1、外资并购上市公司法律问题研究法学硕士论文摘要专 业 经 济 法 学研究方向 经 济 法作者姓名 伍 坚指导教师 顾功耘 教授20 世纪 90 年代以来 伴随着经济全球化和资本自由流动的加快 外资并购已成为对外直接投资的主要手段 外资并购犹如一把双刃剑 既推动了东道国的经济增长 但同时也给东道国的经济带来一些负面影响 基于这个原因 世界各国均将其纳入政府规制的范围内 并致力于完善外资并购国内企业的相关法律制度外资对我国上市公司的并购始于 1995 年 从实践来看 其对我国经济同样具有双重影响 需要通过法律手段对其加以规制 但是与实践的需要相比 我国外资并购上市公司的法律制度还很不完善 表现在尚未
2、形成一个健全的法律调控体系 相关的法律制度缺乏科学性和可操作性 这种状况既不利于外资并购上市公司的顺利进行 也不利于对国家和其他主体利益的维护 笔者认为 面临经济全球化的趋势 完善外资并购上市公司的法律制度具有重要的现实意义本文以外资并购上市公司的法律问题为研究中心 主要采用比较分析的方法 对各国规制外资并购上市公司的具体制度作了较为深入的分析 重点在于探讨我国外资并购上市公司的立法现状及其完善 全文约三万四千字 分为四章第一章分析了外资并购的法律涵义及在我国的发展现状 首先 通过介绍外资和企业并购的概念对外资并购的法律涵义作了界定 其次 对外资并购上市公司的政策演变和发展情况作了回顾 并总结
3、了外资并购上市公司的几种主要形式 接下来分析了外资并购上市公司给我国经济带来的双重影响 最后简要论述了我国外资并购立法存在的几个问题 指出外资并购上市公司的法律体系应当主要由外商投资法 证券法和反垄断法三部分组成第二章重点论述了对外资并购上市公司的外商投资法规制 分别分析了外资并购的待遇标准 产业政策调节 审批制度以及上市公司国有股份转让的定价机制和出资缴付问题 在借鉴国外立法规定的基础上提出了自己的看法第三章分别论述了对外资并购上市公司的证券法和反垄断法规制 在证券法部分 笔者分析了现行要约收购制度和信息披露制度的不足 提出了完善的具体建议 在反垄断法部分 笔者分析了各国对企业合并控制的实体
4、性规范和程序性规范 并就我国相关制度的建立作了若干设计Research on the Legal Issues of Foreign CapitalsMerging and Acquiring Listed Company(Abstract of L.L.M Degree Thesis)Specialty: Science of Economic LawStudy Direction: Economic LawAuthor: Wu JianAdvisor: Professor Gu GongyunSince 1990s, with economic globalization and capi
5、tals free flow , merging andacquiring Chinese enterprises has become an primary method of foreign directinvestment. It functions as a two-edge sword. On the one hand, it advances thedevelopment of economy of related countries. On the other hand, it brings somenegative impacts. For this reason, many
6、countries regulate it and devote in perfectingtheir legal system of foreign capitals merging and acquiring domestic enterprises.From 1995, foreign capital began to merge and acquire Chinese listed company.Similarly, It has dual impacts on Chinese economy, and should be regulated by law.However, lega
7、l system of foreign capitals merging and acquiring in china is notperfect in comparison practical need. A sound legal system has not been established,and the related regulations is not scientific and is hard to function. This situation is notgood enough to foreign capitals merging and acquiring list
