1、,争端解决之磋商,磋商,WTO争端解决程序从提出正式磋商请求开始，磋商是DSM的必经程序。磋商的目的： 当事方通过磋商收集到相关、正确的信息； 评估各自立场的是非曲直，缩小相互之间的分歧，直至达成一个相互同意的解决方法。,磋商是DSU的首选争端解决方法,DSU第3条第7款规定，“争端解决机制的目的在与保证使争端得到积极解决。争端各方均可接受且与适用协定相一致的解决方法无疑是首选办法。”据此，DSU明确倾向于以谈判等方式达成各方均可接受的解决方法。,磋商请求的形式,磋商请求应以书面形式提出，分别向DSB和WTO相关理事会与委员会各送交一份副本。磋商请求应当明确指出磋商借以提出的WTO相关协定中的
2、条款，这些条款通常包括DSU第4条、列举在DSU脚注4中的其他适用协定中的相应规定和GATT第22、23条。第4.5条要求起诉方说明提出请求的理由，包括确认所争论的措施，并提出起诉的法律依据。,磋商中的要求和随后设立专家组的请求之间必然存在联系。依据DSU第6.2条设立专家组的请求，应指出是否已进行磋商并确认所争论的措施。那么，在磋商请求中所确认的措施于再设立专家组的请求中所确认的措施之间是否必须在内容上完全一致。 日本关于影响农产品的措施案II中，磋商请求中的表述是“包括，但不限于”第2、4、5、8条，专家组接受了后来才把第7条硬塞进设立专家组请求中的做法； 美国对从韩国进口的一兆及一兆以上
3、半导体动态随机存储器征收反倾销税案、巴西飞机出口融资项目案、美国对从欧共体进口的某类产品进口措施案也都出现类似的情况。不要求作为措施对象的特定措施与在设立专家 组请求中所确认的措施之间在内容上完全和严 格的一致。磋商本身有利于各方澄清有关争议 事实，确定所针对事项的关注范围。,磋商与随后可能的专家组程序,磋商的时间限制,DSU第4.7条规定，如被请求方在10天内同意在30天内进行磋商，并且磋商确实进行了，则请求方只有在最初请求提出之日起60天后才可以请求成立专家组，除非磋商各方认为，举行进一步磋商无益。DSU第4.8条规定，针对紧急案件，被请求方应在10天内进行磋商，如在最初请求提出之日起20
4、天内未解决争端，申请方就可以请求成立专家组。然而，第4.8条规定推定争端各方对案件的紧急性有一致看法，但事实并非如此，争端方对紧急性常有不一致看法。例如，美国对来自日本的汽车根据1974年贸易法第301节和304节征收进口税案和罗马尼亚对小麦和面粉的进口限制案,美国对来自日本的汽车根据1974年贸易法第301节和304节征收进口税案,1995年5月17日，日本在其磋商请求中宣称它认为本争议是一个紧急案件，并要求在10天之内磋商，美国不认同。在10天期限到期后的紧接着举行的DSB会议上，日本再次重申其主张，称该请求提出了重要的体系性问题，如果有关情势不能得到迅速解决，经销日本汽车的销售网络就会受
5、到不利影响，并被迫解雇员工面临破产。美国指出，一项诉讼请求的体系性或经济重要性对于案件的紧急性来说不应当是决定性的，夸大争议的美元（或日元）价值以作为确定有关争议具有紧急性的手段，对于较小的工业和经济体来说具有歧视性，可能会动摇整个WTO争端解决机制。 最终，磋商在请求之后26天，即6月12日举行。1995年7月19日，争端各方通知DSB已达成和解。,罗马尼亚对小麦和面粉的进口限制案,该案匈牙利修改了其最初的磋商请求以援引DSU第4.8条中的紧急性规定。在所后的DSB会议上，匈牙利特别提到，系争措施给匈牙利农场主和出口商造成的严重经济和贸易损失以及有关措施的季节性。作为被申请方的罗马尼亚表示不
6、认同，美国作为第三方，发表了指出罗马尼亚的意见。该案磋商在最初请求被修改10天后举行，且在17天后匈牙利请求设立专家组。在罗马尼亚终止有关措施后，匈牙利随即撤回了其设立专家组的请求。,磋商的进行,按照DSU第4.6条，磋商是保密的，是在没有DSB、专家组或秘书处的介入下进行的，不会留下任何正式记录，也不会损害任何一方在进一步程序中的权利。成员方在磋商中作出妥协或承诺调整某一特定措施，并不意味着承认该项措施是与其WTO义务不相符的。磋商各方通常会保留一份有关在磋商过程中加以讨论的主题的记录。在磋商期间向对方提出的书面问题，可能会具有某种证据性的意义。,争端各方磋商中所获信息在随后程序中的运用1,
