1、第七章 担保法,一、担保概述（一）担保的概念 担保是通过法定或者约定的方式，用特定人的信用或者财产保障债务人向债权人履行债务的法律措施。,第一节 担保法概述,第七章 担保法,担保的方式 (1)保证(2)抵押(3)质押(4)留置(5)定金,第七章 担保法,(二)担保的分类P1541.约定担保与法定担保2.债务人担保与第三人担保3.本担保与反担保 甲（债权人）、乙（债务人）、丙（第三人），丙给乙 担保（本担保）。乙又给丙担保（反担保）。4.人的担保、物的担保和金钱担保,（三）担保法的概念（四）担保法的法律渊源 1995年实施中华人民共和国担保法。,第七章 担保法,二、担保合同（一）担保合同的特征
2、1担保具有从属性 必须以书面形式签订。2担保具有相对独立性 体现在主合同变更，最高额 担保方面。3担保具有保障性,（二）无效担保合同1.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的；2.董事、高级管理人员违法规定以公司财产提供担保的；3.以法律、法规禁止流通的财产或不可转让的财产设定担保的； 以下对外担保行为无效：P1571.未经国家有关主管部门批准或登记对外担保的；2.未经国家有关主管部门批准或登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；,3.无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；4.为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的
3、外方投资部分的对外债务提供担保的；5.主合同变更或债权人将对外担保项下的权利转让，未经担保人同意和有关部门批准的，担保人不再承担担保责任。,担保合同无效的法律责任 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有
4、过错的反担保人承担赔偿责任。也可以提起诉讼。,第二节 保证,一、保证概述（一）保证的概念 保证是指第三人为担保债务人履行债务而与债权人订立协议，当债务人不履行债务时，第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保行为。,第七章 担保法,（1）,第七章 担保法,（2）,（二）保证人的资格 具有代偿能力的自然人、法人和其他组织。国家机关、学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构和职能部门不得为保证人，但是，法律另有规定的除外 。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证 。,第七章 担保法,二、保证合同（一）保证
5、合同 应以书面形式订立。（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。,第七章 担保法,三、保证的种类 1.一般保证和连带责任保证 2.单独保证、按份保证和共同保证 3.既存债务的保证和将来债务的保证,第七章 担保法,1一般保证 一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁、并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。 此外，保证人还享有代位权和求偿权。,第七章 担保法,有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住
6、所变更，致使债权人要求其履行 债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行 程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。,第七章 担保法,2连带责任保证 连带责任保证是指当事人约定债务人不履行到期债务时，保证人与债务人承担连带责任的保证方式。,第七章 担保法,四、保证责任1.保证范围 我国担保法第21条规定：“保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”,（二）保证期间 保证人在约定的期间内承担保证责任。保证人与债权人未约定保证期间的，保证
7、期间为主债务履行期限届满之日起六个月。 在约定和规定保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。,第七章 担保法,（三）债权、债务的转让与保证责任P159 债权转让无需征得保证人同意，仍在原保证范围内承担责任。债务转让须征得保证人书面同意，未经同意，不再承担保证责任。（四）主债的变更与保证责任、物保与人保并存 的保证责任P160 主债权变更应征得保证人书面同意，否则不承担保证责任。既有物保又有人保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物保的，在放弃的范围内保证人免除责任。,（四）企业法人分支机构的无权担保后果 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范
