收藏 分享(赏)

论刑法的功能.pdf

上传人:精品资料 文档编号:9987424 上传时间:2019-09-24 格式:PDF 页数:9 大小:512.32KB
下载 相关 举报
论刑法的功能.pdf_第1页
第1页 / 共9页
论刑法的功能.pdf_第2页
第2页 / 共9页
论刑法的功能.pdf_第3页
第3页 / 共9页
论刑法的功能.pdf_第4页
第4页 / 共9页
论刑法的功能.pdf_第5页
第5页 / 共9页
点击查看更多>>
资源描述

1、论刑法的功能刑法理论l论刑法的功能关福金杨书文内容提要针对长期以来学界将刑法功能仅仅定义为“刑法的积极影响与作用”的片面观点。本文提出应将刑法的功能划分为正功能、负功能与零功能三种,并详细阐析了各种功能的主要表现形式,绘制了一幅完整的刑法功能系统图;为正确而全面地评价刑法的功能。树立科学的刑法功能观、破除“刑法万能论”的迷信思想奠定了基础。关键词 刑法功能、刑法正功能、刑法负功能、刑法零功能刑法功能,是特指刑法对于社会发挥的积极作用(及发挥这种作用的能力),而不包括刑法所具有的消极作用。比如,有的学者将刑法功能的定义直接规定为刑法所具有的积极作用;有的学者虽然在定义中没有限定为积极作用,但在实

2、际论述中,只论述刑法的积极作用,而无视其消极作用;有的学者虽然认识到刑法功能有正、负之分,并指出刑法正功能指刑法对于社会和公民产生的积极作用和影响,刑法负功能指刑法对社会和公民产生的消极作用和影响,但是,该论者同时认为,刑法功能特指其正功能。我们认为,将刑法功能仅仅理解为刑法所具有的积极作用(或正功能)是一种片面认识,是对刑法功能这一系统整体的生硬割裂。其直接后果是人为地夸大并美化了刑法的功能,提高了人们对于刑法遏止犯罪效用的期望值,在客观上助长了“刑法万能论”及“重刑主义”思潮的盛行。要正确发挥刑法功能、求得刑法功能的最佳实现,必须科学地认识刑法功能,全面地理解刑法对于社会所可能发挥的一切作

3、用与影响。不仅要认识其积极作用,而且要认识其消极作用。根据国内外学术界关于“功能”与“法律功能”的最新研究成果,我们主张,刑法功能是由刑法正功能、刑法负功能与刑法零功能组成的有机统一体。一、刑法的正功能刑法正功能,即通常所说的刑法功能,亦称刑法的积极功能,在台湾刑法理论中亦称刑申夫:“我国刑法机能刍议”,载,中国法制出版社1997年版,第17页。王兰萍、杨书文:“中国刑法功能层次论”,载,华夏出版社1990年版,第130150页。25 万方数据(3)2 中国刑事法杂志 2001年第3期法机能,是指刑法作为一个有机整体所发挥的积极作用和发挥这种积极作用的能力。具体表现为:刑法的创制、宣传、解释、

4、适用及监督等活动对于整个社会和全体公民所产生的积极影响和作用及产生这种影响和作用的能力。根据产生的依据及在刑法正功能体系中的地位,刑法正功能可分为本质功能与附属功能(或称基本功能与辅助功能)两个层次。刑法本质功能是刑法本质属性的体现与反映,是指刑法本身所固有的、内在的、起决定作用并且比较稳定的功能;附属功能是刑法非本质属性的反映与体现,是指由本质功能所衍生、引申出来并受之决定的功能。本质功能与刑法同在;而附属功能则未必与刑法同在,但是,其存在会反作用于本质功能,影响着本质功能的变化、发挥程度与影响范围。(一)刑法的本质功能1规范功能规范功能,亦称规制功能或规律机能,是指刑法作为一种社会行为规范

