1、行政法与行政诉讼法学,课堂讲授纲要,序 言,本学期所讲的行政法与行政诉讼法学课程，其主要内容就是研究法律如何约束政府行政权力，或者说作为国家行政权力行使者的政府如何依照法律的规定行使职权。 从功能上说，行政法是规范和控制政府权力及其行为的法。,“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。无论如何，这是此学科的核心。” 英国行政法学家威廉 韦德教授“行政法的学科旨趣，就在于检讨行政应如何受到法的拘束，以确保人民的基本权利。” 我国台湾行政法学家翁岳生教授,2012年春节期间发生的案例,光天化日之下，摆在门口的元宵竟然不见了，一打听才知道，原来被城管执法人员拿到敬老院慰问去了。这是2月2
2、日哈尔滨双城市一些商贩遇到的事情。2月6日，双城市城管行政执法局局长在接受记者采访时承认，执法人员执法“走样”。 可以说，双城市城管在新年伊始，就狠狠地将了行政强制法一军。,2011年6月30日通过，并于2012年1月1日起正式施行的行政强制法规定，行政机关查封、扣押公民财物，必须遵守下列一些基本程序：要由两名以上行政执法人员实施；出示执法身份证件；通知当事人到场,当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径,听取当事人的陈述和申辩、制作现场笔录；当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。因此，即使公民在店门外摆放元宵违规，
3、城管也不能在没有通知或者没有见证人的情形下，就随意扣押他人的元宵。,而双城市城管将扣押到的元宵，还拿到敬老院慰问，这又是进一步的违法。因为，将公民的财物随意送给别人，明显是一种“没收”行为，而没收公民财物，属于行政处罚。根据行政处罚法的规定，必须先进行全面、客观、公正的调查，收集有关证据，要听取当事人的陈述、申辩，才能作出书面决定，处罚决定必须送达给当事人；如果数额较大的处罚，当事人还有权要求听证。而哈尔滨市双城市城管将扣押的元宵送到敬老院前，既没有下达处罚决定书，也没有进行调查，更没有听取当事人的意见。,事例：为举办大运会政府发布违法文件,2011年4月27日，深圳市住房和建设局在其官方网站
4、上公布了关于切实做好建筑行业农民工工资结算支付工作共同维护大运会期间社会和谐稳定的通知一文，该文件在第六条规定：在严肃处理期（2011年5月1日至9月30日）内，严禁农民工通过群体性上访等非正常方式或手段讨要工资，凡是组织、参与集体上访事件的，一律按相关规定严肃处理，造成严重后果或恶劣影响的，追究其刑事责任。,文件公布后，引起强烈社会批评，不少意见指出：通过上访讨薪是农民工合法权利，深圳市住建局的规定“为了维稳而侵犯农民工的合法权益”；确定是否追究公民刑事责任和如何追究刑事责任,是司法机关的职能，深圳市住建局声称追究农民工刑事责任“超越法律权限”“有违依法行政原则”等。,事例：政府是否有权下令
5、喝酒？,以下是一则政府文件 汉川市人民政府文件 关于倡导公务接待使用“小糊涂仙”系列酒的通知 各乡、镇人民政府，各农、养殖场，办事处，开发区，市政府各部门： 为了贯彻落实市政府三届四次全体会议精神，优化经济环境，营造“引商、稳商、亲商、富商”的发展氛围，促进招商引进企业更快更好地发展，经市政府同意，现就全市公务接待使用和促销“小糊涂仙”系列酒的有关问题通知如下：,一、湖北云峰酒业有限公司是最早来我市落户的引进企业之一，其生产的“小糊涂仙”酒去年跻身“中国白酒品牌20强”。该企业纳税超过1300万元，是我市纳税过千万元的六家企业之一。而目前该酒在我市的市场份额却很低。为此，我市公务接待倡导使用云
6、峰酒业生产的“小糊涂仙”系列酒。一年中全市“小糊涂仙”系列酒计划销售额为200万元（各地各单位使用和促销小糊涂仙系列酒分解表附后）。,二、各地各单位机关食堂招待自备酒由云峰酒业设立直供帐户，云峰酒业按需求和团购价随时送货上门。城区几大宾馆酒店要建立单位消费“小糊涂仙”系列酒登记簿，云峰酒业要做好衔接汇总工作。 三、云峰酒业要采取有效措施，加大广告宣传力度，改进酒品销售方式，提高配送服务质量，保证各类市场需求。要建立各地各单位使用和促销“小糊涂仙”系列酒帐册档案，定期将各地各单位使用和促销“小糊涂仙”系列酒的情况报送市政府办公室。,四、倡导各级领导干部在公务接待中带头和自觉使用“小糊涂仙”系列酒