8、ed company, and at thesame time, not good enough to protect the interest of the country and other people. Inmy opinion, it is necessary to perfect our regulation system.This dissertation focuses on the legal issues arising from foreign capitalsmerging and acquiring listed company. It mainly uses res
9、earch method of comparisonto analyze specific regulations in many countries. The emphasis is analyzing ourlegislative situation of foreign capitals merging and acquiring and how to perfect ourcountrys regulation system. The whole paper is about 34,000 words, divided in 3chapters.Chapter one analyzes
10、 legal meaning of foreign capitals merging and acquiringand its present development. It first defines legal meaning of foreign capitals mergingand acquiring through introduction of the concepts of foreign capital and merger andacquisition, second, it reviews evolvement of policies and development of
11、 foreigncapitals merging and acquiring, and summarizes some primary sorts of foreigncapitals merging and acquiring. Then, it analyzes its impacts on our countryseconomy. Finally, it briefly discusses some problems in Chinese legal system, andpoints out that the regulation system of foreign capitals
12、merging and acquiring listedcompany should mainly be composed of investment law for foreign merchants,securities law and anti-monopoly law.Chapter two emphatically discusses the regulation on foreign capitals mergingand acquiring in investment law for foreign merchants. It separately discussestreatm
13、ent, adjustment of industrial policy, ratification system, evaluation ofstate-owned shares and payment for transference, and puts forward some legalsuggestions on the base of foreign legislation.Chapter three deals with the regulation on foreign capitals merging andacquiring in securities law and an
14、ti-monopoly law. In the part of securities law, itanalyzes the inadequacy of current tender offer and disclosure, and gives somespecific suggestions. In the part of anti-monopoly law, it analyzes substantive andprocedural regulation on enterprises merging in many countries, and makes somedesign on t
