1、,第四章 担保法一、担保法概述 （一）概念在法律上担保指对某一项法律义务的履行或责任的承担所作出的承诺保证。包含两种含义：一是指对某一事项的保证；二是指对债务履行的保证。后者称为债的担保，其又有广义和狭义之分。广义的债的担保分为债的一般担保和特别担保，是指法律规定的或当事人约定的保证债务人履行债务和债权人实现债权的各项法律制度和手段。,债的一般担保是担保一般债权人的担保，是债的法律效力的自然结果，也是债的法律效力的表现之一。民事责任制度、代位权、撤销权都是保证债务人的财产能用以清偿全部债务，保障全体债权人的利益。甲欠乙5万元，乙欠丙5万元，丙的债权到期后，乙无力清偿，还不愿意行使对甲的债权，丙
2、提起了代位权诉讼。以下说法正确的是(B )。 A. 该诉讼的被告为甲，原告为乙，因为丙以乙的名义提出 B. 在该诉讼中，甲可以向丙主张其对乙的抗辩 C. 如果甲提出对丙的债权的异议，法院不予审查 D. 如果乙的另一个债权人丁也对甲提起了代位权诉讼，人民法院并不能合并审理,债的特别担保（狭义的债的担保），是法律为保证特定债权人债权的实现而规定的担保。担保法上的担保为：指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行债务，债权人实现债权的制度。1. 债的担保是保障特定债权人债权实现的法律制度。强化债务人清偿特定债务的能力和打破债权人平等的原则2. 债的担保是以
3、第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度不仅以债务人的信用担保的标的不能是债务人的一般财产，所担保的债权也不能是债务人应清偿的全部债权3. 债的担保是对债的效力的一种补充和加强，是对债务人信用的一种保证措施决定了从属关系,独立担保 ：一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺。由于独立担保是当事人之间意思表示的产物，普通担保相对于主合同具有从属性，包括效力上的从属，也包括抗辩权上的从属等，独立担保合同的当事人对从属性通过特别意思表示进行排除，其结果就形成了不同情形的独立担保。见单即付的担保、见索即付的担保、放弃主合同一切抗辩权的担
4、保。 中华人民共和国担保法第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”,甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，丙企业是否应当承担担保责任？我国司法界对独立担保的合法存在从来就没有敌意，只是对其运用的领域存在争议。一种意见认为，独立担保可以适用于国际国内的贸易或者融资活动中，作为一种独立的、非从属性的担保法律行为，已为大陆法系的国家和英美法系的国家所接受，在法院判例和学理
5、上都承认了这种独立性的担保，与从属性的担保制度并存。第二种意见认为，独立担保只能适用于国际经济活动。否则，将会从根本上动摇我国的担保法律制度。 担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。 这也是尊重当事人意思自治的体现,（二）担保法律制度担保法、民法通则、城市房地产管理法、土地管理法、物权法城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例城市房地产抵押管理办法、关于土地使用权抵押登记有关问题的通知、农村集体土地使用权抵押登记的若干规定、企业动产抵押登记管理办法、境内机构对外担保管理办法、
6、凭证式国债质押贷款办法、单位定期存单质押贷款管理规定、证券公司股票质押贷款管理办法、境内机构对外担保管理办法实施细则关于适用担保法若干问题的解释、最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中有关保证若干问题的规定、最高人民法院关于正确确认企业借款合同纠纷案件中有关保证合同效力问题的通知、最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知、最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知,（三）担保法的原则平等原则自愿原则 以约定担保为原则，法定担保为例外 在法律规定的范围内公平原则诚实信用原则（四）担保方式担保方式具有法定性，当事人仅有选择权，而无创设