8、围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效 。债权人无过错，由企业法人承担责任。都有过错，根据比例各自承担。,第七章 担保法,（五）保证人免责的法定情形有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（1）主合同双方当事人串通，骗取保证人提供 保证的；（2）合同债权人采取斯诈、胁迫等手段，使保 证人在违背真实意思的情况下提供保证的6.保证人的追偿权,第七章 担保法,五、保证责任的减免与灭失1.保证责任的减免(1)保证期限届满而债权人未为请求。(2)保证与物的担保并存的情形。(3)主债务转让给第三人而未经保证人书面同意的。(4)主合同变更而未经保证人书面同意。,第七章 担保法,2.保
9、证责任的灭失 (1) 主债务消灭（2）保证合同的终止或解除（3）失效届满而消灭,第三节 抵 押,一、抵押制度概述 (一) 抵押的概念 抵押，指债务人或第三人不转移对法定财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押关系中，债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。抵押物可以是债务人的财产，也可以是第三人的财产。,第七章 担保法,（二） 抵押权的特征抵押是提供财产以担保合同债务履行的行为。抵押权是债权人因抵押而享有的权利，有三个特征：（1）抵押权具有从属性。（2）抵押权具有不可分性。（3）物上
10、代位性。当原抵押物毁损灭失时，抵押权人可 要求抵押人协商以新的抵押物担保。或就原抵押物获 得的补偿金、赔偿金、保险金行使代位权。,第七章 担保法,（三）抵押物的范围 1.可以抵押的财产 （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地 等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将上款所列财产一并抵押。超额抵押禁止、 房与地同时抵押禁止。,第七章 担保法,2.不得抵押的财产 （1）土地所有权。 （2）耕地、宅基地
11、、自留地、自留山等集体所有的土 地使用权。 （3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设旋、医疗卫生设施和其他社会 公益设施。 （4）所有权、使用权不明或者有争议的财产。 （5）依法被查封、扣押、监管的财产。 （6）依法不得抵押的其他财产。,第七章 担保法,二、抵押合同和抵押物登记（一）抵押合同的内容 （1）被担保的主债权种类、数额； （2）债务人履行债务的期限； （3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、 所有权权属或者使用权权属； （4）抵押担保的范围； （5）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同应 以书面形式订立。前款不完备的，可以补正。 流质契约禁止。,（二
12、）抵押物登记P163根据担保法的规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效:(1)无地上定着物的土地使用权，其登记部门为核发土地使用权证书的土地管理部门；(2)城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物，其登记部门为县级以上地方人民政府规定的部门对登记部门未作规定的，当事人在土地管理部门或者房屋管理部门办理了抵押物登记手续，该抵押应为有效； (3)林木，其登记部门为县级以上林木主管部门； (4)航空器、船舶、车辆，其登记部门为运输工具的登记部门； (5)企业的设备和其他动产，其登记部门为财产所在地的工商行政管理部 门。,（1）登记生效主义。不动产和权利抵押采取登记生效
13、主义。登记后可对抗第三人。不登记不能对抗善意第三人。 （2）登记对抗主义。动产抵押采取登记对抗主义。 不登记不能对抗善意第三人。上述登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。,案 例,2000年9月,毛某与肖某书面协议约定,毛向肖借款10万元用于经营,以自有住房抵押担保,二年内不能还清借款,住房归肖所有。协议当日,毛取得借款.肖收到毛的房屋产权证。2001年12月，毛以原房屋产权证遗失为由补办了房产证，随后仍以该住房作抵，向一家银行贷款8万元，并办理了房屋抵押登记手续。 2002年，毛未按期偿还肖的借款，双方产生争议，肖此时得