7、在韩国关于酒精饮料的税收案中，专家组认为，专家组程序与磋商程序同为争端解决程序的组成部分，都是保密的，因此争端各方在专家组程序中披露其在磋商中所获信息不违反保密义务，同时磋商的宗旨之一是使当事方能够收集到准确信息，如果所获信息不能用，就将严重阻碍争端解决程序的进行。澳大利亚向汽车用皮革生产商和出口商提供补贴案II中专家组做了同样的裁定。在墨西哥对源自美国的高果糖玉米糖浆的反倾销调查案中，提出了在专家组程序中披露磋商中获得信息将使保密扩及没有参加磋商的第三方这一问题。专家组认为，第三方参加专家组程序是其权利，然而如果这种权力行使具有限制专家组可以利用的证据的效力，那将是很不正常的，而且第三方同样
8、得遵守适用于争端各方的保密性要求。,争端各方磋商中所获信息在随后程序中的运用2,在美国对源于新西兰和澳大利亚的新鲜、冷藏或冰冻羊肉保障措施案中，起诉方递交了在磋商过程中的书面问题，并把它们作为证据纳入到向专家组作出的书面陈述中。美国认为，双边、保密的磋商过程中，通常不会存在客观的证据和书面记录，以其作为证据难以满足DSU第6.2条对专家组请求所设定的明确性要求。专家组仍未接受美国的意见，认为这会极大限制磋商信息的可用性。,磋商中的第三方,如果磋商请求是根据GATT第22条提出的，拥有实质性贸易利益的第三方可在磋商请求散发之日起10天内将其参加磋商的愿望通知磋商成员和DSB，如果磋商成员不表示反
9、对，第三方可以参加磋商。如果磋商请求是根据GATT第23条提出的，第三方则不能要求磋商。,GATT第22条和第23条第1款,第22条，“每一缔约方应对另一缔约方就影响本协定运用的任何事项可能提出的交涉给予积极考虑，并应提供充分的磋商机会。 在一缔约方请求下，缔约方全体可就经根据第1款进行的磋商未能满意解决的任何事项与任何缔约方进行磋商。”第23条第1款，如一缔约方认为，由于下列原因，它在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损，或本协定任何目标的实现正在受到阻碍， （a）另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务 （b）另一缔约方实施任何措施，无论该措施是否与本协定的规定产生抵触 （c）存在任
10、何其他情况 可以提出书面交涉或建议,中国集成电路增值税案(DS309)：背景,中国集成电路产业经过30多年的发展，到2003年已经形成一定规模，集成电路产品对外贸易也得到快速发展，表现在：1、集成电路产品进出口快速增长；2、主要出口企业集中在长三角地区，出口主体以三资企业为主；3、加工贸易是主要的出口方式；4、进出口市场集中于亚洲地区，中国香港、东盟、日本、中国台湾占中国的77.3%，来自东盟、中国台湾、日本和韩国的进口则占82.9%。,基于我国集成电路设计等核心技术仍依靠国外，在集成电路产品60%出口的情况下，国内集成电路需求近90%却要依靠进口，逆差340亿美元（2003年），且逆差有进一
11、步拉大的趋势。加之我国电子信息产业正处于高速增长期，为把握关键的发展阶段，中国制定了一系列鼓励集成电路产业发展的政策。其中包括了受到美国质疑的以下两项措施：1、中国虽规定集成电路增值税为17%，但对境内集成电路生产企业销售其自产的集成电路产品，实际税负超过6%的部分即征即退；2、对国内设计并具有自主知识产权的集成电路产品，因国内无法生产到国外流片、加件的，其进口环节增值税超过6%的部分也即征即退。,美国在中国集成电路增值税案中的磋商请求,2004年3月18日，美国常驻WTO代表团大使Linnet Deily代表美国政府提交的磋商请求：“ 中华人民共和国常驻代表团大使 孙振宇先生阁下 尊敬的大使
12、先生： 我国政府指示我请求与中国根据DSU第1条和第4条、GATT第22条第1款、GATS第22条第1款就中国对集成电路的增值税问题进行磋商。,中国规定集成电路增值税为17%。但是我们知道，在中国的企业可就他们生产的集成电路产品获得部分增值税退税，使得其产品增值税税率较低。因此，中国似乎使进口集成电路产品承担比国产集成电路产品更高的税，对进口集成电路产品提供了较低的待遇。此外，我们知道，在国内设计但因技术所限在中国境外生产的集成电路产品，也获得部分增值税退税。因此看来中国向一成员的进口产品提供比其他成员进口产品更优惠的待遇，歧视其他成员的服务和服务提供者。我们认为，中国通过以下措施对国产或国内