7、，市民办大事消费“小糊涂仙”系列酒，营造宣传、推介、使用和消费“小糊涂仙”系列酒的浓厚氛围。 五、市政府对执行本通知要求，对完成年度使用和促销计划的地方和单位，将按销售总额的10给予奖励。对在公务接待中不按规定用酒，完不成使用和促销计划的地方和单位，将予以通报批评。 汉川市人民政府,分析：,1 从行政法角度分析其存在的问题： （1）违背职权法定原则。政府作出这样的规定没有法律依据，超越了法定职权； （2）违背公平、公正（或平等对待）原则，导致不平等竞争。 （3）内容违法。主要表现为违法设定义务。 2该文件可诉。因为它影响了特定主体的权利，属于影响财产权的具体行政行为。 3如有在该市从事其他酒类
8、经营的商家对该文件不服提起行政诉讼，具有原告资格。因为该文件侵犯了其平等竞争权。,我们学过很多法律：宪法是规定国家根本制度的，刑法是规定犯罪与刑罚的，民法是调整民事权利和义务的，而行政法就是规范政府权力的法，并通过对政府权力的规范实现对公民权利的保护。 行政法的根本问题是政府权力与公民权利的关系问题。 举例：江西鹰潭市月湖区赵C案等。,2007年，23岁的赵C在换领第二代身份证时，被鹰潭市公安局月湖分局以“赵C”之名不符合规范、无法录入户籍网络为由拒绝。 为维护姓名权，赵C于2008年1月4日向鹰潭市月湖区法院提起行政诉讼。法院以公民享有姓名权、赵C的姓名符合法律规定、使用22年间未给国家和社
9、会及他人造成不利为由，于2008年6月6日判决：责令鹰潭市公安局月湖分局允许赵C以“赵C”为姓名换发第二代身份证，并在规定期限内办理完毕。 被告鹰潭市公安局月湖分局不服，上诉于鹰潭市中级人民法院。,随后，赵C案入选2008年度“中国十大影响性诉讼案件”，并被媒体称为“中国姓名权第一案”。 2009年2月26日，上诉人鹰潭市公安局月湖分局与赵C达成和解：赵C同意变更姓名，鹰潭市公安局月湖分局免费为其办理更名手续并撤回上诉。,在生活中，行政法与我们相随相伴。我们的身边有很多行政法。我们从一出生，就和行政法形影相随：喝的奶粉是否符合健康和卫生标准，应当由政府进行行政监管；上的幼儿园和学校，其设立应当
10、符合法律规定的条件，经过政府的行政许可；居住和使用的房屋的建造，应当经过政府的规划许可；就业机会，政府应当提供；如果生病了，政府应当提供医疗保障；所处的环境是否良好，是否会损害公民的健康，政府有责任监管；当我们年老丧失劳动能力时，政府有责任保障我们的基本生活政府为什么要承担这些责任？因为这是我们全体公民的委托，何况更主要的，是政府对我们征了税！那么，如何保证政府管理好社会，并且为我们提供好服务呢？回答是：通过行政法来对政府的行为进行有效的规范与制约。,所以，公民从摇篮到坟墓的人生历程都与行政法有关。 在当今社会，人们为谋求自身权利所进行的很多活动都与行政法有密切的关联。 而且，在一个社会中，行
11、政权是最为庞大的一种权力，其涉及的社会生活范围最广，与公民的权利密切相关。,所以，强调政府必须依法行政、并通过依法行政保障公民的权利就成为现代法治的一个重要问题。资产阶级的“三权分立”理论要求议会通过制定法律来为政府的行政活动提供法律依据，法院则通过司法审查（行政诉讼）来监督行政机关依法行政。当议会立法和司法审查得到确立与实施时，依法行政就成为具体的制度和生动的实践。,我国是社会主义国家，虽然不实行资本主义国家的三权分立制度，但行政权必须依照法律的规定行使同样也是政府行为应当遵守的准则。 我国宪法规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表
12、大会。人民通过全国人民代表大会制度所制定的法律是政府行为的根本准则。,依法行政的重心是依法治权、依法治官。 行政机关的活动必须遵循行政法中最基本的法则： 法无授权不能行 法有授权必须行 对公民来说，法无禁止即自由，法无禁止即权利。,案 例,2005年贵州省六盘水市盘县的禁毒日与以往有所不同。6月25日，随着县长刘剑代表县政府一声令下，贩毒犯罪嫌疑人余荣达的三层别墅楼坍塌在一片烟尘之中。县长下令炸掉了“毒贩子”的家。这天，盘县政府及当地的公、检、法等部门联合召开了“公开逮捕、公开审判毒贩子”的大会。就在这个大会上，贩毒犯罪嫌疑人余荣达及其团伙成员都被依法逮捕。,据盘县公安局办公室的一位工作人员介
13、绍，就在“公捕、公判”大会结束的时候，到会的县领导突然感觉到会场的气氛不是很热烈。“于是到会的县委、县政府领导紧急召开了一个会议，以县政府的名义决定炸毁余荣达的别墅楼。”会议的决定很快被付诸行动，中午11点左右，随着县长刘剑一声令下，余荣达花费30万元毒资修建的别墅化作一片废墟。,爆破了别墅楼的次日，六盘水市的地方媒体以大篇幅报道了此事，但报道的口径居然是：国内首次以爆破的形式执行财产刑,其次，学习行政法，必须了解行政法的特点和中国行政法治发展的情况。 行政法没有统一的法典，它由不同层级、不同内容的规范所组成。 从法律层面说，我国现代意义上的行政法是从行政诉讼制度的建立开始的。 从行政诉讼法、