14、知该房又被抵押向银行贷款，遂诉之法院，要求毛偿还借款或以房抵折借款，归其所有。 肖的主张法院能否支持？,根据担保法的规定，以城市房地产设定抵押担保的，必须办理抵押登记，否则，不得对抗第三人，所谓不得对抗第三人，包含两个方面的含义：一是合同签订后，如果抵押人(债务人或第三人)将抵押物转移，对于善意取得该物的第三人，抵押权人(债权人)无权追偿，而只能要求抵押人重新提供新的担保，或者要求债务人即时偿还债权;二是抵押合同签订后，如果抵押人以该抵押物再次设定抵押，而后位抵押权人进行了抵押物登记，那么在实现抵押权时，后位抵押权人可以优先前位未进行抵押物登记的抵押权人受偿。,法院判决：毛应予偿还肖的借款10
15、万元;其他诉讼请求不予支持。 本案当事人毛与肖之间的借贷关系受法律保护，毛对肖应负偿还借款的义务，毛以房屋设定抵押担保，但未到房产管理部门办理抵押登记，依照法律规定，他们之间的抵押担保合同并未生效。之后，毛某又以该房向银行抵押贷款，并办理了登记手续，银行则取得优先于未办理登记的抵押权人肖受偿的权利，毛、肖之间抵押担保关系虽然成立，但因未办理抵押登记，不具生效要件，而不得对抗银行。,案 例,甲将一辆小车出售给乙，乙支付了全部购车款，单未办理过户登记手续。丙不知道甲将车卖给乙的事实，当甲提出将该车抵押给丙借款时，丙表示同意甲抵押借款，并办理了抵押登记。请问丙的抵押权成立吗？ 丙是善意第三人，且抵押
16、权已登记，乙不能对抗丙的抵押权，故丙的抵押权成立。,第七章担保法,三、抵押的效力（一）抵押担保范围 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。 （二）抵押人的权利和义务 1.抵押人的权利 （1）抵押物的占有权，有权收取孳息。（2）抵押物的处分权。设定多项抵押（抵押物价值高于抵押额，可再次设立抵押权，但不得超过余额部分） 、出租、出售（经抵押权人同意）。（3）抵押物的再抵押权 顺序,2.抵押人的义务抵押人有义务保证抵押物不受侵害和损毁。,第七章 担保法,3.抵押权人的权利（1）抵押权人的优先受偿权 就抵押物或其赔 偿金
17、、补偿金、保险金优先受偿。 （2）抵押权人的保全权 针对抵押物价值减少。（3）抵押权人的处分权 （放弃抵押权或抵押 权的顺位） （4）孳息收取权 自抵押物被扣押之日起。,第七章 担保法,（五）抵押权的实现 1.抵押人和抵押权人协议将抵押物折价或拍卖变卖，或请求人民法院实现。抵押权人将抵押物拍卖变卖的价款优先受偿。2.数个抵押权并存时的债务清偿 数个抵押权并存时其担保的债权按抵押权设定的先后顺序受偿，顺序相同的则按债权比例受偿。 先登记的优于后登记的，顺序相同，按债权比例，都未登记，按债权比例。,（三）抵押权实现注意问题P165 1.城市房地产抵押合同签订后，土地上新增房屋不属于抵押物，拍卖时可
18、一同拍卖，对新增房屋价款不得行使优先受偿权。 2.国有土地使用权拍卖 3.担保人对债务人的追偿权。 4.抵押权的物上代位权。 5.抵押权应在主债权诉讼时效内行使，未行使法律不保护。,五、最高额抵押P143 是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权限额内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。 只有借款合同和就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同可以附最高额抵押合同。最高额抵押的主合同债权不得转让 。,【案情1】 2005年11月2日，董学友在某市欲开办一个个体豪华服装销售店。当时苦于现金不足。在11月4日向某市工商银行贷款。工商银行同意贷款，但贷款人必须要以财产作抵押或有保证人担保。董
19、学友因无财产进行抵押，又需要贷款100万元。于是董学友首先请朋友王为仁作担保人，为了使银行更加信赖他，他又请路遥汽车销售公司的分支机构汽车营销部作担保人。营销部在做担保时没有路遥汽车销售公司的书面授权，但在与债权人银行签订保证合同时，得到路遥汽车销售公司的口头许诺，市工商银行于便与董学友签订了贷款合同。,王为仁和汽车营销部分别与市工商银行签订了保证合同。后在银行的要求下，汽车营销部取得了本公司的书面授权担保书。 2006年3月，董学友连续在二宗大笔买卖中经营不善，故豪华服装店只剩下一个空名，董学友已无力经营。2006年4月15日，贷款期限已满，银行向董学友要求偿还贷款100万元的本息。但此时，
20、董学友已完全丧失了偿还能力，于是4月30日，银行要求营销部代为清偿贷款本息。,问题、本案中，汽车营销部与市工商银行签订的保证合 同是否有效？、本案中的保证是一般保证还是连带保证？、本案中市工商银行可否要求汽车营销部承担清偿 贷款的全部本息？,【案情2】 汽车司机曹永青欲自办一个蔬菜营销专业店，苦于资金不足。2005年10月6日，曹永青找到同乡另一商人马为良，提出借款12万元。马为良担心曹永青的蔬菜营销店办不好，将来亏损无法还债，就要求曹永青以其“吉达”汽车作抵押才能借款。曹永青答应，双方遂签订了借款合同以及抵押合同。合同中规定，马为良借给曹永青12万元，月息为1.2%，半年后连本带息归还，如曹