5、所具有的规范、制约公民及司法机关行为的功能。根据社会法学派代表人物庞德的理论,法律不是别的,而是一种社会控制的工具,法律的首要功能就是控制功能。刑法与一般法律一样,其首要功能亦为规范功能,具体表现在五个方面:预测功能,指刑法能使人们预先估计到自己行为的性质及其法律后果的功能。导向功能,指刑法对人们行为的指向与引导功能。评价功能,指刑法为司法机关和公民提供了一种评判衡量某一行为的性质及法律后果的标准与尺度的功能。制裁功能,指刑法惩罚犯罪分子,给犯罪分子以一定的痛苦和损失的功能。教育功能,指刑法作为一种精神力量直接或间接地影响着人们的政治、法律、道德等观念,进而作用于社会道德风尚和民族法律心理的功

6、能。2保护功能刑法的保护功能是指刑法通过打击犯罪,保护社会不受犯罪行为侵害或威胁的功能。具体表现为对社会经济基础的保护与对社会上层建筑的保护两个方面。对社会经济基础的保护首先体现为:通过直接打击破坏社会经济基础的各种犯罪来维护经济基础的巩固与健康发展;其次体现为:通过打击各种犯罪为社会经济的发展与繁荣创造一个良好的社会环境和安定有序的治安秩序。对社会上层建筑的保护主要体现为:通过打击各种危害或破坏现政权和现行各项社会基本制度的犯罪分子,来保护社会的政治制度及其他社会基本制度的安全与巩固。当然,对于社会的保护,并非刑法的特有功能,而是诸种法律的共有功能,但刑法以具有“最严厉性”的刑罚为手段,其对

7、于社会的保护更为彻底而有效。3保障功能刑法的保障功能有广义与狭义之分。广义的保障功能既包括刑法对于集体人权(广大公民的人权)的保障,又包括对于个人人权(犯罪嫌疑人、被告人与罪犯的人权)的保障;狭义 王兰萍、杨书文:“中国刑法功能层次论”,载山东师大学报)1996年第1期。何秉松主编:刑法教科书,中国法制出版社,1997年版,第18页。王哲著:西方政治法律学说史,北京大学出版社1988年版,第491页。26 万方数据论刑法的功能的保障功能特指对于个人人权的保障。一般而言,保障功能特指后者。众所周知,刑法主要是通过惩罚分子,限制或剥夺犯罪分子的部分人权来保护社会法益,但是,并非犯罪分子的所有人权都

8、因犯罪和被判刑而丧失殆尽,他们所丧失的(包括被判处死刑立即执行的犯罪分子)只是全部人权中的一部分,而另一部分没有丧失的人权同样应得到国家法律的有力保障。我国刑法的保障功能主要体现在如下三个方面。首先,在总则部分,明确规定罪刑法定原则,废除了类推制度,严格坚持从旧兼从轻原则;严格限制死刑的适用,完善死缓制度;完善缓刑、减轻与假释制度;明确限定已满十四周岁不满十六周岁未成年人应负刑事责任的罪种;将限制责任能力的精神病人的刑事责任问题予以法定化;在程序上严格限制“酌定减轻制度”等等。其次,在分则部分,将各种严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的合法权利的行为明确规定为犯罪,如刑讯逼供罪、虐待被监管人罪等

9、。再次,在具体规范的表述上,尽量做到了肯定、明确、具体,大量减少诸如“情节恶劣”等不明确词语的使用;在增设的新罪名中,尽量采用叙明式罪状和多档次法定刑;分解三个“Vi袋罪”。(二)刑法的非本质功能刑法的非本质功能可划分为:对于国家和社会的经济补偿功能、对于被害人的安抚补偿功能及对于犯罪分子的感化改造功能三个小层次。1对于国家争社会的经济补偿功能一切犯罪都会给国家和社会造成不同程度的危害和损失,并且公安、司法机关追诉、惩办犯罪及改造罪犯的活动都需要一定成本的投入。刑法通过对犯罪分子施以一定的惩罚措施,不仅可以打击罪犯、剥夺其继续犯罪的经济条件,而且可以在一定程度上补偿犯罪给国家和社会带来的损失,