7、权典型担保与非典型担保 保证、抵押、质押、留置和定金 海商法中的优先权 非典型担保可分为两种：一是法律上尚未类型化在实务上还不具有典型意义的担保方式，如让与担保，所有权保留；二是虽有担保作用，但法律未明确规定是担保方式或其主要功能并不在于担保的担保方式，如违约金、抵消,1999年11月3日，原告A公司与被告B超市达成食品销售协议，协议第七条约定：乙方于货款未全部兑现前，商品货物法定处理权属于甲方。后被告向原告购买糖果等食品，计货款51830.06元。经原告催讨，被告于2000年3月2日支付1万元，并书面承诺余款于同年3月10日付清，但届期未按约履行。原告于同年3月13日从被告处拉回部分货物，价
8、值11643.85元，被告尚欠余款30 186.21元。原告索款未果，遂诉至法院要求被告支付所欠货款及逾期付款利息。庭审中，原告认为，双方协议第七条约定的法定处理权是指在B超市未付清全部价款前，A公司享有的对所供货物自由处置权利，当然包括拉回货物。其拉回货物正是依此约定。被告方B超市则辩称，既然原告有此法定处理权，要求原告按协议约定拉回全部货物，双方就此清结，互不拖欠。原告称，其放弃这一法定处理权，并要求被告方履行付款义务。,出卖人是否有权放弃所有权而径直要求买受人支付价金？出卖人行使保留之所有权后是否还有权追究买受人的违约赔偿责任？买受人可否以未取得所有权为由要求出卖人取回标的物并以此解除合
9、同？所有权保留中买受人利益如何保护？,2000年8月8日，甲公司与乙公司签订了一份所有权保留买卖合同，其主要内容：甲公司向乙公司出售价值人民币50万元的设备一台，由甲公司在设备交付给乙公司时，乙公司付款30万元。下余款20万元分4个月付清，在货款未付清前设备的所有权仍归甲公司等。设备交付给乙公司后，乙公司向甲公司提出以该设备向银行抵押贷款，以偿付所欠甲公司的贷款。甲公司表示同意，并开具了一张证明乙公司已全部付清货款的销售发票。同年9月20日，乙公司持此发票办理了抵押贷款手续，并办理了抵押登记手续。A银行对抵押物买卖时出卖人保留所有权的情况并不知晓，遂向乙公司发放贷款35万元。乙公司偿还了甲公司
10、货款10万元后，余下贷款用作他用。贷款到期后，A银行将乙公司诉到法院，要求乙公司归还贷款及利息，并依法对抵押物设备享有抵押权，法院支持了A银行的诉讼请求。在执行过程中，甲公司以其与乙公司订立有保留所有权的买卖设备合同，因乙公司未履行给付余款的义务，自己即享有取回设备的权利等，向法院提出执行异议。,1999年12月10日，甲公司与乙签定质押担保贷款合同，双方在合同中约定：甲公司向丙银行贷款50000元，贷款期限6个月，乙以其50000元的存单为甲公司的50000元贷款质押，质押期限6个月，质押期限内甲公司按月利率1.5%向乙支付利息，逾期则按月利率4.5%向乙支付利息。2000年6月11日，因甲
11、公司未按期归还贷款，乙的50000元存单被丙银行抵扣甲公司的贷款50000元，利息2000元。同年12月11日，乙与甲公司结算，甲公司欠乙被丙银行抵扣的存款50000元，利息2000元，质押期限内的利息4500元，逾期质押利息13500元，合计70000元。上述款项甲公司向乙出具了欠条。后乙向甲公司索款未果，起诉要求甲公司偿还上述欠款。出质人与债务人约定的质押利息是否有效,某建筑公司甲为某单位乙承建综合楼工程。该楼建成后，乙共欠甲工程款69余万元，甲扣留所建综合楼门面房九间未移交给乙，其余所建房屋均已移交。经催要，乙支付甲工程款10万元，尚欠59万元未付。甲提起诉讼，并申请财产保全，法院遂裁定
12、对该案所建综合楼门面房九间中的六间予以查封，随后法院判决乙偿付甲工程款59万元。乙未履行，甲申请法院强制执行，法院将原先查封的六间门面房，经评估、拍卖所得价款扣除评估、拍卖以及诉讼等费用，尚欠甲工程款20余万元，正准备对另外三间门面房予以查封时，发现乙所在地的税务机关以乙所欠城建税、土地增值税等共计欠税20余万元为由，已将另三间门面房予以查封。除这三间门面房外，乙单位已无其他财产可供执行，法院执行局遂向税务机关提出异议，甲也以税务机关侵犯其工程款优先受偿权为由提起诉讼。 建设工程款与税款之间谁优先受偿？,合同法第286条的规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 中华人民共和国
