1、企业调岗及过失性解雇实务指导,主讲人：江苏名仁律师事务所周平平 律师,一、调岗的操作指导,本课程所涉调岗是指：企业将员工由一个工作岗位变更至另一工作岗位。 调岗属劳动合同变更范畴，需遵循劳动法律关于劳动合同变更的相关规定。,（一）劳动合同变更的常见内容,与劳动者切身利益相关条款的变更工作岗位工作内容工作时间工作地点工资待遇、福利,（二）劳动合同变更的方式,1、协商一致变更2、法定变更3、“合理变更”,1、协商一致变更,a、用人单位和劳动者就变更劳动合同达成一致意见b、形式要求： 书面形式：注明变更内容、变更日期等 用人单位和劳动者各执一份。,案例,李某自2006年起担任某公司外勤岗位，负责公司
2、客户的维护及现场问题处理。208年5月，李某怀孕。公司认为李某的身体状况不适合在外奔波，于是同李某协商，李某可以回家休息，其产假及哺乳假期间的待遇，按照国家规定执行，保留工作岗位。从现在起至产假期间，公司每月支付800元生活费。李某怀孕后正好想好好休息，于是同意了公司要求，双方签订了变更协议。,点评,女职工怀孕期间，用人单位不得降低其工资，不得无故调整其工作，很多用人单位在女职工怀孕期间调整齐工作岗位，降低工资，导致纠纷，最后往往是用人单位败诉。本案中，用人单位通过协商的方式变更了劳动合同。对员工来说，可以很好的休息，有利于胎儿健康，还能有部分收入。对公司来说，员工怀孕后，势必对工作有所影响，
3、让员工回家休息，可以节约部分成本，提供工作效率。,法条依据,用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。劳动合同法第三十五条 变更劳动合同应当经当事人双方协商一致。变更劳动合同应当采用书面形式，注明变更日期，但提高劳动报酬等有利于劳动者的情形除外。江苏省劳动合同条例二十九条,8,未书面约定但已实际履行的变更是否产生变更效果？,案例： 公司将张三从管理部调至生产部工作，工资不变。公司给张三发了书面通知。张三第二天即赴生产部上岗，但双方未签订任何劳动合同变更协议。 问： 1、张三在生产部工作一周后又反悔，要求
4、回到原岗位，能否成立？ 2、张三在生产部工作数月后，要求回到原岗位，能否成立？,9,视为变更,变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）A11,10,2、法定变更,（1）劳动者因患病或非因工负伤，在医疗期满后不能从事原工作的；（2）劳动者不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。,（1）劳动者因患病或非因工负伤，在医疗期满后不能从事原工作的，用人单
5、位可以调岗。,条件： a、患病或者非因工负伤； b、规定的医疗期满之后； c、不能从事原工作。,案例,小高为某酒店厨师，每月工资5000元。后小高患肺炎，医疗期满后，小高已经完全康复，于是要求上班。但酒店认为，小高患有肺炎，不适合继续担任厨师工作，要求小高担任清洁工作，负责打扫酒店卫生，每月工资1500元。小高提起仲裁，要求解除劳动合同并支付经济补偿金。最后仲裁委认为，小高在医疗期满后身体已经恢复，能够继续从事原工作，酒店没有合理理由调整其工作岗位，因此酒店的做法是违法的，裁决酒店支付小高经济补偿金。,点评：,劳动者虽然患病，但如何在规定的医疗期满后能够胜任原工作的，用人单位是不能调整其工作岗
6、位的。在本案中，小高在医疗期满后，身体已经恢复正常，能够继续从事厨师工作，但酒店却安排小高打扫卫生，做法是违法的。,患病或非因工负伤解除劳动合同流程图,医疗期规定,（2）劳动者不能胜任工作的而调岗,案例： 张某在A公司担任生产部副经理。2011年6月，公司向张某发出调岗通知，称张某因连续三季度考核不及格，无法胜任现有岗位，故将其调岗至模具部担任副经理职务，待遇不变。张某不服，未至新岗位报道，仍留在原部门。后公司以旷工为由将其辞退。张某认为公司调岗不合法，故申请劳动仲裁，要求公司支付违法解除合同的赔偿金。 仲裁庭开庭后查明，公司的考核标准未经过法定程序制定，公司无法也证明该标准已经告知张某。另外
7、，三季度的考核结果张某也未确认，遂认为公司调岗依据不足，张某有权拒绝。进而认为公司解除劳动合同违法，支持了张某的仲裁请求。,启示,a、用人单位要制定岗位说明书并明确的岗位考核标准。b、用人单位要有充分的证据证明劳动者不能胜任工作。,（3）客观情况发生重大变化而调岗,案例: 老张是某公司营业部的员工，在劳动合同履行期间，因当地政府规划调整，该企业的生产部门不得不迁移到郊区，只有销售部门留在市区。企业征求老张的意见，希望老张到郊区从事原有工作或者在市区从事销售工作，而老张因为家住在市区，因此要求留在市区从事原有工作。双方经协商最终未能达成一致意见。 于是，企业以“双方订立劳动合同时所依据的客观情况