13、设计的集成电路产品实施其优惠税：18号文（2000年6月24日）国务院关于发布有关软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知；25号文（2000年9月22日）财政部、国家税务总局、海关总署关于鼓励软件产业和集成电路产业发展有关税收政策问题的通知；86号文（2002年3月7日）信息产业部关于集成电路设计产业及产品认定管理办法的通知；70号文（2002年10月10日）财政部、国家税务总局关于进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展税收政策的通知；140号文（2002年10月25日）财政部、国家税务总局关于部分国内设计国外流片加工的集成电路产品进口税收政策的通知；1384号文（2003年12月23日）国家
14、税务总局关于发布享受税收优惠集成电路产品名录（第一批） 的通知。以及任何有关修改文件、相关措施或其他实施措施。 美国政府认为这些措施不符合中国在GATT1994第1条和第3条，中华人民共和国加入议定书（WT/L/432）和GATS第17条项下的义务。我们期待收到你就此请求的答复，并确定双方同意的磋商日期。”,磋商参加方,本案是中国加入WTO后第一个被诉案件。此前中美产业界和政府曾经就这些问题进行过接触，中国政府并未预期美国会在WTO提出正式的措施请求。2004年3月26日，中国答复愿意磋商。3月26日、31日和4月1日，欧共体、日本、墨西哥和中国台北相继根据DSU第4条第11款要求加入磋商。4
15、月26日，中国同意了欧共体、日本、墨西哥的请求，但拒绝了中国台北的请求。,参加磋商的请求,台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区的信函 下文注明是2004年4月1日的信函，由台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区代表递交给中国代表、美国代表以及争端解决机构主席，并根据DSU第4.11条进行传阅。 关于美国请求就中华人民共和国（中国）境内厂商赋有一项不公正的得到集成电路（IC）增值税退税的权利进行磋商的问题，我的当局指示本人通知磋商方和争端解决机构，台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区希望根据关于争端解决与程序的谅解（DSU）第4.11条参与磋商。 根据DSU第4条、关税与贸易总协定1994第22.1条、服务贸
16、易总协定第22.1条美国提出了磋商请求，并且在2004年3月23日编号为WT/DS309/1的文件中传达给所有成员。 台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区在这个争端中，不仅有体制的利益（systemic interest）,还有实体的贸易利益。根据我们的海关统计数据，我们是中国集成电路最大的供应商之一。在2003年，中国从我们的进口达到总价值18亿美元。事实上这个数字在近三年每年的增长率是13.9，181.6%和105.1。基于有实质的贸易利益在其中，我们正式通知我们很希望根据DSU第4.11条参与此次磋商的意向。 如果您能尽您的方便尽早告知我们磋商的时间和地点，我们将不胜感激。,外媒观察,台湾此
17、次要求参与中国集成电路增值税案磋商的请求将导致引发北京和台北这两个政治对手又一次在WTO的争斗。2002年，当一些WTO成员就中国决定对进口钢铁采取保障措施一事寻求磋商，最初台湾的磋商请求基于北京认为“该问题是国内的”的观点而被断然拒绝了。北京认为该问题应该在WTO框架外进行讨论，其认为台湾是中国主权下一个叛变的省。后来中国同意与台湾对话，不过在WTO的程序事项上仍然坚持其抗辩，因为其相信这样做会被解释为暗示承认台湾是一个独立的政治体。在北京的坚持下，在WTO中台湾被正式称为台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区。中国甚至还对在WTO内部电话查询表中将台湾在日内瓦的代表办公室称为“永久使团”（per