13、税收征收管理法第45条规定：税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。而根据国家税务总局关于进一步加强房地产税收管理的通知规定，房地产过户必须先税后证，即办理房地产过户前必须缴清所有应征税款。该通知的规定把应征税款的征收放于财产流转发生之前，体现了税收的绝对优先原则。,某化工厂向某信用社借款50万元，由某燃料公司提供担保，到期后，化工厂与信用社协商，欲再展期六个月，化工厂与信用社做工作要求燃料公司继续提供担保，燃料公司法定代表人李某很为难，就在借款展期合同的担
14、保栏中写上了草的四个字并签名盖章后离开，信用社以为是“同意担保”。六个月后，化工厂仍未归还借款，信用社诉至法院要担保人燃料公司承担担保责任，燃料公司辩称自己写的是“不愿担保”，双方都无法举证予以证明。鉴定部门认为只能鉴定是谁的笔迹而不能鉴定出字的意思。,2. 约定担保与法定担保担保成立的条件、担保的当事人、担保的范围都由法律规定，无需当事人约定，当事人也不得排除其适用 留置3. 人的担保与物的担保、金钱担保4. 债务人担保和第三人担保（五）担保的设立担保合同的订立当事人： 担保权人担保人,定金合同( ACD )。A应采取书面形式B必须在合同中写明“定金”字样C为实践合同D必须在主合同成立的同时
15、交付定金方为有效 甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖与丙而无法向乙交付，乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是（C ）。A请求甲双倍返还定金8万元B请求双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元C请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元D请求甲支付违约金6万元,依我国担保法规定，下列选项所列（ACD ）中，债务人不履行债务的，债权人不能享有留置权。A保管合同 B租赁合同 C运输合同 D加工承揽合同 E.建设工程合同某仓库
16、为贸易公司保管一批彩电，价值100万元，保管费5万元。贸易公司未按时付款，仓库留置了货物并通知对方，要求在两个月内付款，公司保证两个月内还清债务，仓库就让公司先提了价值90万元的彩电，两个月后，贸易公司仍未付款，仓库就把留置物依法拍卖，得款7万。在扣除保管费5万元和其他费用1万元后，将其余1万退回公司。公司表示此事未通知他们，他们不能接受仓库的处理。在这一事件中，不合法的行为是(A )A仓库留置价值100万的彩电B仓库让公司先提了价值90万的彩电C仓库不通知公司即拍卖货物D仓库扣除6万元后才将1万元退回公司,1996年8月，严某携带一台收音机到某维修部修理，并约好一周后交费取货。一周后，严某来
17、取收音机，维修部让严某交修理费20元，严某认为收费太高，双方协商不成，严某只好说：“要不这样，我还有一台电视机要修，一起给你修，但一定要少收费。”谁知严某拿来电视机，修理部不但不修，反而扬言要扣下其电视机。因为收音机没人买，但旧电视还是有销路的。严某无奈，只好向法院起诉。 修理部扣留电视机属于什么性质的行为?,1. 修理部占有电视机的行为是非法扣押。行使留置权以权人占有定的财产为前提，但占有财产必须不是因侵权行为取得。本案中修理部强行扣押严某的电视机，已构成侵权行为，留置权不成立。2. 留置权成立的要件包括：(1)债权人必须占有一定的财产。债权人对于财产的占有，是留置权成立的要件及存续的要件。
18、(2)占有的财产必须是债务人的动产。占有人必须是因合同而取得债权。(4)债权的发生与动产有牵连关系。,担保人与债务人2. 担保设立的无效及后果担保合同因主合同无效而无效担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效：担保人不承担任何法律责任？,一家证券公司借了二亿元给一个公司的股东，公司为这个股东向证券公司提供担保。后来，这个公司破产了，公司破产后，证券公司着急了，按照破产法的规定，向破产清算组申报了担保债权。法官在审理案件时，认定公司法禁止公司为股东提供担保，所以这个担保合同是无效的，证券公司申报的二亿元的债权不予认定。,担保法第五条：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据