21、永青到期无法偿还，汽车的所有权就转移为债权人马为良所有或变卖受偿。且办理了抵押合同登记手续。,2005年10月16日，马为良将12万元现金交给曹永青。曹永青在经营蔬菜营销店不到半年，因售菜市场竞争激烈不景气而关闭。眼看半年的还款期将到，曹永青自知无力偿还，遂决定自行将汽车卖给邻县的一个商人李小民，得到14万货款。2006年4月5日，曹永青携带车款回家准备还债，不料途中该款全部被盗，马为良得知曹永青已无力还款，便向法院起诉，要求从邻县的商人处追回汽车变卖受偿。,问题 1、曹永青与马为良在本案中所签订的抵押合 同中是否有违法之处？ 2、本案中曹永青在未通知马为良前就与李小民 达成协议将车卖给李小民
22、的行为是否合法？ 3、本案中马为良作为抵押权人是否有权追回汽 车变卖受偿？,【案情3】 赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款10000元。孙某因资金周转需要，向李某借款20000元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。 在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因其房与钱某的房屋相邻，如该房屋倒塌，有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某付款。房屋修缮以后，因遇百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因古董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。,问题
23、（1）钱某与孙某之间的买卖合同效力如何?为什么?（2）孙某能否取得该古董的所有权?为什么?（3）孙某将古董押给李某，形成何种法律关系? （4）孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所 有，该约定效力如何?为什么?（5）钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某和赵 某之间形成何种法律关系?（6）若赵某拒绝向施工队付款，施工队应向谁请求付款?为 什么?（7）赵某对钱某擅自出卖古董之行为，可提出何种之诉?,（1）合同效力未定，因钱某不是古董的所有人，其行为属无权处分行为。根据合同法第51条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 （2
24、）孙某能取得该古董的所有权，因为孙某是从钱某那里买得的且孙某是善意有偿地买得该古董的，可因善意取得而得到古董的所有权。,（3）在孙某与李某之间形成动产质押法律关系。孙某 是质押人，李某是质权人。（4）该约定无效，因属流质条款，为法律所禁止。（5）在钱某与赵某之间形成无因管理关系。（6）施工队应向钱某请求付款，因施工队与钱某之间 存在合同关系。（7）提起违约之诉或侵权之诉。依保管合同，钱某违 背了保管的义务。依侵权，钱某侵害了赵某的所 有权。赵某可以选择提起违约之诉或者侵权之诉。,一、质押概念 指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。二、动产质押（一）动产质押概念 质押，
25、指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。其中，债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。不动产指土地房屋、林木等地上定着物。,第四节 质押,担保法,（二）质权合同的内容 1.被担保的主债权种类、数额； 2. 债务人履行债务的期限； 3.质物的名称、数量、质量、状况； 4.质押担保的范围； 5.质物移交的时间 6.当事人认为需要约定的其他事项 。 应当书面订立，质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正 。质押合同自出质人交付质押财产时生效。 流质契约不可以。,（四）动产质押
26、的效力1.质押担保的范围 质押担保的范围，原则上应当由当事人自由约定。如果没有约定或约定不明时，应当适用法定质押担保的范围，即主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。 质押效力所及于的财产范围既包括质物本身还包括孳息。,第七章 担保法,2.动产质权当事人的权利与义务 质权人的权利（1）占有质押财产（2）质权的保全（3）收取孳息（4）优先受偿权（5）质权的处分 质权人的义务 妥善保管质物、按时返还质物。,3.出质人的权利(1)出质人在质权人因保管不善致使质物毁损灭失 时，有权要求质权人承担民事责任。(2)质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人