14、行政复议法、国家赔偿法、到行政处罚法、行政许可法、政府信息公开条例、行政强制法，体现了中国行政法治理念的深化。目标是建设法治政府。,法治政府的内涵,1.法治政府是有限政府 2.法治政府是阳光政府 3.法治政府是服务政府 4.法治政府是诚信政府 5.法治政府是中立政府 6.法治政府是责任政府,行政法与行政诉讼法学学科的 基本内容（一）,分为四大编：第一编 行政法基本理论 行政与行政法的基本概念 行政法的渊源（法源） 行政法的基本原则 行政法与行政法学的历史由于行政法没有统一的法典，基本理论部分显得尤为重要。,行政法与行政诉讼法学学科的 基本内容（二）,第二编 行政法主体论 行政法主体分为行政主体
15、和行政相对人 行政主体是依法拥有国家行政权的主体 行政相对人是在行政关系中的被管理一方当事人行政法学中着重研究行政主体， 即研究拥有行政权的组织的合法性,行政法与行政诉讼法学学科的 基本内容（三）,第三编 行政行为论 行政行为是行政法的基本范畴，因为行政行为是行政权的具体实施 主要研究行政主体行政行为的一般理论； 研究各种行政行为的含义和特征，如行政立法、行政处罚、行政许可、行政强制、行政裁决等,行政法与行政诉讼法学学科的 基本内容（四）,第四编 行政救济论这一部分主要研究当行政权被违法行使或不当行使时，公民、法人或者其他组织如何依法获得补救的法律问题。主要包括： 行政复议制度 行政诉讼制度
16、行政赔偿制度,第一编 行政法基本理论,一、关于对行政的理解,行政的本意，是执行，管理，英语的表达是administration，任何组织都存在行政。 国家行政一般是指国家行政机关所从事的执行、管理活动。 行政法中的行政是指公共行政,与私行政相对应。 公共行政，包括国家行政，也包括非国家组织的行政。如公共社团(律师协会、医师协会等）的行政以及公共企事业单位（国有企业、公立学校等）的行政。,行政的最本质特征公共性,第一，现代行政的主体是社会成员基于公共生活的需要所产生的共同体（政府但不限于政府）； 第二，现代行政的客体是公共事务，它是一种为满足公众需要的、由国家组织的，固定、持续地向公众提供的服务
17、；,第三，现代行政的功能是向社会成员提供有效的公共服务和合格的公共产品（如保障安全等），必须利用公共资源给予公众生存照顾； 第四，现代行政的价值取向在于不断满足社会成员人道生活的需求,行政权,行政权是行政法中的最核心内容：行政主体就是实施行政权的组织；行政行为就是行使行政权的行为；行政程序就是行政主体行使行政权的程序；行政救济就是对行政权实施结果的补救 行政权是国家行政机关和法律、法规授权的组织执行法律、管理社会公共事务、为社会提供公共服务的权力。,行政权的特征： 1、直接性与主动性 直接性：与立法权的间接性相比较； 主动性：与司法权的被动性相比较。 2、公益性 行政权的行使以维护公共利益为目
18、的。但也必须保障公民基本权利。 3、扩张性 行政权随着社会需求的发展而扩张； 行政权可能会自我扩张。 4、优益性 行政优先权、行政受益权在维护公共利益的前提下,二、行政法的定义,对行政法含义的理解： 大陆法系：行政法是有关行政权和行政组织的国内公法。 英美法系：行政法是控制政府权力的法律规范。,行政法的定义 ：是调整行政关系的法律规范,行政法调整如下行政关系： 第一，行政管理关系：它是行政主体在行使职权过程中与行政相对人发生的各种关系。 第二，行政法制监督关系：它是行政法制监督主体对行政主体、国家公务员和其他行政执法组织进行监督时发生的关系。,第三，行政救济关系：它是相对人认为其权益受到行政主
19、体作出的行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体进行审查，在实施救济过程中发生的关系。 第四，内部行政关系：它是行政主体内部所发生的关系，如行政机关之间，行政机关与公务员之间发生的关系。,行政法是调整行政关系的法律规范,小结 在上述四种关系中，行政管理关系是最基本的行政关系，其他三种关系都是由行政管理关系导致和引起的。 行政法调整上述社会关系，各种行政关系要保持一定的秩序状态，均必须通过行政法为其确定适当的权利和义务，并通过相应的法律制度保证这种权利义务的真正实现。 所以，行政法是调整行政关系，规范、控制行政权的法。,分析：下列案例是行政关系还是民事关系？,原告溆浦县中医院书面请求