19、其过错各自承担相应的民事责任。 担保法司法解释：第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。,被告张某、李某系夫妻，均与被告陈某认识。1999年11月26日，被告陈某持被告张某的国有土地使用权证与原告杨某签订借款协议。协议约定：陈某向杨某借款40000元用于偿还本人在某乡农村合作基金会的借款，
20、自借款之日起以月利息1分计算利息，于2000年6月底还清，并由张某的土地使用权证作担保。签订借款协议时，被告张某、李某与原告杨某互不认识，也未到场签字认可。协议签订后，陈某遂将张某的土地使用权证交杨某，杨某按上述款项借与陈某。借款到期后陈某未偿还。2001年4月，李某发现家中的土地使用权证不见了，但未履行相关手续声明作废或申请补办。同年11月，陈某为逃避债务外出下落不明至今。原告起诉，要求被告陈某偿还借款本息，并由被告张某、李某承担抵押担保责任。,原告杨某明知被告陈某持有的不是本人的土地使用权证，却与其签订抵押借款合同，违反了担保法第38条“抵押人和抵押权人应当以书面形式签订抵押合同”的规定。
21、双方签订的借款协议约定的担保抵押条款对被告张某夫妻没有约束力。因为：1，原告与被告张某夫妻没有签订书面的担保抵押合同，借款协议中的抵押条款不能客观地反映张某夫妻的意思表示，故双方未形成抵押合同关系。2，被告陈某持张某夫妻的土地使用权证与原告签订抵押借款协议，应有张某夫妻的授权委托书，而不能仅凭土地使用权证书。第三人（原告）与代理人（被告陈某）进行民事活动，必须首先审查代理人的身份和权限，第三人不审查而径直与代理人进行民事活动就为有过失，不为善意。在被代理人（被告张某夫妻）又不追认的情况下，这种行为对被代理人没有约束力。3，即使被告张某夫妻对自己土地使用权证保管不善（如遗失、被盗等），也不能必然
22、导致原告与被告陈某之间的抵押借贷法律关系的发生，在法律上，二者之间没有必然的因果关系。综上所述，导致本案抵押不成立，责任在原告。原告主张被告张某夫妻有过错，应承担赔偿责任的举证责任在原告。而土地使用权证记载的房屋系不动产，是特定物。原告持有张某夫妻的土地使用权证，不能说明其合法来源，应承担举证不能的后果。根据担保法若干问题的解释第7条之规定，推定出另一层意思，债权人有过错，担保人无过错，担保人不承担责任。,3. 担保的效力 担保的成立与担保合同的成立对于担保权人的效力：可放弃，权利的性质因担保方式不同而不同对于担保人的效力：有限责任和无限责任对于被担保人的效力,（六）反担保债务人或第三人向为主
23、债务人履行主债务提供担保的担保人所提供的保障担保人的追偿权实现的担保。反担保与担保的关系联系：反担保中的债权人为担保中的担保人；反担保以担保的存在为前提；反担保是以担保中担保人为主债务人承担担保责任为生效条件的区别：被担保的债权不同；当事人不同；担保人的责任性质不同；适用范围不同,甲用自己的房屋为乙在银行贷款提供抵押担保，丙为乙向甲提供反担保。甲被法院判决承担担保责任，房屋被拍卖一年后，甲起诉乙、丙，要求乙归还甲被法院执行的房屋价款，丙承担反担保责任。 “一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。 “保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人
24、承担了保证责任之日起开始计算 （司法解释）担保法第33条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。,2. 反担保的方式“反担保适用本法担保的规定。”留置和定金“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”（司法解释）二、人的担保（一）保证的含义行为人自己对自己的行为的承诺；第三人对行为当事人所作出的担保 人事保证,年月日，美国友邦保险有限公司广州分公司授权王某于公司获准营业地区范围内招揽人身保险。同年月日，毛某与王某分别在友邦保险提供的格式化的美国友邦保险有限公司广州分公司营业员担保
25、书中立保证书人栏和被保人栏内署名。该担保书载明：立保证书人不可是直系亲属、配偶或本公司员工，需有固定月收入元以上，被保证人离职后，如发现其在服务本公司期间有亏短、侵占或其他损害公司行为时，立保证书人仍应负连带保证责任，立保证书人（包括立保证书人之本身及后嗣或其他继承人）同意依照本保证书之规约，连带保证被保人在美国友邦保险有限公司广州分公司任职务，包括担任今后升迁、调任等一切新职，绝对遵守贵公司一切规章，凡被保人有违章行为或亏欠公款，侵占、毁损公物、保险单、收据等情况，以致贵公司银款财产蒙受损害时，本人愿与被保人负共同连带责任，立即照数赔偿。 后王某侵吞保废，给友邦保险造成损失共计元，其下落不明