18、manent mission）提出质疑。这一事件加速了WTO秘书处在几个月前在官方的信函中开始将所有成员政府的永久使团称为“代表团”（delegation）。,法律争议,美国认为中国的国内产品增值税退税措施违反了GATT第3条国民待遇，同时违反中国入世议定书第1条和第11条，中国加入WTO工作组报告书第19、20、22、70、107和170段。中国指出系争措施是GATT第3条第8款（b）项所规定的补贴例外，是对国内生产者的补贴。美国认为中国对国内设计国外加工复进口的增值税退税措施违反了GATT第1条和GATS第17条，同时违反了中国入世议定书第1条和第11条，中国加入WTO工作组报告书第19、
19、70、107和170段。中国首先认为中国对国内设计到任何外国加工的复进口，不违反最惠国待遇。至于对GATS第17条的违反，由于GATS项下的国民待遇是以具体承诺为前提的，美方没有证明中国做了此项承诺。,磋商进行时,2004年4月27日，中美双方在WTO总部举行磋商，磋商主要就美国问题清单中涉及中国政策的事实问题进行了澄清。美方没有具体说明中国的政策是如何不符合WTO规则的，这符合美国在磋商中不提具体的法律点的惯例，以免在未来的专家组程序中处于不利地位。5月27日，中美在北京短暂会谈，同意就法律问题交换意见。6月15日，中美在华盛顿会面，就中国有关政策与WTO规则的一致性交换意见。7月1-2日，
20、中美双方在北京进行了长时间的谈判，最终就该案的解决达成一致意见。7月14日，中美常驻WTO大使在日内瓦签署了中美关于中国集成电路增值税问题的谅解备忘录。同日，中美共同通知了DSB主席。7月16日，谅解备忘录正式散发给全体成员。,中国和美国关于集成电路增值税问题的谅解备忘录,鉴于美国于2004年3月18日向WTO提出要与中国就其集成电路增值税问题进行磋商（WT/DS309/1）； 鉴于中国和美国于4月27日在日内瓦进行了磋商，又在华盛顿和北京举行了会谈； 中国和美国达成如下协议： 在2004年11月1日之前，中国将修改美国磋商请求（WT/DS309/1）中所指的措施，取消在中国生产集成电路的企业
21、国内销售可以得到的增值税退税，该修订生效之前只对2004年7月14日前得到核准的集成电路生产企业得到核准的产品退税； 2004年9月1日前中国将发出通知，撤销美国磋商请求（WT/DS309/1）中所指的、对中国设计国外制造的集成电路退税的措施。该撤销生效的日期不迟于2004年10月1日。 本谅解备忘录不影响中国或美国在WTO的权利和义务。,评价和启示,四个月内达成和解在DSB磋商中属于非常迅速的，一般需要一年左右。在出现贸易摩擦时，在DSB项下提起磋商，继续谈判，不失为促进矛盾解决的有效途径。可以充分利用规则，为国内产业争取时间。以保障措施争端为例，在37个保障措施案件中，有20个成立了专家组
22、，其中14个以美国为被诉方，美国输掉其中13个。我国政府部门之间的协调需要进一步加强。在新政策出台前，应邀请各方面人士就其经济、法律、政治影响做全面分析再决定是否出台，比出台后撤销要好得多。中国政府应由信心运用专家组、上诉机构等法律程序。,中国限制金融信息服务和外国金融信息服务提供商案：背景,根据1997年11月10日新华社和欧洲委员会的交换信函（Exchange of Letters），新华社涉外信息管理中心不得干涉欧盟的金融信息提供者和他们的客户之间的交易，并保证对向其提交的所有信息保密；不要求金融信息提供者提供他们与顾客之间金融交易的详细信息；承诺在收到金融信息提供者的中国的业务介绍文件
23、后的20个工作日内批准许可申请。2006年前外国金融服务提供者一直持以此为依据的年审许可在中国运营和发展业务。,2006年9月10日，中国颁布了一项针对外国通讯社的严格规定外国通讯社在中国境内发布新闻信息管理办法（下称“办法”）。根据该办法，金融信息提供者需由新华社批准运营，外国金融信息提供者需要遵循更多的运营要求，包括任何业务范围、传播信息手段等变更都需得到新华社的批准，并需承担向新华社提交经营活动年度报告的义务。在年度审查过程中外国金融信息提供者需向新华社涉外信息管理中心（FIAC）呈报他们所提供的服务以及客户等具有商业价值的保密信息。同样，他们的客户在签约提供金融信息服务时都需向新华社涉