20、被告溆浦县邮电局为其开通“120”急救专用电话，而被告虽然为其安装了电话，但却一直未予开通。原告便以其不履行法定职责为由向法院提起了行政诉讼。一审法院认为被告县邮电局是企业单位，不具有通讯管理的行政职能，没有给原告开通“120”急救专用电话的义务，据此判决驳回原告诉讼请求。原告提起上诉，二审法院判决撤销原审判决，改判为“限被上诉人溆浦县邮电局从接到本判决书次日起15日内为上诉人溆浦县中医院履行其法定职责”。,提示：根据邮电法实施细则第3条规定,邮电管理局为法定的授权机关，经其授权，有关公用企业取得行政主体资格。该省卫生厅、省邮电局专门发布了关于规范全省“120”医疗急救专用电话管理的通知，授权
21、县邮电局负有决定是否开通“120”急救专用电话的职权。,三、行政法的渊源 （上）,行政法的渊源就是行政法的表现形式，也称行政法的法源。 各国法律制度和法律传统不同，行政法的法源也存在区别 。 行政法的渊源主要表现为：（一）成文法法源成文法法源在各国都存在，如宪法、法规、条约等。,行政法的渊源 （中1）,（二）不成文法法源（非制定法法源）1.判例即可作为先例据以决案的法院判决。判例不仅在英美法系国家普遍是行政法的渊源，在部分大陆法系国家，如法国等，也是行政法的渊源。2.习惯和惯例习惯和惯例是两种不同的行政法渊源。作为行政法渊源的是习惯是指某种社会习惯。而惯例则指行政惯例。,行政法的渊源 （中2）
22、,3.行政法原理在许多西方国家（无论是英美法系，还是大陆法系），行政法不仅以制定法、判例和习惯、惯例为法源，而且以权威法学著作、学说确立的行政法基本原理、原则为法源。行政法著作、学说确立的原理、原则经常为西方国家法院适用，甚至直接在判决书中引用。在法院适用后，转化成判例法规范，有的国家甚至通过制定法予以固定。,我国行政法的渊源 （下）,我国行政法的渊源，以制定法为主要形式：1.宪法；2.法律；3.行政法规；4.地方性法规（含自治条例、单行条例）；5.行政规章（部门规章和特定的地方政府规章）6.法律解释（含立法解释、司法解释、行政解释、地方解释）7.国际条约。,以行政法学原理作为依据的案例,江苏
23、省常熟市人民法院曾对一起行政诉讼案件作出一审判决，其基本案情是：在常熟一家广告公司任职的原告冯某，因不服常熟市房地产管理处注销其房屋所有权证，于向常熟市人民法院提起行政诉讼，要求判令撤销被告常熟市房地产管理处作出的注销决定。原告诉称，其与陈某经常熟市房产置换事务所介绍签定售房协议，约定由冯向陈某购买其名下的金龙大酒店房产，转让面积以实测为准。,常熟房产测绘队测定该房产面积为595.14平方米,之后,常熟市房地产管理处向冯颁发了所有权证。但在发证两个月之后，向冯转让房产的陈某对测得面积提出异议并申请复测，房地产管理处受理了其申请并委托测绘队进行复测，结果第二次的复测面积与前次相差较大。常熟市房地
24、产管理处遂作出关于注销房屋产权证的决定，称：应陈某要求对上述房屋进行复测，“该处房屋建筑面积与房屋所有权证建筑面积不符。,根据建设部城市房屋权属登记管理办法第25条，经研究决定以下事项：一、注销并收回房屋所有权证；二、换发经复测核准面积的房屋所有权证。请冯某在接到决定7日内，将原所有权证送达本处，办理有关换证手续。”由于冯某未按此决定前往换证，房地产管理处在当地的常熟日报上公告了该注销决定。,原告冯某认为，被告常熟市房地产管理处作出注销决定的行政行为认定事实不清、主要证据不足、程序违反法律。 被告则辩称，其根据申请进行复测，发现初测面积有误，原已向原告颁发的所有权证确属“登记面积不实”，理应依
25、职权更正登记。作出注销决定，仅是更正登记的一个环节，此行为是重新界定房屋权属关系的行政确认行为。被告依照建设部城市房屋权属登记管理办法第25条第2款规定，将决定书送达原告，而原告拒绝按期送交原证，被告依法发布注销公告，被告所作注销决定证据充分、程序合法，请求法庭驳回原告诉请。,常熟市人民法院经审理后认为，被告向法庭提交的证据材料，尚不能足以证明其作出注销决定这一具体行政行为的合法性。在事实认定上，法庭认为：两种测量结果同为市房地产测绘队测得，被告无证据证明两种结果证明力的强弱，被告以后一结果推翻前一结果之证据不充分。原产权证是被告依法发给原告，当然具有法律效力，变更该权证，必须有比原来更高证明
26、力的证据来支撑。,在该行政行为的程序合法性判断上，法庭认为：被告作出注销权证的决定，涉及到原告的权利义务，按照行政法学原理，涉及行政相对人权利义务重大变更的，应当在作出行政行为之前适用告知程序，但本案被告未向法庭提交有关作出决定前的告知材料，也无向原告送达告知材料的手续。此外，被告作出行政行为涉及原告的权益，原告作为行政相对人有权得到司法救济，被告理应在注销决定书中告知原告诉权和起诉期限，但被告的决定书中未有此内容。故被告所作出的行政行为的程序不合法。,在法律适用上，被告在决定书中援用的依据是建设部城市房屋权属登记管理办法第25条，但合议庭认为，该办法第25 条有两款规定，其中第1款有4项内容