26、，友邦保险要求毛某承担连带清偿责任。,“担保合同”所指向的“主合同”，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”的违法违纪行为不损害企业利益。 是否属于民事诉讼的受案范围？,最高人民法院作出的关于金龙万、金龙哲与黑龙江国际技术合作公司出国劳务纠纷案是否适用最高人民法院法（经）函（）号复函的请示与答复中已经明确指出，涉及出国劳务合同担保，如涉及的是保证人对被保证人在出国期间遵守所在国法律和所在国公司各项行政规章及出国纪律等方面作出的保证行为，这就是一种就带有人身性质的问题作出的担保，不属于民法的调整范围，法院不应受理，应
27、当由行政部门以行政管理规定处理；如果当事人之间形成的劳务关系和担保关系所基于合同而建立的民事法律关系，属于民法的调整范围，法院应予受理。 可否担保侵权之债？担保法第2条：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”,因侵权行为、不当得利、无因管理行为而发生的债权在其发生之前不具有特定性和可合理预见性，为了保护担保人，避免其在不能合理预见的情况下承受过重的担保责任，立法对于对该类债权以先行设定担保的方式加以保障不予认可。 劳动合同法第九条：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其
28、他名义向劳动者收取财物。 但这一规定过于模糊，没有明确规定“不得要求劳动者提供人事保证”，甚至跨过了“保证”这一上位概念，直接采用了“担保”这一更为宽泛的概念。,保证是指债务人以外的第三人以其信用担保债务人履行债务的担保方式或法律制度。1. 是一种双方的民事法律行为2. 保证是担保债务人履行债务的行为3. 保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为（二）保证的法律特征1.保证具有从属性保证的存在从属于主债，保证合同以主合同的有效存在为存在前提；保证的范围与强度从属于主债；保证债务随主债权的转移而转移；保证债务随主债务人债务的存在而于保证期限内存在；保证债务随主债务的消灭而消灭。,
29、2.保证具有债权性债权人在出现保证的原因时，只能请求保证人履行而不能直接处分保证人的财产；债权人只能就保证人的一般财产请求清偿而不能对保证人的特定财产请求清偿；当保证人有多个债权人时，保证债权人对保证的财产没有优先受偿权。3. 相对独立性保证人可就主债务的一部分设立保证或限制保证责任范围；,保证债务无效或被撤销时、被免除时，主债务不受影响；保证人的专属抗辩权，债务人不得使用。4. 无偿性5. 单务性6. 补充性只有在债务履行期限届满而债务人不履行债务时，保证人才承担保证责任；当债务人不履行债务时，债权人应首先向债务人请求履行，只有当债务人的财产经强制无效时，保证人才承担保证责任（一般保证）。,
30、（三）保证合同和保证方式保证合同的当事人债权人 无须为完全民事行为能力人保证人：具有担任保证人的民事行为能力 下列组织不能担任保证人：国家机关（除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的；铁道部门、邮政部门以国家拨款以外的财产进行保证行为）；公司（董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。）；企业法人的分支机构、职能部门（分支机构只有在法人书面授权的情况下才能进行保证，法人有授权但授权不明的，视为无限授权，保证有效，由分支机构的财产承担保证责任，不足部分由法人承担。职能部门在任何情况下以自己
31、名义签定的保证合同统归无效。）；公益事业单位、社会团体（但对于一些已经独立核算、从事经营活动的事业单位、社会团体，可以作为保证人）,保证人应有代偿能力（决定合同的效力？不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。司法解释）单位职员擅自以单位名义对外担保，单位是否承担担保责任商业银行法第三十六条 商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。 2. 保证合同的标的保证债务“我担保债务人到期能履行债务” 未表示自己愿意承担保证
