1、第二十二章 债的保全和担保,教学重点：1.代位权、撤销权的行使；2.保证与定金的使用。,第一节 债的保全,一、概念 债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。,二、债权人的代位权,(一)债权人代位权的概念 是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。（合同法73条） (二)债权人代位权成立的要件1.须债务人对第三人享有权利并怠于行使权利。2.须债务人履行债务迟延。3.须债权人有保全债权的必要。,(三)债权人代位权的行使1、应由债权人以自己的名义行使；2、
2、应依诉讼的方式为之3、应以保全债权人债权的必要为限度(四)债权人代位权行使的效力1.对债务人的效力。3.对债权人的效力。2.对于第三人的效力。,三、撤销权,（一）债权人撤销权的概念 又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。 （合同法74条）,（二）债权人撤销权成立条件 1.客观要件。债务人实施了危害债权的行为。首先，债务人须于债权成立后实施行为；其次，债务人的行为须为使其财产减少的行为；再次，须债务人的行为有害债权。 2.主观要件。有区别。若为有偿行为，则须债务人、第三人有恶意时，债权人才得行使撤销权，但对二者恶意程度的要
3、求有别；若为无偿行为，则不必要求债务人、第三人须有恶意。,（三）债权人撤销权行使的效力 1、由债权人行使。 2、应以债务人、相对人为共同被告。以债权额为限。（以债务人为被告、以相对人为第三人更好。） 3、有除斥期间限制。,（四）债权人撤销权的行使 债权人撤销权的行使，其撤销的效力依判决书撤销而发生效力。其效力及于债务人、受益人及债权人。 对于债务人，债务人的行为一经被撤销，视为自始无效。对于受益人，已受领债务人的财产的，应当返还之。对于债权人，行使撤销权的债权人得请求受益人将所得利益返还给债务人，也得请求直接返还给自己。,第二节 债的担保,一、概念和特征 是指法律为保证特定债权人利益为实现而特
4、别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。 特征： 1、平等性；2、自愿性；3、从属性。,二、担保的形式1、人的担保：保证（第三人信用）。2、物的担保（1）抵押权（2）质权（3）留置权（4）定金,三、保证 （一）保证的概念和特征 是指债务人以外的第三人作保证人 担保债务人履行债的制度。 特征： 1、从属性；2、独立性；3、无偿性； 4、补充性；5、单务性。,（二）保证合同的成立 订立保证合同。（保证合同条款包括6方面内容） 保证人资格。（三）保证的方式 1、一般保证；担保法17条。 保证人享有先诉抗辨权。 2、连带责任保证；担保法18条。 无约定或约定不明视
5、为连带责任保证。,（四）保证担保的效力 1、保证债务的范围；有限保证与无保证。 2、保证人与主债权人之间的关系。 3、保证人与主债务人之间的关系。（五）共同保证 按份保证和连带保证。,（六）保证责任的免除和消灭 1、保证期间届满而债权人未为请求时，保证责任免除。（6个月） 2、债权人放弃债的担保。 3、主债务转让给第三人而未经保证人同意的。 4、保证合同解除或终止。 5、主债务消灭。,四、定金,（一）定金的概念和性质 是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。（民通89条第3项，担保法89条） 作用：立约定金；成约定金；证约定金； 违约定金；解约定金。,（
6、二）定金合同的成立 采用书面形式。 还须具备以下条件： 1、交付定金生效；（担保法90条） 2、须主合同有效； 3、在法定数额以内。（不得超过主合同标的额的20%。担保法91条）,（三）定金的效力 1、定金具有证约的效力（尤其对口头合同）； 2、预先给付和抵销的效力； 3、担保的效力。定金罚则（主要、基本效力） 定金担保发生效力的条件： （1）须有一方当事人违约； （2）须违约的当事人有可归责的事由。 若属不可抗力，定金担保不生效力。 违约金与定金的选择适用问题（116条）。,案例： 信用卡担保合同之限额保证责任,2000年12月7日，被告袁某在中国工商银行牡丹卡中心某分中心申请办理牡丹信用卡