27、，适用四种不同情况，会产生不同的法律后果，被告只是笼统地适用第25条，而没有针对具体情形适用具体的条、款、项，应属适用法律不具体。此外，被告在决定书中为原告设定“7日内”的期限，应视为行政机关为行政相对人设置的行政法律义务，而依照行政法律规定，行政义务的设置应当有明确的法律、法规规定，但被告未在决定书中适用具体法律规定，也未向法庭提供法律依据。综上分析，法庭认为被告常熟市房地产管理处所作具体行政行为证据不充分、主要事实认定不清、行政程序违法、适用法律不当，据此判决撤销被告所作的注销决定。,行政法律关系,行政法调整因行政权的行使而产生的社会关系。它包括行政主体与相对人之间的关系，也包括因行政权力
28、的行使而产生的监督和救济关系。 传统的行政法律关系理论一般只研究行政主体与相对人之间的管理与被管理关系，或者说只研究行政主体的单方面权力行为所产生的法律关系，是不够全面的。,关于行政法律关系主体地位问题,但是，行政法律关系中最基础的是行政主体与相对人之间的关系。应当承认，行政法律关系主体之间的权利、义务具有一定的不对等性，但不能因此认为主体之间法律地位不平等。 在民主政治的框架内，双方都是平等的法律主体，双方对法律必须平等遵守和平等适用。 双方互有权利义务，不允许一方只行使权利而另一方只履行义务的状况。,行政法律关系主体地位“平等下的不对等”,第一，行政法律关系主体权利义务的性质不完全相同。行
29、政主体行使的是行政职权，履行的是行政职责；相对人行使和履行的是普通的权利和义务。 第二，主体双方各自权利义务的内容、数量不相等。行政主体所享有的处罚、强制等职权是相对人所不具有的，而相对人所享有的复议和诉讼权则是行政主体所不具备的。,四、行政法的基本原则,行政法基本原则是指指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。 它贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范。 它体现了行政法的具体价值理念。 行政法基本原则是在行政法调控行政权的历史中形成的，由行政法学者高度概括出的调整行政关系的普遍性规范。,(一)职权法定原则,职权法定，是指一切行政职权都
30、来源于法律，职权的行使过程也必须符合法律。 “法无授权不能行，法有授权必须行”是职权法定原则的最基本要求。 一切行政职权不但要依据法律，而且还应当得到充分的行使。,职权法定原则立法例,行政处罚法第十五条：行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。 治安管理处罚法第九十一条：治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。,职权法定原则案例,尹建庭诉株州市教育局案案情 尹建庭原是株州市二中的语文老师。在其撰写的教学论文入学教育课中，尹建庭表达了以下观点：“读书干什么？考大学干什么？总之你为了什么？也许你会说，为了实现共产主义，为了社会主义
31、建设。而我要明确地告诉你读书考大学，是为了自己，不是为别人。读书增强了自己的本领，提高了自己的资本，将来能找到一个好的工作，挣下大把的钱，从而有一个美好的生活。比如生活愉快，人生充实，前途美好，事业辉煌，甚至找一个漂亮的老婆，生一个聪明的儿子。所以，我强调读书是为了自己。”,他此文一出，顿时在社会上引起了强烈反响。株州市教科所曾将此文评为株州市中学语文教研论文二等奖。然而过了一段时间，尹建庭的这番“读书是为了挣大钱娶美女”的言论引起了国内广泛的批评指责，一时间舆论哗然。2001年5月，株州市教育部门联合下文，取消了入学教育课一文所获奖项。当年8月31日，株州市教育局宣布对尹建庭实行解聘，且株州
32、市（含五县市区）的所有学校不能聘其当教师。,尹建庭认为这一处理不符合中华人民共和国教师法第37条规定，于2002年1月向株州市中级人民法院提起行政诉讼，状告株州市教育局，要求其撤销“限聘”的处理意见。5月，法院正式受理此案。 8月8日，株州市中级人民法院认定株州市教育局对尹建庭作出的“限聘”是超越行政职权的违法行政行为。法院判决：撤销株州市教育局对尹建庭作出的“株州市（含五县市区）的所有学校不得聘尹建庭当教师”的处理意见。,职权法定原则案例,中华人民共和国教师法（1993年10月31日通过，1994年1月1日起施行）第37条规定：教师有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给