10、此即刑法对国家和社会的经济补偿功能。表现在:一是通过对犯罪分子直接适用财产刑(包括罚金和没收财产)和某些非刑罚处理方法(包括责令退赔和追缴赃物、没收非法所得及由非法所得获得的收益、没收供犯罪使用的财物等)来补偿国家和社会的经济损失。二是通过主刑的适用与执行,强迫有劳动能力的罪犯实行无偿劳动或低薪劳动,以其所创造的价值来弥补国家和社会的物质损失。2对于被害人的安抚、补偿功能这是指刑法通过对犯罪分子施以一定制裁和惩罚,使被害人在经济上得到相应的补偿或在精神上得到一定程度的慰藉的功能。3对于犯罪分子的感化改造功能这是指刑法通过对犯罪分子实行强制劳动改造与各种教育感化措施,促使犯罪分子悔过白新,从而实

11、现再社会化的功能。具体表现为:一是通过强制劳动实行矫正,即在生产劳动中帮助罪犯树立正确的世界观、人生观,引导其形成新的生活方式;同时消除其懒惰散漫、投机取巧、好逸恶劳的恶习,培养良好的生活习惯,掌握一定的生活技术,提高谋生能力。二是通过感化教育实行矫正,这首先反映在刑法中对犯罪人规定的一系列体现宽大处理与人道主义的措施中,比如对于实施犯罪的未成年人、孕妇、聋哑人、盲人、精神病人的刑事责任的规定,对于预备犯、中止犯、未遂犯的刑事责任的规定,以及自首、立功、缓刑、减刑等刑法薛瑞麟、杨书文:“论新刑法的基本原则”,载,1988年第3期。(意)菲利著:犯罪社会学),中国人民公安大学出版社1990年版,

12、第94、96页。(意)贝卡利亚著:,中国大百科全书出版社1993年版,第42、46页。(意)菲利著:犯罪社会学,中国人民公安大学出版社1990年版,第68页。28万方数据论刑法的功能酷,甚至麻木。贝卡利亚曾指出“人的心灵就像液体一样,总是顺应着它周围的事物,随着刑场变得日益残酷,这些心灵也变得麻木不仁了”。特别是“死刑起着纵容人们流血、树立残暴榜样的作用。以暴力镇压暴行,只能造成暴行的恶性循环”。贝卡利亚还认为许多人犯罪是由于缺乏起码的人道主义情感,心灵很残酷,而这同社会环境的影响有着支接的关系。就是说,刑法的存在不利于公众心肠的纯化与软化,不利于宽容忍让、扶弱济困等良好社会风气的形成。3镌刻

13、犯罪烙印矫正改造罪犯、使之洗心革面、回归社会,是我们对待罪犯的基本政策。然而,刑法的存在与适用,给罪犯镌刻上曾经犯罪的无形的耻辱烙印,使得罪犯再社会化进程受到阻碍。具体而言,一是对罪犯自身来说,在被司法机关认定为有罪且受到刑罚处罚、即被“命名为犯罪之后,就倾向于个人犯罪化过程(变成罪犯和被认定为犯罪的过程)中接受一种犯罪的自我形象,于是就把自己从社会中分离出去”。罪犯的这种“心理烙印”不仅不利于其再社会化,有时更易使其产生新的反社会心理。二是对社会公众而言,现实生活中,人们对于“背黑锅的”罪犯总是另眼相看、区别对待,从而造成了罪犯与普通公众事实上的不平等,这种受歧视、“遭白眼”的社会境遇无疑不