24、外信息管理中心提交所有合同信息。可以说，“2006年管理办法”实际上使外国机构在中国提供金融信息形同非法。,此外，在2007年6月20日，新华社推出“新华08”，在商业基础上提供金融信息服务，直接与其他服务提供者竞争。但“新华08”以及其他国内金融信息提供者都无需通过指定代理机构提供服务，也无需遵守其他规定。同时，根据有关规定，新华社还身兼对外国新闻通讯社和外国金融信息提供者进行监管的身份。紧接着，根据中国政府又在2007年10月颁布了外商投资产业指导目录，外国金融信息提供者被视为通讯社，其金融信息服务在该目录中属于禁止外国投资的服务门类，因此外国金融信息提供者在中国境内只能设立代表处，而不允
25、许设立正常形式的商业存在。,中国限制金融信息服务和外国金融信息服务提供商案：发生,在新华通讯社公布办法后，欧美各国即展开与中国政府不同层面的对话。时任欧盟贸易委员的彼得曼德尔森多次与中国开展对话，包括副总理级、和部长级的对话，以及和新华社领导层的对话。在2007年11月的欧中峰会上也讨论过该问题。2008年3月3日，美国、欧盟根据DSU第1条、第4条、GATS第22条和TRIPs第64条第1款的规定，分别致函中国代表团和DSB，要求就中国影响金融信息服务和外国金融信息提供者的措施进行磋商。3月14日，二者又几乎在同一时间提请加入对方向中国提起的磋商程序并被接受。2008年4月22日至23日，举
26、行了相关的WTO争端解决磋商程序。此后，建立了欧美中三方联合机制，以设法寻求争端的友好解决。6月20日，加拿大向中国提出相同内容的磋商请求9，于是也加入到联合磋商程序中。,中欧加磋商请求中提到的十二项涉诉措施,欧、美、加三国在其磋商请求中提出了几乎完全相同的多达12项的不符措施，这些措施大多数是与市场准入相关的规范性文件，且这些规范性文件的修正案、相关措施和实施办法也是被诉对象。具体如下：1国务院于1995年12月31日发布的关于授权新华通讯社对外国通讯社及其所属信息机构在中国境内发布经济信息实行归口管理的通知（国办发19961号）。根据该通知规定，外国通讯社及其所属信息机构在中国境内开展经济
27、信息业务，需向新华通讯社提出申请。新华通讯社应根据本通知和国家有关规定对申请者及其发布经济信息的品种进行审批。对经审核批准的外国通讯社及其所属信息机构，由新华通讯社统一组织与其签订有关在中国境内发布经济信息的各项协议并确定收费标准。外国通讯社及其所属信息机构不得在中国境内直接发展经济信息用户，也不得以合资、独资公司或通过代理公司等形式在中国境内直接发展经济信息用户。,2、2004年6月29日发布的国务院令第412号国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定。目录中的第373，374项授权新华社对外国通讯社及其所属信息机构在中国境内开展经济信息业务和外国通讯社在中国境内发布新闻信息业务进行
28、审批。3、新华通讯社于2006年9月10日发布的外国通讯社在中国境内发布新闻信息管理办法（简称“2006年管理办法”）。该办法第四条规定，根据国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定，外国通讯社在中国境内发布新闻信息，应当经新华通讯社批准，并由新华通讯社指定的机构（以下简称指定机构）代理。外国通讯社不得在中国境内直接发展新闻信息用户。,4关于外国新闻传播机构年度审查的通知（通知规定，外国金融信息提供商应向FIAC提供有关信息，作为其年度审查内容的一部分）12。据媒体消息，这些信息包括他们所提供的服务以及客户等具有商业价值的保密信息。5国家发展与改革委员会和商务部于2007年10月共同颁
29、布的外商投资产业指导目录（2007年修订）。提供金融信息服务的外国通讯社被认为属于目录中“禁止性产业”类中的第十类（文化、体育和娱乐业）之第1项（新闻机构）。6国务院于2005年4月13日颁布的国务院关于非公有资本进入文化产业的若干规定。根据该规定的第九条，“非公有资本不得投资设立和经营通讯社”。,7文化部于2005年7月6日颁布的关于文化领域引进外资的若干意见Several Opinions on Introducing Foreign Investment into the Cultural Sector (Ministry of Culture No. 19, 6 July 2005)。