33、予行政处分或者解聘： （一）故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的； （二）体罚学生，经教育不改的； （三）品行不良、侮辱学生，影响恶劣的。,职权法定原则案例分析,（1）尹建庭的行为不属于教师法第37条规定的情况，教育局处理错误。 （2）尹建庭在其教师资格证未被撤销的情况下，应当享有受聘的权利。教育局限制其受聘权，属越权行为。 （3）教育局作出限制尹建庭受聘权的行为，没有听取当事人意见，属于程序不合法的行政行为。,（二）法律优位原则 （上）,法律优位，也称法律优先或法律优越，是指行政法规范在效力等级上是有位阶层次的。 从狭义上说，法律在效力上高于任何其他法律规范。 从广义上说，法律优位
34、是指上一层次的法律规范的效力，高于下一层次的法律规范。各个层次的法律规范必须保持其内部的统一与和谐。,法律优位原则 （中）,法律优位原则包含下列含义： 第一，法律优位中的法律是狭义的法律。 第二，在已有法律规定的情况下，任何其他规范，包括行政法规、地方性法规、规章，都不得与法律相抵触。同样，凡是上一位阶的规范已经对某一事项有了规定，则下一位阶的规范不得与之相抵触。我国宪法和立法法对此有明确的规定。,法律优位原则 （中2）,第三，在法律尚无规定，其他规范作了规定时，一旦法律作出了规定，应遵循法律优先，其他规范的规定要服从法律。法律优位原则主要体现了行政从属于法 律，代议机关制定的法律高于其他任何
35、规范。,法律优位原则 （下）,我国宪法、立法法规定了行政机关制定规范的“根据”原则，权力机关制定规范的“不抵触”原则。 “不抵触”是指地方性法规的规定不得与法律、行政法规的规定相抵触。如果法律、行政法规对此没有 规定，地方性法规可以根据地方特点作出规定，不存在抵触问题。 “根据”虽然也包含“不抵触”的要求，但还意味着，只有法律对某一事项已经作出规定的情况下，行政机关的规范才能作出规定。以上说明法律具有优于其他规范的效力。,法律优位原则立法例,行政许可法第16条：行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该
36、行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。,案例,2006年12月26日宁波市中级法院一份“撤销余姚市人民法院一审判决，确认余姚市政府强拆违法”的判决，使职权法定和法律优位原则得到了体现。 余姚农民朱利峰家位于余姚市西石山南路，是1995年建的二层楼，约376平方米，一家三口与母亲一起居住。,1997年，其母患病，住院花了10多万元，为了给母亲治病，就利用自己家房屋前后的一点口粮田建了200平方米的平房，用来出租补
37、贴家用。当初建房未经批准。“但我们这里农村都这样建房”。朱利峰解释。 上述200平方米房屋共6间，他除将这六间房屋出租开店外，还将自家一楼3间房作为门店经营，并取得了房管局颁发的房屋租赁登记证和工商局颁发的营业执照。,1999年11月，余姚市城建委认定朱利峰自建的房屋是违法建筑，作出了罚款1800元的行政处罚。朱认为政府已经处罚过了，房子也就合法了。 2005年夏天，余姚市政府规划建设兰墅大桥和兰墅公园，决定大范围征用土地，朱家被列入拆迁范围，政府答应补偿。但朱认为补偿太低。,2005年8月2日，余姚市规划局对朱利峰下达行政处罚决定，认定朱自建的200平方米房子是违法建筑，责令在8月5日前拆除
38、。 朱认为自家搭建的房屋在1999年已经被处罚过，如果还要处罚，岂不是重复处罚。 一周后，余姚市政府组织有关部门、街道工作人员等数百人，用铲车将朱家的6间房屋拆除。,2006年4月，朱利峰向余姚市人民法院提起行政诉讼，要求确认2005年8月9日余姚市人民政府对他家的平房强拆行为违法。 余姚市人民政府称：宁波市违反城市规划建设处理办法（宁波市人民政府2001年通过的地方政府行政规章）规定了其实行强拆的职权。,该规章规定：规划行政主管部门应当依照有关法律、法规对违法建设工程进行查证和认定，并依法作出责令当事人限期拆除的决定。对不按期拆除的，市及各区、县人民政府可以依法组织强制拆除。 2006年7月
39、4日，余姚市人民法院一审判决驳回朱利峰的诉讼请求。朱不服，上诉到宁波市中级人民法院。,二审判决结果,2006年12月26日，宁波市中级人民法院作出终审判决：撤销一审判决，确认余姚市人民政府强拆违法。 二审判决书认为，城市规划法第45条规定，在当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的情况下，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行，在法律对执行程序和执行主体有明确规定、且未授权地方政府规章可予变更的前提下，宁波市违反城市规划建设处理办法不能作为余姚市人民政府证明实施强制执行行为合法性的依据。余姚市人民政府强拆行为适用法律、法规错误。,该案例中折射出的问题,1.余姚市政府强制拆