14、利于罪犯回归社会。因此说,刑法具有镌刻犯罪烙印、阻碍罪犯回归社会的负功能。4抑制个性活力对社会个体活性或日创造性的羁绊与束缚是刑法的又一大“罪状”。法国社会学家迪尔凯姆认为,不同的社会类型需要有不同的法律和道德,而且,“同一个社会类型中,集体存在的条件变化了,法律与道德也会随之改变。”然而,要改变法律和道德,“必须使附属于道德基础的集体情感不反对这种变化,或者反对的能量不大”。这就需要这种“集体情感”也不断进化,而不能“在不变的形式下僵硬起来”。为实现这一点,“必须使个性发达起来”,即必须使作为社会基本组成粒子的社会个体的创造性与个性充分、自由地发展并发挥出来。犯罪,常与个人创造性与个性联系在

15、一起。“一个进步的思想家要想超越本世纪的思想而有所表现,就需要在那一时期里,有犯罪的思想。改革与犯罪相依为命,不可分离。为了进步,个人的独创性必须能够得到表现。为了使理想主义者的创造性他们超越了所处时代的梦想能够得到表现,有必要让犯罪人的独创性得到表现,犯罪人处于他的时代的水准以上。没有犯罪,也就不可能使独创性得到表现。”就是说,犯罪虽然给社会造成了一定损失,但却给社会个体创造性的发展与表现提供了机会与可能。然而,由于刑法的存在,由于人们对刑法所带来的痛苦的恐惧,包括“那些进步的思想家”在内的社会个体不得不有意识地收敛起自己的个性、或者在舒展自己个性时小心翼翼地将它限定在刑法所赖以寄身的刑法规

16、范所圈划的特定界域内,而惟恐误触法网,落入刑法之阱。当然人类历史上,忠于信仰、(意)菲卡利亚著:论犯罪与刑罚,黄风译,中国大百科全书出版杜1993年版,第43、117页。(意)菲利著:,中国人民公安大学出版社1990年舨,第68页,同上。施奈德著:,中国人民公安大学出版社1990年版,第90页。【法埃米尔迪尔凯姆著:,胡伟译,华夏出版社1999年版,第57、58页。同上。29 万方数据中国刑事法杂志 2001年第3期为了尽情发挥自己个性而不惜以身试法的事例绝非没有(如苏格拉底明知根据当时的雅典法律“提供自由思想是犯罪”,仍然全力宣扬自由思想,结果被处以极刑),而绝大多数人面对犹如“烧红的烙铁”

17、的刑法都避而远之。因此说,刑法具有束缚社会个体个性的发展与活性的表现、并进而阻碍社会的进步与繁荣的负功能。对于刑法的负功能,我们必须予以高度的警惕与充分的关注。当前社会上“重刑主义”思想之所以受到绝大多数人的青睐,与人们只关注刑法正功能而无视其负功能的片面认识具有极为密切关系。三、刑法的零功能刑法的零功能,是指在某些情况下,刑法的存在对于社会既无积极作用,又无消极作用,而是游离于社会生活之外的一种功能状态。如果说学界对于刑法的负功能尚偶有论及,那么,对于刑法零功能则尚无人问津。我国刑法的零功能主要体现为如下几种情形:1就行为的社会性质而言,对于那些不构成犯罪的行为,刑法表现为零功能刑法的调整对

18、象是特定的、经过严格选择的。就是说,并非所有的行为都能纳入刑法的调整范围,甚至有些违法行为都居于刑法锋芒之外,只有那些具有相当严重的社会危害性、非刑法不能实行有效调整的不法行为,才被纳入刑法之网。因此,对于那些不具有社会危害性或社会危害性程度不够严重的行为而言,刑法具有零功能。同时,具有严重的社会危害性只是某行为被刑法调整的必要条件,而非充分必要条件。因为在某些情况下,即使某行为具有足以纳入刑法调整范围之内的社会危害性,也不一定在实际上由刑法调整。由此可见,刑法所调控的行为范围是非常有限的,对于那些大量存在于刑法法网之外的行为而言,刑法既无积极影响或作用,又无消极影响或作用,而是表现为零功能。