27、将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。将质物提存的，质物提存费用由质权人负担；出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。(3)债务履行期届满，债务人履行债务的，或出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物。,4.质权实现 出质人和质权人协议将质物折价或拍卖变卖，或请求人民法院实现。质权人将质物拍卖变卖的价款优先受偿。,第七章 担保法,三、权利质押（一）权利质押的概念 出质人以提供的财产权利为标的而设定的质权。（二）可以出质的权利 1.汇票、支票、本票; 2.债券、存款单; 3.仓单、提单; 4.可以转让的基金份额、股权; 5.可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权
28、 等知识产权中的财产权; 6.应收账款;,（三）相关规定P168应签定书面合同,有权利凭证的，自凭证交付质权人时设立。无权利凭证要去有关部门登记时设立。质押合同自登记时生效，一旦出质，除非经协商一致，不得转让或许可他人使用。协商一致，转让所得价款应向债权人提前清偿债权或提存。,一、留置（一）留置的概念与性质1.留置的概念 留置是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的行为。2.留置适用范围P170 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。但当事
29、人可以在合同中约定不得留置的物。,第五节 留置与定金,第七章 担保法,3.留置权的性质与特征 （1）成立的法定性 （2）占有的事先性 （3）留置物与债权的关联性,第七章 担保法,（二）留置权的成立要件 1债权清偿期限已到；债务人不履行到期 债务。2债权人依照合同占有债务人的动产； 3债权与财产的占有存在牵联关系，是依 照合同进行的。,（三）留置与质权区别P1691.设立条件不同。质权是约定担保，留置是法定担保。2.是否事先占有担保物不同。3.存续要件不同。质权不会因为质物的丧失而立即失去，留置则会因为留置物的不占有而丧失。4.标的不同。质权可以是动产和权利。留置只能是动产。5.担保权实现不同。
30、质权主债务到期未清偿就可行使，留置权不可以。,第七章 担保法,三、留置权的其他规定1.留置权效力的范围 担保法第83条的规定，留置权所担保债权的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。,第七章 担保法,2.留置权对留置权人的效力 （1）留置权人对留置财产的占有权。（2）留置权人对留置财产孳息的收取权：只能取得该孳 息的留置权，以该孳息抵偿其债权。（3）留置权人对标的物必要的保管使用权。（4）留置权人收取必要费用的权利。（5）留置权人的优先受偿权。 （6）留置权人对留置财产的保管义务：A.保障留置财产的安全； B.保障留置财产利益的收取；C.不为自己利益利用
31、留置财产。,（7）留置权人返还留置财产的义务。 留置权人还负有如下义务：妥善保管留置物，非为保管的必要或征得所有人同意，不得使用留置物，不得擅自将留置物出租、抵押、质押；留置权消灭时，应返还留置物。 同一动产既设抵押或质权又设留置的，留置优先。,第七章 担保法,3.留置权对留置物所有人的效力 一是留置物所有人不丧失对留置物的所有权。但在行使所有权时，不得排斥留置权；二是留置权存续期间，留置物所有人的权利行使受到限制。留置权人因保管、维护留置财产的必要费用由债务人承担。,第七章 担保法,4.留置权的实现 （1）在留置物被留置后经过至少两个月的宽限期；鲜活 易腐等不易保管的除外。 （2）在该宽限期
32、内留置权人应通知债务人履行债务； （3）债务人经通知仍未履行义务，也未提供其他经留置 权人认可的担保。留置权的实现方式是，债权人可以 与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖 留置物，以所得价款抵偿。,5.留置权的消灭 （1）主债权消灭的；（2）债务人另行提供担保并被债权人接受 的； （3）留置权实现； （4）留置物灭失； （5）留置权人对留置物丧失占有。,第七章 担保法,第六节 定金一、定金的概念与特征定金，是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币，以保障合同的履行的担保方式。,第七章 担保法,特征：1定金的担保作用依赖于定金罚则制裁2定金担保具有双向性 3定金交付后即转移