40、除房屋的行为所依据的地方政府规章与法律不一致，违反了法律优位原则。 2.根据职权法定原则，行政机关的职权必须依照法律、法规、规章的规定。当下位法与法律所规定的职权不一致时，应当优先适用法律的规定。,法律优位/职权法定案例,2012年新年开始，哈尔滨市工商局开展惠民维权行动，其中之一就是对电信服务中侵害消费者合法权益的问题进行查处和干预。 长期以来,电话计费一直是每次以分为单位。如果只打了几秒钟,也要按一分钟收费；如果打了1分零1秒,要收两分钟的费。按现行的电话计费标准,消费者多支出的话费可达正常话费的一倍。就是说,交费总额的近20%至50%都是由于计费标准产生的,并没有发生实际的服务。,198
41、7年实施的民法通则规定“民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；“公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”；“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”；“民事活动应当遵守社会公德,不得损害社会公共利益”。 1994年实施的消费者权益保护法第4条规定“经营者与消费者进行交易,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”。消法中还规定,消费者在接受服务时享有财产安全不受损害的权利,消费者有权要求经营者提供的服务,符合保障财产安全的要求,消费者在接受服务时,享有公平交易的权利,有获得价格合理、计量正确等公平交易条件。,中国电信资费的计费原则,始于19
42、95年原邮电部颁布的全国数字移动电话(GSM)计费原则暂行规定,该规定明确了每次通话以分钟为计费单位,不足一分钟按一分钟计算。 显然,从时间上看,该规定在民法通则和消法之后,却违背了民事活动的基本原则和市场交易基本原则,违反法律和社会公共利益、违背社会公德,侵害了消费者的财产安全权和公平交易权。 两部法律竟然不如一个部门规章,其主要原因就是当时的原邮电部政企不分,既是裁判员又是运动员代表政府制定行业规则,形式上是邮电部制定的,实质上就是企业自己制定的。在全国消费者不断投诉、起诉的情况下,相关单位却依旧坚持违法行为。,2000年9月25日国务院第291号令颁布的电信条例第23条规定：“电信资费标
43、准实行以成本为基础的定价原则,同时考虑国民经济与社会发展要求、电信业的发展和电信用户的承受能力等因素。” 电信条例第26条规定：“制定政府定价和政府指导价的电信业务资费标准,应当采取举行听证会等形式,听取电信业务经营者、电信用户和其他有关方面的意见”。 按电信条例的规定,原邮电部颁布的全国数字移动电话(GSM)计费原则暂行规定早在2000年就该通过举行听证会的方式进行修订。按现行的计费标准,如果通话时间在10秒以内,就多收了6倍的费用,如果通话一分零一秒,就多收了两倍。实际上很少能恰巧赶上一秒不差的,所以消费者几乎所有的通话都被多收费了。,对于工商局的行为，有人撰文指出:哈尔滨工商管理局没有对
44、于电信业务的管理执法权。电信条例规定:“省、自治区、直辖市电信管理机构在国务院信息产业主管部门的领导下,依照本条例的规定对本行政区域内的电信业实施监督管理。”目前中国的省、自治区、直辖市电信管理机构,就是各地的通信管理局,在各地进行电信业的监督和管理,这也是电信业务唯一具有执法权的单位。包括电信资费的监督管理都是由这个机构在执行,同时它也是接受投诉和了解民意的渠道。地方工商管理局并不具有对于电信市场进行监督管理的执法权,在具有法律明确的执法机构的前提下,哈尔滨工商局越权管理是干扰了国家的行政管理体系,破坏了管理格局,造成多头管理,执法混乱。,但哈尔滨工商局认为，工商局叫停电信不合法收费维权行动
45、是依法行政,为什么这样说呢?首先,国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定的通知(国办发200157号)文件规定:国家工商行政管理总局的主要职责是:保护经营者、消费者合法权益；依法对各类市场经营秩序实施规范管理和监督。从这里可以看出,保护消费者合法权益和依法对各类市场经营秩序实施规范管理和监督是国务院赋予工商部门的法定职责。这里的各类市场当然也包含电信市场。“组织查处严重侵犯消费者合法权益案件”又是内设机构消费者权益保护局的主要职责之一。可见,查处电信行业侵害消费者合法权益案件,规范电信市场属于工商部门职责范围。,其次,根据消费者权益保护法规定,消费者在购买、使用