19、在一定意义上可以说,刑法表现零功能的区域的大小代表着一个国家刑法调控范围的宽狭,二者呈此消彼长的反向关系,即刑法零功能的区域越大,刑法调整范围就越小;反之刑法表现零功能的区域越小,便意味着刑法调控范围越大。深入研究刑法表现零功能区域的大小,进而准确掌握刑法的调控范围,对于一个国家刑事法律的制定与修改具有重要意义。我国现行刑法与79年刑法相比,新增了近300个罪名,这表明刑法调控范围的扩大,同时使得刑法零功能的存在范围大大缩减。这就意味着有更多的行为将成为刑法功能的直接作用对象,从而刻上刑法功能的烙印。2就管辖权所及的范围而言,对于超越刑法管辖范围的行为,刑法表现为零功能。刑罚权作为一个国家主权

20、的组成部分,具有特定的权力运作空间,就是说,刑法的管辖范围是特定的,是以国家主权所及范围与有关法律文件的规定为边界的有限区域,对于此区域之外的任何行为,刑法没有施加一定影响(包括积极影响与消极影响)的能力,从而表现为零功能。根据我国现行刑法,刑法零功能的存在空间主要有:(1)在中华人民共和国领域内犯罪,但根据法律的特别规定,不适用本法的。(2)中华人 (法)埃米尔迪尔凯姆著:社会学方法的规则,胡伟译,华夏出版社1999年版,第57、58页。 30 万方数据论刑法的功能 (3)7民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制的(中华人民共和

21、国国家工作人员和军人除外)。(3)外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪,但按本法规定的最低刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制的;或者按照犯罪地的法律不受处罚的。这个意义上的刑法零功能的存在,标示着一个国家刑法权所及“疆域”的边界线。与79年刑法相比,现行刑法零功能的存在区域大幅缩减,这主要表现在:现行刑法的管辖原则采用的较为彻底的属人原则。这意味着我国国家主权的更充分张场,意味着对我国公民合法权益的保障力度地加大。当然,这种意义上的刑法零功能存在范围的缩减是有明确限制的,即不能侵犯其他国家主权的完整。3就刑法功能的运作机制而言,对于那些对刑法的直接或间接影响麻木不仁、无动于

22、衷的人,刑法表现为零功能在本质上讲,刑法功能是刑法的一种潜在的、可能的作用,这种作用由潜在性、可能性转变为现实性的过程,便是刑法功能的实现过程。该过程的运作机理可大概描述为:刑法的实际运作与执行作为一种外界信息源,刺激作用对象的感觉器官,人体内的传输神经进而将该刺激传导到大脑,大脑根据以往的知识经验与相关背景材料对此刺激进行加工处理,并作出一定的反应。可见,任何信息,最终都需要通过作用对象的心理反应才可能对作用对象实际产生影响。刑法的作用对象具有广泛性、社会性,“人心不同,犹如其面”,不同的作用对象对同一信息刺激的感受与反应是千差万别的。形成这种差异性的原因是多方面的,既有生理因素、又有心理因

23、素,既有主观因素、又有客观因素,比如,身份、地位、经历、财富以至年龄、性别等。此外,有学者指出,犯罪的类型差别也影响刑法功能的发挥,刑法的威慑功能对法定犯所产生的守法效果要大于对自然犯所产生的效果;冲突的群体规范也限制刑法功能的发挥,集团规范的制裁,特别是那些带有极端性邪教组织(如制造沙林毒气事件的日本奥姆真理教)和以犯罪为职业的黑社会组织(意大利的黑手党、美国的三K党、香港的三合会等)的制裁,对其成员往往更具威慑力,刑法对这些集团成员的作用很容易被作用方向完全相反的这些亚文化集团的规范制裁所抵消。在实践中,各国立法者逐渐认识到,在犯罪发生后再被动地对黑社会组织成员进行惩罚,事实上并不能起到多