15、he establishment of our related regulations.外资并购上市公司法律问题研究导 言美国著名经济学家斯蒂格勒说过 纵观美国著名大企业 几乎没有哪一家不是以某种方式 在某种程度上应用了兼并 收购而发展起来的 1这句话 深刻地揭示了企业并购的重要性 而自 20 世纪 90 年代以来 企业并购形式之一的跨国并购 更是逐渐成为一种世界性的潮流和跨国公司对外直接投资的主要手段在跨国并购蓬勃发展之际 中国以其巨大的市场容量和广阔的发展前景吸引了大量外资的进入 尤其是对上市公司而言 因其在各自的行业中处于龙头地位因而更受外资青睐 外资并购上市公司给我国经济带来了正面和负
16、面的双重影响 一方面 作为利用外资的一种形式 外资并购上市公司在引进国外资金 先进的技术和管理经验 促进国有经济的战略性改组和产业结构的优化升级 改善上市公司的股权结构 保护广大中小投资者的权益以及提升上市公司整体价值等方面具有积极的意义 另一方面 外资并购上市公司的负面影响也不可忽视 它造成国有资产流失 冲击证券市场 形成市场垄断 破坏国内公平的竞争环境制约民族产业的发展 危害我国的经济安全 因此 我国应当采取科学 合理的措施对外资并购上市公司予以规制 在这种情况下 对外资并购上市公司的法律问题进行研究就具有重大的现实意义 然而长期以来 由于政策层面上的限制 外资并购上市公司的实践不是很多这
17、种状况也影响了国内立法和研究工作的充分开展 目前的情况是 我国有关外资并购的法律法规还很不完善 很多地方还存在立法空白 导致相关政府机构无法对外资并购上市公司施以有力规制 因此笔者拟对外资并购上市公司的法律问题作一些初步探讨 在借鉴国外先进经验的基础上 分析我国现行制度中存在的问题 希望能对我国相关制度的完善起到抛砖引玉的作用1 赵炳贤著 资本运营论 企业管理出版社 1997 年版 第 169 页1第一章 外资并购的法律涵义及在我国的发展 第一节 外资并购的法律涵义就实质上而言 外资并购不过是企业并购的一种特殊类型 即并购的主体限定为外资 要想准确把握外资并购的概念 就必须首先界定外资和企业并
18、购的基本涵义 一 外资的基本涵义 对于外资的涵义 我国在立法上并未作出明确规定 理论界也未完全达成共识 实际上 外资是一种通俗的提法 它一般在以下三种意义上使用 2一是将外资理解为国外资本 Foreign-Capital 国外货币 Foreign-Currency或国外资金 Foreign-Funds 较为普遍的是将外资理解为国外资金 国外资金的来源主要包括外国的私人投资和政府的发展援助 其中外国私人直接投资主要是跨国经营企业在母国之外的直接投资和私营国际银行直接信贷 政府发展援助则指各国政府和多边捐赠机构的对外援助 包括优惠贷款与赠与二是指外国投资 外国投资属于国际投资的范畴 国际投资一词一
19、般泛指国际间资金流动关系 也常用来特指国际间私人直接投资关系 由于国际投资属于国家之间的资金流动 因此 它涉及到资本输出国与资本输入国两个方面 从资本输入国的角度考察 常称之为外国投资或外国私人投资 可见 这种意义上的外资是外国投资的简称 指的是外国投资行为 是从投资行为上来界定其涵义的三是指外国投资者 即从东道国的角度来看 通常将外国投资者称之为外资这是从投资主体上来界定其涵义的在我国 有关外商投资的法律文件对外资的理解分别采用了第一种意义和第三种意义 在 中外合资经营企业法 中外合作经营企业法 和 外资企业法中 外资指的是外国投资者 即外国的自然人和法人 3对于外国自然人和法人身份的确定
20、国际通行的准则是以其国籍为准 具体就法人而言 主要是根据设2 对外资使用的三种不同意义的分析参见刘恒著 外资并购行为与政府规制 法律出版社 2000 年版 第6 7 页3 基于某些特殊原因 我国外商投资法所指的外国投资者的范围不仅包括外国公司 企业 其他经济组织和个人 还包括香港 澳门 台湾地区的公司 企业2其他组织 个人以及在国外居住的中国公民在内立地标准和住所地标准来判断其国籍 还有一些法律文件不是采纳国籍标准 而是按照资本来源的标准理解外资的涵义 如 2000 年 7 月由外经贸部 工商行政管理局发布的 关于外商投资企业境内投资的暂行规定 第 2 条规定 外商投资举办的投资性公司境内投资