7、一张，被告唐某为被告袁某提供担保。被告袁某于2003年7月21日开始透支，共计本金14 019.35元，利息为 1 821.07元，合计本息15 840.42元。原告曾多次催收未果，于2004年6月22日诉至法院，请求裁决。法院审理后认为：被告唐某以被告袁某的透支在2年担保期以后，而不承担保证责任和限额承担保证责任的抗辩理由，不能成立。被告唐某作为被告袁某的担保人，对被告袁某使用牡丹信用卡而发生的全部债务应承担连带清偿责任。,评析,信用卡纠纷案件，一般包含两个法律关系：一是基础法律关系，即银行与持卡人之间的借贷关系；二是从属法律关系，即持卡人与保证人之间的保证关系。持卡人申办信用卡后透支，未按
8、规定及时归还透支金额和利息，应承担民事责任，这一点勿庸置疑；审判实践中，争论的焦点在于保证人是否应当对持卡人因使用信用卡而产生的全部债务承担连带责任？对此，银行和保证人就有着不同的理解。笔者认为，保证人是否应当对持卡人因使用信用卡而产生的全部债务承担连带责任，关键在于如何正确理解信用卡纠纷中保证合同的性质。,担保法第十四条规定：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。该法条规定了民事主体在经济活动中可以订立最高额保证合同。所谓最高额保证合同，是指债权人和保证人之间就债务人在一定期间内连续发生的若
9、干债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内对债务人履行债务作保证的协议。最高额保证是一种特殊的保证，与一般的保证相比，它具有如下特点：1、最高额保证是为将来发生的债权提供保证，但被担保的债权是否实际发生并不影响最高额保证合同的生效；2、最高额保证所保证的债务为将来一定期间内连续发生的若干笔债务，但不是若干笔债务的简单相加，而是保证期限界满时的债权余额；3、最高额保证的保证人所承担的担保数额可能等于或者小于债权余额，具有限额性。,信用卡纠纷中的保证合同属于典型的最高额保证合同。在保证合同订立时，主债权债务并没有发生，保证人只对将来一定期间内持卡人的不确定的透支债务承担有限的保证责任，即保证人的
10、保证责任由两个方面的限制：一是担保期限的限制；二是担保数额的限制。笔者结合银行和保证人所持的观点分别予以分析。 1、信用卡纠纷中保证合同的担保期限 这里的“担保期限”不是指严格意义上的保证期间，而是指最高额保证合同中特有的“决算期”。所谓“决算期”是指最高额保证合同所约定的被保证债权发生期的截止日。“决算期”确立了最高额保证合同的保证范围（债务余额），也确立了保证合同的保证期间，对合同双方当事人的程序权利和实体权利产生决定性作用，历来为银行和保证人争论的焦点。,保证人认为，信用卡的“决算期”就是信用卡的有效期；银行原则上把“决算期”定为信用卡的有效期，但又通过格式条款（章程或保证合约）的相关规
11、定，“迫使”持卡人用默示的方式继续续卡，无限制地延长“决算期”的临界点，将“决算期”界定为“持卡人透支后至银行发出催收通知书时止”。例如，中国工商银行牡丹信用卡章程第十二条规定，“牡丹信用卡有效期为2年，如果持卡人到期需要继续使用，应办理更换手续。如果持卡人不愿到期换领新卡，应于到期前1个月以书面或双方认可的其他形式通知发卡机构，否则，发卡机构视为持卡人自愿到期更换新卡。”笔者认为，“决算期”虽然,不是保证期间，但它是保证期间的起算点，“决算期”的变动，应该视为保证期间的变更。我们姑且不论在法律没有明文规定地情况下，持卡人与银行用默示的方式变更了“决算期”是否合法，但是，根据担保法第二十四条规
12、定，持卡人和银行协议变更“决算期”而没有征得保证人的书面同意，该“决算期”的变动则不对保证人发生法律效力，保证人只在原“决算期”内承担保证责任，这一点应该是肯定的。,2、信用卡纠纷中保证合同的担保数额 如前所述，最高额保证的根本特点就是担保数额的限额性必须对担保数额有最高额的约定，这是与对一定期间内发生的债务不限数额连续提供担保的普通保证的区分关键。信用卡纠纷中保证合同的最高担保数额一般在银行信用卡章程里作出了规定。例如，中国工商银行牡丹信用卡章程第十一条规定，“金卡账户透支额度为10 000元，普通卡为5 000元。透支款项和利息须在银行记账日后60日（含）内归还。”但是，银行对信用卡保证合