32、责任的意思，仅是对债务人信用的一种说明或者证明“保证不能推定”原则 意思表示是否一致应从客观上解释：担保法解释第二十二条的规定，即“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”“如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不使贵行在经济上蒙受损失”,承诺函，又称赞助信、安慰信（Console Letter）、安慰函、支持函或保函，多数情况下与安慰函混用，指出函人给债权人的一种书面陈述，表明出函人对债务人清偿债务承担道义上的义务，或督促债务人清偿债务或
33、履行代为还款的责任等。承诺函或称安慰函在国际银团贷款、境外浮动利率债券的发行以及关联公司子公司贷款中广泛应用。 承诺函在国际经济法中又称“意愿书”，通常是借款人的国家政府或母公司应贷款人的要求分别为政府下属机构的借款或子公司的借款向贷款方出具的表示对贷款事项知晓并予以支持或作出承诺愿意帮助借款方还款的书面文件。学者指出，意愿书虽然在广义上为国际融资信用担保形式之一，但其最显著的特征是其条款一般不具有法律拘束力，而只有道义上的约束力，即使明确规定了它的法律效力，也由于其条款弹性过大而不会产生实质性的权利义务。在实践中，虽然违反意愿书亦无须承担法律责任，但此举关系到出函人的自身资信和声誉，因此，资
34、信良好的出函人一般都不会违背自己在意愿书中所作允诺。,承诺函因其内容措词不同有五种情况，各自的效力与效果也不同：（1）确认债务人现状的承诺函，尤其是母公司对子公司的现状给予确认；（2）承担清偿债务的道义上责任的承诺函；（3）补充清偿的承诺函，即承诺在债务人清偿不足时承担实际清偿责任；（4）连带责任的承诺函，近似于连带责任保证；（5）承担其他义务的承诺函，如给予债务人资产支持、确保债务人不破产、监督债务财务状况等等。,广东国投公司破产案，广东省高级法院认为，作为承诺函形式之一的安慰函从形式上看，不是广东国投公司与特定债权人签订的，而是向不特定的第三人出具的介绍性函件；从内容上看，安慰函并无担保的
35、意思表示，没有约定当债务人不履行债务时，代为履行或承担还款责任。因此，安慰函不能构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力，依据安慰函申报担保债权全部被裁定驳回。,金某和曲某系同在某一服装城从事服装生意的个体户.6月5日,金某因进货缺钱,遂向曲某借款6万元,说好一个月后返还.7月5日,还款期满,金某却未返还.曲某多次催要,金某屡屡推拖,两人间遂产生矛盾.两人的共同好友韩某见状,欲代为化解,遂邀请金、曲二人到其家中协商.暗中,韩某向金某表示自己可先代为还款,金某表示不必,自己的钱暂时压在货里,过一段就可腾出资金还钱,曲某现生意正好,并不急需用钱.协商中,金、曲话不投机,曲对金破口大骂,金
36、借故走开。为化解事端，韩某遂以金某的名义为曲某开具了一张欠条并代表金某签名，自己又写上了“保证人韩某”的字样。金某知道后，怪韩某多事，不予理睬。后金某未还款，曲某起诉金某和韩某。,3. 保证方式一般保证：保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。 先诉抗辩权连带责任保证约定不明，按照连带责任保证“一般保证”、“补充赔偿责任”、“第二顺序的债务人 ”“当债务人不履行债务的时候由保证人承担保证责任”“保证合同是无条件的、不可撤销的担保 ”,（四）保证责任的内容和范围1. 保证责任的内容依当事人的约定：代为履行；负担债务人不履行债务应承担的赔偿责任无约定时，推定为赔偿责任2. 范围有限责任无限责任
37、：全部债务清偿（主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用）（五）保证对保证人与债权人、债务人之间的效力保证对保证人与债权人之间的效力1. 债权人的权利,2. 保证人的权利（1）主债务人享有的权利：主债务人享有的抗辩权：主张债权未发生（但其明知合同无效而仍为保证的除外）；主张债权已消灭（保证人可否以继承人负有限责任为由主张部分债权消灭以对抗债权人的请求）；主张债权人履行义务；主张诉讼时效期间届满（保证人在成立保证合同时已知债务诉讼实效已过而仍为保证的除外）主债务人享有的其他类似于抗辩权的权利：抵消权和撤销权（2）一般债务人应有的权利（保证合同不成立或无效、抵消）（3）保证人专属的抗辩权：