33、所有权 4定金合同是实践性合同,第七章 担保法,二、定金担保的设立 定金合同一般应包括以下主要内容：（1）定金的交付期限。当事人可以约定定金的交付期 限，但须在主合同履行之前交付。（2）定金的数额。定金的数额由当事人约定，但不得 超过主合同标的额的20。否则，超过部分无效。（3）明确约定适用定金罚则，以区别于预付款。 (4)定金和违约金只能选一个。,（二）定金种类P1711.证约定金2.成约定金3.解约定金4.违约定金5.立约定金,第七章 担保法,三、定金罚则及其适用1.定金罚则的内容给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金一方不履行合同的，应当双倍返还定金。当事人不完全履行合同
34、的，仅就不履行部分无权要求返还或者双倍返还定金。另外，当事人接受了定金处罚后不能免除合同中约定的或者法律规定的其他违约责任。,第七章 担保法,2.适用定金罚则的条件 适用定金罚则的条件是：（1）以所担保的合同有效为前提；（2）须有当事人一方不履行合同的事实。（3）当事人不履行合同须有主观过错。,【案情3】 某学院教师李半山停薪留职。欲开一家歌舞厅，遂向一做生意的朋友丁金借款4万元。双方约定一年后还本付息，并由李半山托人从法国买来的钢琴（价值3万元）以及李半山的一本书拥有的著作权作担保。一个星期后，丁金要李半山带钢琴到丁金家来取款，李半山称钢琴两天前被学校文艺团借走了，过些天才能回来，现急需现款
35、，请丁金先把4万元钱借给他。如果到期不还，家里的东西凭丁金处置。于是丁金当即交给李半山4万元。不久，李半山因经营不善连买新音响设备的钱都不够，便将该钢琴交给学校的另一老师王伟作质押得现金1万元。,此时歌舞厅仍需现金，于是李半山又与市影剧院订立一著作权许可使用合同，但未告知丁金。丁金得知这两件事后，认为李半山在欺骗自己，遂要将李半山在半个月内将钢琴交到丁金处，否则解除合同。李半山向丁金解释说上述这两事实属无奈。请丁金谅解。丁金不允，要求李半山立即还钱，李半山现无力偿还。丁金便向王伟索要钢琴，遭王伟拒绝。于是丁金便以李半山和王伟为被告，诉至人民法院。,问题1、李半山以著作权质押给丁金在何时起方生效
36、？2、本案中丁金是否有权向王伟索要钢琴？3、本案中李半山与影剧院订立的著作权使用许可合 同是否有效？,【案情4】 甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置。该公司董事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日之前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司的经营状况恶化，通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了1个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。,法院查明：（1）甲公司股东会决议规定，对精密机床的处 置应经股东会特别决议；（2）甲公司的机床原由
37、丙公司保管，保管期限 至10月31日，保管费50万元。 11月5日，甲公司将机床提走并约定10天内付保管费，丙公司可对该机床行使留置权。现丙公司要求对该机床行使留置权。,问题（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有 效？为什么？（2）甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？（3）甲公司能否解除合同？为什么？（4）丙公司能否行使留置权？为什么？,（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同有效。因为根据合同法第50条的规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。虽然甲公司董事长王某转让机床的行为不符合该公司股东会的决议规定，属于超越权限的行为，但由于相对人乙公司并不知道也不应当知道其合同的签订超越了王某的权限，所以该合同是有效的。,（2）甲公司中止履行合同的理由成立。因为根据合同法第68条规定，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行。（3）甲公司可以解除合同。因为根据合同法第69条的规定，当事人依法中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。,（4）丙公司不能行使留置权。因为根据担保法的留置权的法定要件之一是债权人对留置物的占有。而本题中丙公司已经丧失了对机床的占有。因此不能行使留置权。,