30、根据该意见第四条，“禁止外商投资设立和经营新闻机构”8Opinion on Foreign Investment in Cultural Industries (Promulgated by the Ministry of Culture, 5 August 2005).,9对外贸易经济合作部于1995年2月13日颁布的关于审批和管理外国企业在华常驻代表机构的实施细则。该实施细则第三条规定：“外国企业申请在中华人民共和国境内设立常驻代表机构，必须经中华人民共和国对外贸易经济合作部或其授权的各省、自治区、直辖市及计划单列市对外经济贸易委员会（厅）（以下简称审批机关）批准，并在中华人民共和国国家工
31、商行政管理局或其授权的各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局（以下简称登记机关）办理登记手续。”101983年3月5日关于外国企业常驻代表机构的登记管理办法。该办法第七条规定：“外国企业及其他经济组织申请办理常驻代表机构登记时，须提交下列证件：（一）中华人民共和国批准机关的批准证件；（二）暂行规定第三条规定的证件和材料。”,11国务院2000年9月发布的互联网信息服务管理办法（国务院第292号令）。该管理办法第四条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”第五条：“从事新闻、出版、教育
32、、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务，依照法律、行政法规以及国家有关规定须经有关主管部门审核同意的，在申请经营许可或者履行备案手续前，应当依法经有关主管部门审核同意。”12国务院新闻办公室和信息产业部于2005年9月25日发布的互联网新闻信息服务管理规定。根据该规定第九条，“任何组织不得设立中外合资经营、中外合作经营和外资经营的互联网新闻信息服务单位。互联网新闻信息服务单位与境内外中外合资经营、中外合作经营和外资经营的企业进行涉及互联网新闻信息服务业务的合作，应当报经国务院新闻办公室进行安全评估。”,归纳起来，,主要理由是中国要求外国金融信息供应商通过新华社指定的实体-中国经济信息社（新
33、华社的一个下属商业企业）来提供服务。外国金融信息供应商需要向外国信息管理中心（新华社体系内的管理机构）提供金融信息服务和客户的具体、保密信息。美欧认为，与中国金融信息服务和服务供应商相比，外国金融信息服务和服务供应商受到的待遇要低，不符合中国入世承诺。按照中国入世承诺，外国金融信息供应商被允许同在中国的客户签订合同、直接提供服务，并可以在不提供监管者要求的与客户金融交易细节的情况下获批许可证。,中国入世承诺开放的是金融信息服务还是新闻媒体？,GATS第16条的市场准入规则,按照GATS第16条第2节（a）规定，对作出市场承诺的部门，一成员不得以数量配额、垄断、专营服务提供者的形式，或以经济需求
34、测试要求的形式，限制服务提供者数量；GATS第16条第2节（e）则规定，对作出市场承诺的部门，一成员不得限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或合营企业提供服务。中国的做法显然违反第16条。,中国的可能抗辩,中国可以主张，减让表中的“金融信息”是与金融数据、软件为一类的信息，不应该是新闻类的信息，系争的金融信息属于媒体新闻，不在承诺范围内。本案系争措施及2006年规定市有关新闻媒体机构的，属于一般媒体控制法律调整的，不属于WTO或GATS调整。,2006年的规定是否是倒退？,2006年9月10日，新华社播发了一系列有关驻华外国新闻机构新闻与信息发布的规定，禁止外国金融信息服务供应商直接向在华
35、客户提供服务，服务只能通过中国政府制定的“中国经济信息社”进行。美欧指出，中国入世的服务业承诺有维持现状条款，（中国的GATS减让表在水平承诺中的模式3下写有“冻结条款”（Standstill provision），原文如下：“对于各合同协议或股权协议，或设立或批准现有外国服务提供者从事经营或提供服务的许可中所列所有权、经营和活动范围的条件，将不会使之比中国加入WTO之日更具限制性。” ）即中国的市场准入条件不能比中国入世时的条件限制更严。中国的抗辩取决于第一点辩解是否成立，如果系争措施不在承诺范围内，则不受此限。,中国的做法是否违反GATS第17条国民待遇,申诉方认为，中国要求外国金融服务提