13、同的最高担保数额大都持否定观点，其理由是：主管部门有条例规定，信用卡允许透支额度并不是保证人的最高担保数额。例如，中国人民银行银函（1998）363号文件“关于信用卡业务管理办法中对透支限额的复函”称：关于持卡人透支限额的规定，是中国人民银行要求发卡银行对信用卡业务进行风险管理的内部控制指标，不能作为发卡银行与信用卡担保人对保证责任范围约定的依据，担保人必须对持卡人实际透支金额承担连带责任。,双方当事人对保证责任范围有约定。例如，中国工商银行牡丹信用卡保证合约第二条规定，“保证责任范围：被保证人根据其与乙方（银行）所签订的牡丹信用卡领用合约项下因牡丹信用卡而发生的全部债务（包括信用额度内及超信
14、用额度透支的本息、追索费用等）和乙方实现担保权利的费用。”显然，银行在对待保证人的保证责任范围问题上，态度含糊，约定也十分矛盾：一方面，为了控制经营风险，银行严格规定了持卡人透支额的最高限度（信用额度内透支）和归还信用额度内透支本息的期限；另一方面，为不断拓展经营业务，银行又无限制地允许持卡人超信用额度透支，却把经营风险转嫁给保证人，要求保证人连带清偿包括超信用额度透支在内的全部债务。笔者认为，保证人对持卡人的透支数额的担保应该是有限的，其理由是：,从格式合同的法律属性来看，保证人的保证责任范围应该是有限的。信用卡纠纷中的保证合同除了保证条款外，根据约定，信用卡章程和保证合约也是保证合同的一部
15、分，对银行和保证人具有法律约束力。但无论是保证条款，还是信用卡章程或者保证合约，都是银行单方面预先制定的格式条款。只要相对人（持卡人和保证人）与银行发生借贷和担保关系，就必须接受该条款而不能提出任何异议。当然，银行也应该履行格式规定的义务。当银行和保证人对“保证责任范围”产生不同的理解时，根据合同法第四十一条规定，应该作出不利于银行一方的解释，而银行则不能以信用卡章程中规定的透支限额是行业进行风险管理的内部控制指标，信用卡保证合约中规定的保证责任范围才是双方的约定为由进行抗辩,从透支的性质来看，保证人的保证责任范围应该是善意的透支，是有限的。所谓透支，是指持卡人在银行信用卡账户上资金不足或者已
16、经没有资金的情况下，根据双方的预先约定，超过信用卡上预留资金的额度使用信用卡进行消费的行为。透支是信用卡的主要功能之一。可以说，没有透支行为，就没有信用卡的诞生，也就没有第三人（保证人）的担保法律关系的发生。但并不是所有的透支都为立法或者双方约定所鼓励，透支的要旨是持卡人必须遵守信用卡章程的规定，在允许的信用额度内进行透支并在约定的期限内偿还本息，构成善意透支，才是一种为法律所允许的行为，也为保证人进行信用额度担保的本意所在。事实上，现实生活中没有一个理性的人会因为血缘或者朋友之间的信任关系而愿意为其提供无期限、无限额的无偿担保。,当持卡人超过信用卡章程规定的信用额度透支并在约定期限内没有归还
17、本息，经银行发出通知催收后仍不归还，继续突击取现或者进行消费，应该认定为恶意透支。对于持卡人的恶意透支行为，银行应当负有停止止付的义务。但在银行提供的信用卡担保格式合同中，却没有规定银行因为自身的疏忽大意或者放任等过失没有及时停止止付所应承担的民事责任，实质上是加重了保证人的责任。这种免除自己责任，加重对方责任的格式条款规定（对持卡人因使用信用卡而产生的全部债务承担连带责任）显失公平，根据合同法第四十条规定，应属无效。,此外，不能否认的是，当持卡人超过信用卡章程规定的信用额度透支并在约定期限内没有归还本息时，已构成违约。对于持卡人违约后，因银行没有采取任何措施而导致持卡人任意超信用额度透支产生的损失，根据合同法第一百一十九条规定，只能由银行自行承担，也无权要求保证人清偿。 综上，笔者认为，信用卡纠纷中保证合同的保证人承担的不是无期限、无限额的连带保证责任，其承担保证责任的范围应该根据信用卡的有效期（决算期）和银行允许持卡人信用透支的额度进行确定。 返回,思考题：,1简述代位权成立的条件。2简述撤销权成立的条件。3保证有哪几种类别？一般保证与连带责任保证存在哪些区别？4定金性质的种类？,