21、 依照国家有关外商投资的法律 法规以及 关于外商投资举办投资性公司的暂行规定 办理 而 关于外商投资举办投资性公司的暂行规定 第 条规定 投资公司投资设立企业 投资公司或与其他外国投资者的外汇投资比例不低于其所投资设立企业的注册资本的 的 其所投资的企业享受外商投资企业待遇 发给外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照 比较而言 我国涉及外商投资的法律文件普遍采用的是国籍标准 资本来源标准只在极少数文件中有所规定 且适用范围有限 那么 对于外资并购上市公司中的 外资 概念 应当采用哪种标准理解较为合适呢 笔者认为 应当结合外资并购在我国的实际情况来加以决定 我国证券市场已经多次出现过外国投资
22、者通过在境内设立控股的外商投资企业间接并购上市公司的情形 如果采纳国籍标准 这种并购就属于国内企业之间的并购而无法适用我国有关外商投资的法律法规 外国投资者通过此种途径就能够规避我国法律在外资准入 持股比例等方面对其规定的特殊限制 从而不利于我国的经济安全 但在资本来源标准下 只要并购方为外国投资者控股或具有外国资本权益 就可能被视为外资并受到我国相关法律的规范 显然 资本来源标准能够有效地将外资并购置于东道国的监管之下 有利于维护东道国的利益 因此 我国也应当根据这一标准来界定外资并购上市公司中的 外资 概念 二 企业并购的基本涵义企业并购是企业兼并和企业收购的统称 即英文中的 Merger
23、 和 Acquisition的统称 Merger 的本意是指物体之间或者权利之间的融合或相互吸收 通常被融合或被吸收的一方在价值和重要性上要弱于另一方 因而在相互融合和吸收之后 较不重要的一方不再独立存在 在公司法上 Merger 即兼并 亦称吸收合并 是指一个公司被另一个公司所吸收 后者保留其名称及独立性并获取前者的财产 Assets 责任 Liabilities 特权 Franchises 和其他权力 Powers前者丧失独立的法人地位的企业行为 4Acquisition 在法律上指获取特定财产所4 See Henry Campbell Black, Blacks Law Dictiona
24、ry, fifth edition, West Publishing Co. 1979. p.891.3有权的行为 通过该项行为 一方取得或者获得某项财产 尤指通过任何方式获取实质上的所有权的行为 5Acquisition 有广义和狭义之分 6广义上的 Acquisition包括 Merger Consolidation 以及 Acquisition of Stock 和 Acquisition of Asset 共四种形式 Consolidation 在公司法上指新设合并 即两个或两个以上的公司合并为一个新设立的公司 并由新设立的公司概括承受原有公司的债权 债务 财产责任 特权等 7Acqu
25、isition of Stock 是指一个公司以标购即股份要约 Tenderoffer 的形式取得对另一个公司的控制权 控股权或代表权 的行为 Acquisitionof Asset 是指一个公司通过购买 Purchase 另一公司的财产 实物 使该公司名存实亡 只剩一个 空壳 的行为 显然 Merger 和 Consolidation 的结果导致了目标公司或原有公司法人实体的消灭 而后两种行为虽然获取了目标公司的实际控制权 但并未改变其法人地位 狭义上的 Acquisition 仅指 Acquisition ofStock 即控股权的转移在经济学上 兼并与收购的主要区别在于 实施收购行为的企
26、业毋须拥有目标公司的全部股权 即可实现对后者的控制 理论上 收购企业需要获取目标公司 50%以上的股权才能绝对控制后者 但是随着资本社会化规模的提高 企业股权日益分散到众多投资者手中 因此在许多情况下 收购企业即使拥有的股权不足 50% 也能达到相对控股的效果 但就其实质和目的而言 兼并和收购都是通过产权交易的方式来控制其他企业 据此 企业并购可以理解为一个企业通过兼并或者收购的形式取得其他企业的控制权在明晰了外资和企业并购各自的基本涵义后 外资并购的概念也就呼之欲出了 即外国投资者通过兼并或者收购的形式取得国内公司企业控制权的行为在地域范围上 外资并购是一种国际性的投资活动 以是否取得或拥有
27、国外企业经营管理的控制权为依据 国际投资可以分为直接投资和间接投资 投资者直接控制国外企业经营管理权的投资称为直接投资 投资者不直接参与国外企业的经营管理活动 只以取得利息或股息等形式的资本增值为目的的投资称为间接投资 8显然 外资并购属于国际直接投资的一种形式 它与国际直接投资的另5 See Id. at 23.6 对 Acquisition 不同涵义的分析参见侯怀霞 钟瑞栋 企业并购立法研究 载于 中国法学 1999 年第2 期7 See Henry Campbell Black, Blacks Law Dictionary, fifth edition, West Publishing
