，吃鸡蛋前要将其洗干净，不然也要瞎眼；不能坐在火坑后面家神的一方；不能踩三脚，三脚是护火祖先，踩了不吉利；过小年（从正月初一算起，往后推算，逢戊日即过苗年之时，今年及庚寅年时正月十二过小年）时忌讳更多，不能乱讲乱吹，不准打板壁、捆人，吃粑粑不能吹，房内要整洁、规矩。过小年那天晚上，从熄灯起至天亮前不说话。若违反了这些禁
19、忌，就是触犯了家神、祖先，必然灾祸临头。 总体来看，禁忌、宗教、丧葬习惯法三者总体效力较强，是村落习惯法中有效性和内控性均较好的规范，同时也是少数民族村落习惯法中较为核心的习惯法规范。,（2）村落习惯法，这是以地缘为基础形成的习惯法。,吕氏乡约,吕氏乡约内容丰富，重心在于引导、劝告、督促乡民言行、 提倡生活中相互合作帮助，劝戒性乡规民约的特征相当明显。吕氏乡约约规包含四条大纲：德业相劝；过失相规；礼俗相交；患难相恤。每条下复有细则。 这种乡约的实施，由乡民选举出的“约正”负责，其活动是每月的月中选主事者一人，主事者掌管“三籍”：愿入乡约者书于一籍，德业可劝者书于一籍，过失可规者书于一籍。,清代
20、行会习惯法的内容涉及 (1)开业：开业须按照习惯法，具备一定条件，履行一定手续； (2)市场、价格、产品质量规格式样、原料：限制扩大销售市场，不准互相抢生意； (3)招收徒弟和使用帮工：严格限制数目，不许多收； (4)权利义务：行内成员的互相关系，工资以及倒闭、疾病死亡的救济帮助； (5)罚则与执行：对违反行会习惯法行为的处罚及由谁执行、诸凡商业与手工业活动所涉及的商事活动、商业生产的各个方面都有规定。,（3）行会习惯法，这是基于业缘，依据行会组织的权威而形成的习惯法。,行业规章中诸如学徒不拿工钱、传男不传女、传媳妇不传女儿、限制学徒数量、限制竞争、技术封锁和垄断等规定； 1935年前，上海钱
21、业公会还依习惯法履行了若干后来由政府或中心银行履行的职责。 例如，对行业准入、退出的审核；对经营困难的会员钱庄的扶持和主持对破产会员的清算；建立防范风险的票现基金和钱业联合预备库等。这些职能的履行大大提高了上海钱业公会的权威性。近代上海钱庄业具有很高的行业信用，是与其习惯法密不可分的。,（4）行业习惯法，不同于行会习惯法，它不限于某一特定历史时期和经济发展的特定阶段，它是随着社会分工而形成的不同行业而形成的。,（5）宗教寺院习惯法，是一种以神灵崇拜为基础、依据神的权威而形成的习惯法。（6）秘密社会习惯法，是基于地缘、血缘、业缘、神缘等各种权威，依据秘密社会组织而形成的习惯法。,（7）少数民族习
22、惯法，是中国习惯法体系中内容最丰富、影响最大的习惯法，它们至今都对民族地区具有重大的影响。 值得注意的是，以上列举的中国习惯法的这些类型几乎包括了上文中我们谈到的西方学者有关非国家的法、非政府的法的一切形式，但是，这些习惯法都看作是与国家无联系的或独立于国家的，习惯法可以不依赖于国家而存在。这里使用了与法学家不同的法的概念。,而习惯法不同于道德的地方在于：（1）习惯法具有比道德更高的权威性，这种权威性往往落实在某种权威组织上；（2）习惯法具有道德通常不具备的强制性，不道德的行为会被批评、谴责，一般不会受到处罚，而违反习惯法必然要受到处罚；（3）习惯法具有比道德更明显的规范性；（4）在习惯法规范中，惩戒处罚是不可缺少的组成部分。,