8、发生重大变化，双方经协商未能达成一致”为由，作出了解除劳动合同的决定。老张认为双方劳动合同中明确约定工作地点在市区，企业属于违法解除劳动合同，因此提起仲裁。 仲裁委审理认为，企业迁移是政府行为导致，符合客观情况发生重大变化，而老张又不同意去郊区工作，公司属于合法解除劳动合同，公司只需要支持经济补偿金就可以了，不需要支付经济赔偿金。,点评：,本案中，企业因政府规划而搬迁，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。因此，企业与老张无法就变更劳动合同达成一致意见时，解除劳动合同的行为是符合法律规定的。,属于“劳动合同订立时的客观情况发生重大变化”的情形：,指履行劳动
9、合同所必要的、不可归责于用人单位或劳动者的客观条件。如：自然环境、政府行为、企业搬迁、企业兼并、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整等。,法条依据,有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。劳动合同法第四十条,（4）用人单位“
10、合理变更” 用人单位根据与员工的约定或者规章制度，对员工岗位进行合理的调动。,“约定调岗条款的效力”,许多用人单位会与劳动者在劳动合同中约定： “公司有权根据经营情况随时调整员工的工作岗位，员工须无条件接受”，而用人单位也正是基于这种约定对劳动者的工作岗位进行随意变动。问题：这种约定是否合法有效？用人单位就依据该随时调整劳动者的工作岗位呢？,两种观点,第一种、合同中约定可随意调岗不合法。 根据 劳动合同法第三十五条规定，在一般情况下，用人单位调整工作岗位应当与劳动者协商一致，并且以书面形式确认。劳动合同中约定的随时调岗条款违反了协商一致变更原则，并突破了法定单方调岗的限制情形，因此约定无效。第
11、二种、具体情况具体分析。 虽然合同中可以如此约定，但在具体调岗时不能一味地认为有合同约定就可以随意调整，要根据具体情形具体判断。即工作岗位变更一般应以协商一致为原则，在具备 “充分合理性”的情形下，用人单位也可以单方变更劳动者工作岗位。,各地突破性的的规定,江苏规定审理因劳动合同变更引起的纠纷，要在坚持充分保护劳动者生存权的前提下，依法维护用人单位的用工自主权。用人单位有权依据其劳动规章制度或双方的书面约定调整劳动者的工作内容和工资报酬，发生争议的，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。 江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见
12、第（二）条,浙江规定,用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。浙江省高级人民法院 关于审理劳动争议案件若干问 题 的 意 见（试行）第四十二条,广东规定,用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持： （1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要； （2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当； （3）不具有侮辱
13、性和惩罚性； （4）无其他违反法律法规的情形。 用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以劳动合同法第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要22,案例分析：,薛女士原是一家建筑公司的财务部经理。三个月以前，她力排众议，反对公司负责人挪用一笔专项基金。过后不久，公司人事部门通知薛女士：“由于工作需要，经公司研究决定，你不再担任财务部经理，改任资料室图书保管员。”薛女士当然据理力争：“我的劳动合同要到明年6月份才到期
14、，公司怎能随意变更我的工作岗位？”人事部也取出了她的劳动合同：“也许你忘了，当初我们双方约定，公司可根据工作需要随时调整劳动者的工作岗位。”薛女士顿时哑口无言。但是她实在咽不下这口气，于是提起仲裁，要求恢复工作岗位。 仲裁委经审理后支持了薛女士的请求。,裁决理由,条款有效 劳动合同中约定，“企业可以根据经营状况或工作需要调整劳动者岗位”，是双方真实意思表示，是有效的。约定不明 约定的指向并不应当明确，即在什么情况下进行何种调动。约定不明视为没有约定。缺乏合理性 财务部经理调岗至图书管理员，岗位性质差别很大，调岗缺乏合理性。,企业“合理调岗”的方法,1、在劳动合同中，约定调岗调职的弹性条款。 a
15、、“企业可以根据工作需要或员工的身体状况、工作能力、工作表现，调整乙方的工作岗位”； b、明确调岗的范围，各岗位之间有一定的关联性。,2、完善关于调岗的规章制度。,a、建议企业在规章制度中，明确： 适用调岗的人员：如理级及以上人员 调岗的情形：如在本公司或者关联企业工作满三年或者同一岗位工作满两年等。 调岗程序：b、企业还应规定调岗培训制度，以使员工适应新的工作岗位。,3、完善岗位管理,a、岗位的类别化（各类别岗位之间具有关联性）b、明确岗位职责c、制定考核标准,4、做好日常考核工作。,a、要求员工对考评或考核结果书面签收； 建议日常考核与奖金挂钩； c、要求员工在工作失误时须向公司提交说明或