28、Co. 1979. p.279 280.8 参见赵相林 曹俊主编 外商投资法律实务 中信出版社 2002 年版 第 3 页4一种形式 新设投资 也称绿地投资 不同 后者是投资者在东道国境内以独资 合资的形式设立新的企业第二节 外资并购上市公司的发展现状一 外资并购上市公司的政策演变回顾全球经济的发展 在 世纪 年代以前 企业并购浪潮主要发生在美欧等发达国家内 跨国并购并未占据主导地位 自 年代以来 随着经济全球化进程的推进 跨国并购一浪高过一浪 联合国贸发会议的一份文件指出 跨国并购从 年的 亿美元增至 年的 亿美元 占全球 流入量比重从 年的 升至 年的 9成为全球外商直接投资的最主要方式
29、在国际并购浪潮的大背景下 众多外国投资者将并购目标瞄准中国市场 形成一股并购国内企业 以国有企业为主 的热潮 如果说在 年代以前 外商对华投资主要是采用直接投入资金和实物的形式兴办 三资 企业 那么在进入 年代之后 收购 兼并国内企业则成为外商对华投资的主要形式 即从新建企业转为并购企业 年 月10北旅股份向日本五十铃自动车株式会社 伊藤忠商事株式会社协议转让 的非国有法人股 开创了外资并购上市公司的先河 广华化纤也紧随其后 同年 月 日 四川省广汉市国有资产管理局与美国凌龙公司 中国工业集团 签订 四川广华化纤股份有限公司部分国家股股权转让合同 两公司转让股权的行为 引起公司股权结构变化 股
30、价出现异常波动 鉴于当时国家关于上市公司国家股和法人股转让的法规还不健全 为避免造成国有资产流失 保证股票市场健康发展 11 年 月 日 国务院办公厅转发国务院证券委员会关于暂停将上市公司国有股和法人股转让给外商请示的通知 下达该 通知 第 条明确规定： 在国家有关上市公司国有股和法人股管理办法颁布之前 任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股 在国家有关管理办法颁布后 按规定执行 外资被明令禁止进入中国 股市场 由此 广华化纤事件划上句号 我国最早的外资并购也被叫停 9 马宇 全球资本潮 世纪之交外国投资格局发展演变 载于 国际贸易 2000 年第 10 期10 郑海航 李海舰 吴
31、冬梅主编 中国企业兼并研究 经济管理出版社 1999 年版 第 160 页11 参见国务院证券委员会 关于暂停将上市公司国有股和法人股转让给外商的请示5随着我国证券市场的发展和经济体制改革的深化 以及为适应跨国并购这一外商直接投资的全球趋势 1995 年后颁布的一些文件对 通知 作了松动 并不禁止外资取得上市公司的国有股 如 年 月 日 国家国有资产管理局和国家经济体制改革委员会发布 股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见 该 规范意见 第 条明确规定 国有股股东可以依法将其持有的国有股股份转让给境内 外法人和自然人 国有股股东转让股份必须符合国家有关法律 行政法规和产业政策的要求 年 月
32、 国家经贸委颁布了 外商收购国有企业的暂行规定 明确了外商可以参与购买国有企业 这些文件的不足之处在于缺乏具体的 可操作性的措施 且 暂行规定 设定的审批程序异常复杂导致外资并购国有企业的实际操作困难重重 因此 上述文件的出台并未在实质上改善外资并购上市公司所处的困境 由于受到 通知 的限制 外资直接收购上市公司基本上只能通过 股和 股市场进行 但是 通知 并不能完全打消外资收购上市公司法人股的尝试和努力 实践中 仍然有外资通过协议转让的方式获得上市公司的法人股股权 如 年 月 韩国三星康宁株式会社以协议方式受让了深业 集团 有限公司全资子公司深业腾美有限公司所持有的 万股赛格三星股份 占赛格
33、三星总股本的 三星康宁公司由此成为赛格三星的第二大股东 当然 在通知 尚未解禁的前提下 三星康宁的成功更多地只能视为个案而不具有普遍的示范意义 从总体上评价 外资并购上市公司由于政策限制依然步履维艰 年以后 为遵守 规则和入世协议 以及出于国有企业战略性改革的需要 我国对一些对外开放政策进行了调整 外资并购上市公司的政策限制也逐渐松动 年 月 日 外经贸部和证监会联合发布 关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见 允许外商非投资性公司 如产业资本 商业资本通过受让非流通股的形式收购上市公司股权 年 月起 指导外商投资方向规定 及新 外商投资产业指导目录 正式实施 许多以往限制外资进入的领域开始解禁 外资并购上市公司逐渐升温 年法国阿尔卡特收购上海贝岭 格林柯尔收购科龙电器以及 年韩国三星康宁控股赛格三星 美国新桥投资集团入主深圳发展银行等事件 都给中国证券市场激起了巨大的浪花 并为市场广6