38、催告抗辩权和先诉抗辩权,有下列情形之一的，保证人丧失抗辩权债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的 “保证人放弃先诉抗辩权” “保证人与债务人负同一责任” “债务人债务清偿期限届满，保证人即应清偿” “在债务人不履行合同时，债权人对保证人的财产有优先受偿权的”,司法解释：第四十四条保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。 债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月
39、内提出。 第四十五条债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。 第四十六条人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。,保证对保证人与债务人之间的效力保证人的求偿权 保证人向债权人承担了保证责任；因保证人承担了保证责任而使主债务人免责；须保证人的履行没有过错 求偿权的效力范围：是否受委托 事前行使 “人民法院受理债务人破产案件的，债权人未申报债权的”2. 代位权（六）保证的种类 1、法定保证和约定保证 2、定额保证和不
40、定额保证,3、一人保证和共同保证（各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。 ） 4、一般保证和连带责任保证 5、一次保证和连续保证（最高额保证）（七）保证责任的消灭1保证责任因主债务的消灭而消灭2保证责任因履行而消灭3保证责任因债务的承担而消灭4保证责任因主合同的变更而消灭？5保证责任因保证期间已过而被免除6保证责任因债权人放弃其他担保权利而免除？,（八）合同变更主合同变更，应当取得保证人书面同意，没有经过保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。 两个公司签订了购销合同，购销一万吨钢材，供方供货的数量在一年内要达到一万吨，需方结欠的货款不能超过500万元，丙公司为合同提供
41、了保证。购销合同在履行过程中，发生了变化，甲公司没有供够一万吨钢材给乙公司，仅仅供了2000吨，当时价款也不到500万元。乙公司起诉甲公司，要求还钱，同时要求丙公司承担保证责任。,（1）第一，在保证责任期间内，如果债权人和债务人协商对合同的数量、价款、利率作了变更，这个变更没有经过保证人的书面同意，如果这个变更减轻了保证人的保证责任的，保证人还是应当对变更后的主合同承担保证责任；如果变更是加重了保证人的保证责任的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 一个借款合同，今年一月份借款，借款期限是半年，到六月份，保证人提供了一个保证，保证期间也是半年，这个半年的保证期间是从主合同履行期届满开始计算，从
42、六月份计算至十二月份。六月份借款期限届满，主合同当事人变更主合同，约定借款期限延长至八月份，这个时候保证人是否要承担保证责任呢？,（2）第二，主合同双方当事人变更主合同履行期限，未经保证人书面同意的，原则上还是按原合同约定的保证期间承担保证责任。 （3）第三，主合同双方当事人变更了主合同，但没有发生实际履行的效果，保证人仍然承担保证责任。,（九）保证期间关于保证期间，合同有约定的，按合同的约定确定，如果合同没有约定的，法律规定是半年时间。但是我们必须注意三个问题：（1）第一，保证合同约定的保证期间短于或者等于主合同的履行期间的，视为没有约定保证期间。 （2）保证合同约定保证人承担保证责任直至主
43、债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。（3）第三，保证合同约定的保证期间短于六个月的是否有效？保证期间是从主合同履行期限届满起算。,关于保证期间，立法指导思想和理论上存在不同主张，一种是完全意思自治说，该说认为，保证期间只能由当事人自己协议决定，其性质上只能是约定期间，只要当事人意思表示真实自愿，且不损害他人利益和社会公益，不违反法律强制性规定。那么法律不得进行干涉。在当事人未约定时，视为当事人约定一直随主债务存在。另一种观点认为，保证作为民事法律关系的一种，自然应当遵循私发自治原则，但考虑到保证人的特殊性（无债务而承担责任），要对保证人进行适当保