24、大作用。总上所述,刑法既具有正功能,又具有零功能与负功能。这就是说,刑法的实际运作在对社会产生为人们所希望的积极影响与作用的同时,也可能产生违背人们意愿的消极影响和作用,或者不产生任何效应。只有认识到这一点,才可能形成科学的刑法功能观,才可能深刻理解刑法的“最后手段性”特征并在立法与司法实践中切实贯彻落实,才可能真正体现刑法的“谦抑”精神。作者单位:最高人民检察院反贪总局、北京大学法学院(责任编辑:但伟)梁根林:“刑罚威慑机制初论”,载中外法学)199S年第3期。 31 万方数据论刑法的功能作者: 关福金, 杨书文, Guan Fujin, Yang Shuwen作者单位: 关福金,Guan

25、Fujin(最高人民检察院反贪总局), 杨书文,Yang Shuwen(北京大学法学院)刊名: 中国刑事法杂志英文刊名: CHINESE CRIMINAL SCIENCE年,卷(期): 2001(3)被引用次数: 9次参考文献(17条)1.何秉松 刑法教科书 19972.王兰萍;杨书文 中国刑法功能层次论 1996(01)3.罗伯特金默顿 论理论社会学 19904.王兰萍;杨书文 中国刑法功能层次论 1996(01)5.何秉松 刑法教科书 19976.王哲 西方政治法律学说史 19887.菲利 犯罪社会学 19908.储槐植 认识犯罪规律,促进刑法思想现实化 1988(03)9.菲利 犯罪社会

26、学 199010.贝卡利亚 论犯罪与刑罚 199311.菲利 犯罪社会学 199012.菲卡利亚;黄风 论犯罪与刑罚 199313.菲利 犯罪社会学 199014.施奈德 犯罪学 199015.埃米尔迪尔凯姆;胡伟 社会学方法的规则 199916.埃米尔迪尔凯姆;胡伟 社会学方法的规则 199917.梁根林 刑罚威慑机制初论 1998(03)本文读者也读过(10条)1. 张中 略论刑法功能之演变及启示期刊论文-前沿2004(7)2. 对刑法课程教学的浅谈和谐社会中刑法的功能期刊论文-中国科教创新导刊2009(31)3. 冯中华 我国刑法的人权保障会议论文-20084. 周洁.ZHOU Jie

27、刑法理念的现代化期刊论文-山西农业大学学报(社会科学版)2007,6(1)5. 张小虎 刑法机能探究期刊论文-社会科学2004(4)6. 孔得建.李凯.李亚男 从刑法视角看刑法与道德期刊论文-中国电子商务2010(7)7. 周少华.Zhou Shaohua 刑法机能产生的制度基础期刊论文-法律科学西北政法学院学报2005,23(3)8. 石聚航.SHI Ju-hang 市民社会视域中的现代刑法理念期刊论文-江西公安专科学校学报2010(3)9. 张卫东 宽严相济完美体现刑罚功能期刊论文-法制与社会2008(17)10. 苏彩霞.Su Caixia 刑法国际化视野下的我国刑法理念更新期刊论文-中

28、国法学2005(2)引证文献(7条)1.陈海 论刑法的廉政保障功能期刊论文-山东青年政治学院学报 2013(05)2.石经海 刑期折抵制度的刑法精神期刊论文-现代法学 2004(06)3.李智慧 刑罚目的二元论下的死刑观期刊论文-河北青年管理干部学院学报 2010(02)4.庄乾龙,向德超 刑罚的另一面-刑罚价值的理性探讨期刊论文-山西高等学校社会科学学报 2006(07)5.黄磊 论知识产权的刑法保护学位论文硕士 20056.张香香 法治视野下的侦查功能学位论文硕士 20077.张维 刑法中的暴力行为研究学位论文硕士 2014引用本文格式:关福金.杨书文.Guan Fujin.Yang Shuwen 论刑法的功能期刊论文-中国刑事法杂志 2001(3)

展开阅读全文
相关资源
猜你喜欢
相关搜索
资源标签

当前位置:首页 > 企业管理 > 管理学资料

本站链接:文库   一言   我酷   合作


客服QQ:2549714901微博号:道客多多官方知乎号:道客多多

经营许可证编号: 粤ICP备2021046453号世界地图

道客多多©版权所有2020-2025营业执照举报