46、商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利；消费者享有公平交易的权利。各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定,在各自的职责范围内,采取措施,保护消费者的合法权益。 电信运营商在向消费者提供电信服务中,即出售电信产品中,侵害了消费者的财产安全,侵害了消费者公平交易权,多年来消费者退还钱款或者赔偿损失的合理诉求一直没有得到解决。工商部门根据消费者的诉求对电信业进行调查处理是法定义务。,再次，电信条例第四十条规定,电信业务经营者提供的电信服务达不到国家规定的电信服务标准或者其公布的企业标准的,或者电信用户对交纳电信费用有异议的,电信用户有权要求电信业务经营者予以
47、解决；电信业务经营者拒不解决或者电信用户对解决结果不满意的,电信用户有权向国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构或者其他有关部门申诉。可见,省、自治区、直辖市电信管理机构并不是接受消费者申诉的唯一法定部门,工商等其他相关部门都可以依据职责受理电信用户因交纳电信费用而提起的申诉。所以恰恰是具有明确的法律规定,哈尔滨工商局是依法行政。,（三）法律保留原则,法律保留原则，是指宪法和法律已经将一部分事项的立法权保留给了最高立法机关，行政机关必须有法律的依据才能从事某些活动。在某些领域中，法律保留原则强调的是行政机关必须“积极地以法律为依据”。法律保留原则的实质是立法、行政两权的权限分
48、配秩序。该处法律为狭义的法律。,法律保留原则,法律保留原则的含义： 第一，对某些事项，宪法和法律已将其立法权保留给了最高立法机关以法律的形式作出规定。 第二，对于已经由立法机关保留的事项，行政机关必须积极地以法律作为依据。 第三，与法律优位的关系，即行政不仅不与法律相抵触，还应积极地以法律为依据。即不以法律为依据为违法。而且，该法律应以保障人权、实现社会正义为宗旨。（即从实质角度理解）,法律保留原则,法律保留分为相对保留和绝对保留。 相对保留：立法法第8条规定了有十个事项属于我国的法律保留范围。根据立法法第9条的规定，这些事项中，尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根
49、据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。 绝对保留：有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度。,法律保留原则立法例1,行政处罚法第9条：法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。 第10条：行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。 行政强制法第9、10条：限制人身自由、冻结存款和汇款的行政强制措施由法律设定。,法律保留原则立法例2,全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国个人所得税法的决定 （2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过） 第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定对
50、中华人民共和国个人所得税法作如下修改：“对储蓄存款利息所得开征、减征、停征个人所得税及其具体办法，由国务院规定。” 本规定自公布之日起施行。,法律保留原则立法例3,全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国城市房地产管理法的决定 （2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过） 第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议决定对中华人民共和国城市房地产管理法作如下修改： 在第一章“总则”中增加一条，作为第六条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”,