44、护，避免其过于不利的地位，同时，债权人也应当积极行使权利，如果任由债权人怠于行使权利，无疑加重保证人的负担，也违背公平和诚信原则。因此，应当对债权人进行必要的限制，以衡平当事人利益。,如果当事人约定的期限长与诉讼时效，例如5年，到时候，主债务人的诉讼时效已经过期，其完全可以以此抗辨而拒绝承担责任。此时却还要保证人承担责任，这一点显然与前述的立法指导思想是相违背的。有学者称，这体现了当事人意思自治，但在主债务过诉讼时效的情况下，保证人完全可以以此抗辩，而使债权人的主张无法实现，那么当事人的这种意思自治又有多大意义？况且，在当事人约定保证期限为10年，15年，20年等情形下，如果我们以此与司法解释
45、32条2款比较，保证人的地位极可能更加不利，而且法律规定有20年的权利最长期限，这也会造成冲突。再者，规定如此长的期间也不利于效率原则的实现，造成当事人间法律地位和利益关系的不稳定，实践中也绝少有人规定如此长的期间，法律给予这种空洞权利实际没有实际意义，那么还不如给出一个期间上限。,2003年8月份，某甲在信用社借款1万元，由乙为其担保。借款到期日为2004年7月，没有约定保证方式和期限。借款到期后，甲没有还款，信用社一直未向乙主张权利，直到2005年5月，信用社送给乙一份催款通知书，乙在通知书上签了字。几天后，信用社将甲和乙告上法庭，要求清偿债务。请问，在这种情况下，乙还用承担保证责任吗？,
46、最高人民法院对此问题有过批复：保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。,保证期间跟诉讼时效的问题 ：银行借了200万元给一公司，保证人为贷款合同提供保证，保证期间为半年，银行在半年的保证期间内向保证人主张权利。主张权利的方式有多种，一种是对保证人起诉，一种是向保证人发出催款通知书。能不能说主张权利后，保证期间就转化为诉讼时效呢？ 债权人应当在两年内向债务人主张权利，如果债权人超过两年向债务人主张权利，债权人就丧
47、失了胜诉权。如果保证人愿意为债务人超过诉讼时效的债务承诺提供保证的，虽然主债务消灭了，保证人仍愿意为债务承担责任的，视为保证人放弃了时效利益的抗辩。,担保法第二十五条第二款规定“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。与此不同，担保法解释第三十一条则明确规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”应当认为，最高法院解释已经变更了担保法的规定，保证期间不能中断。担保法解释第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（债权人仅仅是起诉了债务人，怎么算得上是向保证人主张
48、权利呢？）,正是为了救济债权人，担保法解释第三十四条第一款才针对一般保证的特殊情形，专门规定只要债权人在保证期间内向债务人行使权利，保证人就确定性承担保证责任，保证债务的诉讼时效就开始计算（当然具体计算的时间是在主合同债务的判决或者裁定生效之日，与主合同诉讼时效的重新起算是同一天）。这样就不会出现等到债权人向一般保证人主张权利时，保证期间已过的情形。 但是，司法解释将诉讼时效的开始定位于债权人对债务人诉讼判决的取得，而非法院强制执行后，这显然是与先诉抗辩权的要求相违背的，对债权人利益的保护存在不足。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之
49、日起，开始计算保证合同的诉讼时效。,担保法司法解释第三十六条一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。 （国外规定主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效随之中断的前提是，保证债务诉讼时效从主债务履行期届满时开始计算。）（此条规定完全是画蛇添足、多此一举。） 一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。在连带保证中，还应当考察中止事由对当事人的影响是否相同。如果中止事由造成债权人对主债务人和保证人都无法行使权利，那么主债务诉讼时效和保证债务诉讼时效都中止，如果使债权人无法对债务人行使权利，但仍可以对保证人行使权利，那么主债务的诉讼时效中止，并不导致保证债务诉讼时效的中止。,