16、者检讨等书面材料，可作为考核或者调岗的依据。,5、调岗程序规范。,a、书面送达调岗通知； 通知应明确调岗的依据，调岗的内容，新岗位报道时间等。b、听取员工意见，并书面记录，员工确认；,6、妥善保存证据,对于调岗中各环节资料均应妥善保管，形成完整的证据链，增加胜诉的概率。,二、过失性辞退,合意解除（36条）,单方解除,劳动者提出,用人单位提出,劳动者单方解除,用人单位单方解除,预告解除（37条）：试用期内（提前3日通知），非试用期（提前30日书面通知）,即时解除（38条）：用人单位违法几种情形,过失性辞退（39条）,非过失性解除（40条）,裁员（41条）,（一）过失性辞退的情形：,a、严重违反用
17、人单位的规章制度；b、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；c、员工在外兼职对用人单位造成严重影响的或者经用人单位提出后，拒不改正的；d、被依法追求刑事责任的。,案例1,范某是某民办幼儿园的员工，与幼儿园签订了为期2年的劳动合同，期限为2007年4月1日到2009年5月31日，月工资1400元。2008年6月20日，幼儿园向范某出具了一份解除劳动合同通知书，内容是范某违反了该幼儿园员工手册中“不得泄漏个人薪资”的规定，且拒不接受处罚，故决定解除与范某的劳动合同。范某不服，向劳动争议仲裁委员会申诉，要求单位支付辞退员工的代通知金1400元，两个月经济补偿金2800元。最后，法院支持了范某
18、的请求。,案例2,夏某系某公司负责安全生产的主管，由于夏某在工作中疏于管理，导致公司发生一起安全生产事故，给公司造成经济损失2万余元。经责任认定，夏某富有不可推卸的管理责任。公司依据本单位规章制度的规定，决定与夏某解除劳动合同。夏某不服向劳动争议仲裁部门申诉，要求继续履行合同。劳动争议仲裁委员会经调查，公司的规章制度中规定,因工作人员的原因，给公司造成直接或间接损失2万元以上的，公司可以提前辞退。最后劳动争议仲裁委员会驳回了夏某的仲裁请求。,分析：,案例1是员工严重违反规章制度解除合同的问题。根据劳动合同法的规定，员工严重违反用人单位规章制度的单位可以解除劳动合同，但并不是说“严重违纪”完全由
19、用人单位说了算。用人单位可以制定规章制度，但内容应合法合理。本案中范某违反规定向别人谈论自己的薪资，但这种行为定位“严重违纪”显然不合理，单位据此解除劳动合同无法获得法律支持。 案例2中，公司在规章制度中对“重大损害”做出了明确具体的界定，因此以此为由解除员工的劳动合同最终胜诉。,启示,1、规章制度应合法、合理； 2、规章制度应该明确、具有可操作性。,（二）过失性辞退经常面临的问题,1、对于严重违纪违规的员工，他们往往拒绝提交检讨书或否认违纪的事实或者陈述时候避重就轻，企业该如何收集固定证据，对员工进行处罚？ 2、如果没有员工自认，如何取证？,（三）应对措施,1、引导员工自认 规章制度：员工违
20、纪后应全面客观的陈述事情经过，并写明自己对事实认识及态度。 员工违纪后，企业应及时找员工了解情况，引导或者要求员工做出书面报告，如检讨书、悔过书、情况说明等。,2、及时沟通了解情况,第一时间与当事人面谈（专门会议工会加入），引导当事人陈述事情经过；制作会议纪要，签名确认（必要时录音录象）。调查过程中，不要对事件进行惩处方面的定性。,3、搜集固定其他证据,收集与违纪行为有关的录音、录像、照片、其他物品资料、证人证言。,案例,某公司张某因报销事宜与财务总监发生了冲突，怀恨在心。下班后，郑某看到财务总监的办公室窗户未关，随手拿起一杯咖啡波了进去，导致第二天财务总监的电脑无法运行，为此给公司造成了一万
21、元的损失。但这一切均被监控记录，在人力资源部门找去谈话时，张某拒不承认自己的行为。公司于将录像放给张某看，张某只好承认。公司根据规章制度将张某辞退。后张某在公司技术部门同事处得知录像只能保存十天。于是张某在十天后申请仲裁，不承认泼咖啡的事实，并要求公司支付违法辞退的赔偿金。 在审理过程中，公司因无法提供录像，最终被裁决支付赔偿金。,4、对于违法行为，及时通知有关政府机关。,员工有违法行为（如赌博、盗窃、打架、吸毒等）的，可以及时要求公安部门处理，公安部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。,5、处理“大错不犯，小错不断”的员工,a、建立日常处罚档案保管制度，待“小错”累计构成“大错”时予以解雇。 b、每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。 如员工不愿签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明：“对工资数额有异议的，应当在7日内提出”。,三、问题探讨,THE ENDTHANKS,