36、供者通过指定的代理机构提供服务，而对国内提供者却没有相应的要求；中国2007年拒绝对外国金融信息服务提供者发放新许可，使竞争条件更有利于国内服务和服务提供者。这些做法构成了对外国服务和服务提供者歧视性要求，使他们受到低于国内服务提供者享受的待遇。中国的可能抗辩：系争措施不在承诺表范围内,如果构成限制，中国能否用审慎例外为由抗辩？,按照GATS第16条第2节（a）规定，对作出市场承诺的部门，一成员不得以数量配额、垄断、专营服务提供者的形式，或以经济需求测试要求的形式，限制服务提供者数量；GATS第16条第2节（e）则规定，对作出市场承诺的部门，一成员不得限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或
37、合营企业提供服务。审慎例外？,关于独立监管者,在中国加入工作组报告第309段中，中国确认，对于包括在中国具体承诺减让表中的服务部门，相关管理机关独立于其所管理的任何服务提供者，且不对其负责，但速递和铁路运输服务除外。入世工作组报告书的第342段也提到了该段所作承诺。因此入世议定书中包含此承诺，并成为马拉喀什建立世界贸易组织协定不可分割的一部分。,是否违反TRIPS协定？,欧共体引用TRIPS协定第39.2条，自然人和法人应有防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用的权利，只要此类信息：(a)属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合
38、而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；(b)因属秘密而具有商业价值；并且(c)由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。欧盟认为中国无法保证金融信息服务提供者有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用。,第20条（a）项例外？修改承诺？GATS第21条,案件的进展,2008年11月13日，中国与美欧加三方达成磋商谅解备忘录。要点如下：1、国务院将于2009年6月1日之前任命新的监管机构，并在中国的相关立法中予以明确。新成立的监管机构将负责发布、制定规则，以取代新华社于2006年
39、9月发布的措施。2、外国金融信息服务提供商不再需要通过代理机构提供服务，他们可以直接向客户提供信息，这些客户也不再受许可证及类似的审批的制约。3、新华社，作为金融信息服务领域的一个竞争者，将不再负责金融信息服务的监管。,4、根据中国的法律法规，外国供应商提供的机密信息将得到充分保护。5、外国金融信息服务提供商在中国建立商业公司将没有任何阻碍。注：谅解备忘录的金融信息服务是广义上的，包括可能影响金融市场的信息和针对金融使用者的金融数据，这一界定将彭博、汤姆森路透和其他外国供应商提供的金融信息服务完整地涵盖其中。2009年4月30日，国务院新闻办公室、商务部、工商总局联合发布外国机构在中国境内提供
40、金融信息服务管理规定，自2009年6月1日起施行。,谅解备忘录全文,鉴于2008年3月3日美利坚合众国（“美方”）在世界贸易组织（“WTO”）要求就有关外国金融信息服务供应商的管理办法与中华人民共和国（“中方”）磋商（DS373）；鉴于2008年4月22日、23日中方和美方于日内瓦进行的建设性磋商；中美现达成以下协议：1.在磋商过程中，美方提及中国独立的金融信息服务监管机构的问题。,（1）在2008年3月15日召开的11届全国人大一次会议通过了国务院机构改革方案后，国务院对中国行政体制结构进行了调整。中方确认，国务院将于2009年1月31日前任命一个新的金融信息服务监管机构（以下简称“新监管机
41、构”），该新监管机构将是一个独立的政府机构，独立且不对任何金融信息服务供应商负责。（2）新监管机构在其职权范围内，将有权要求金融信息服务供应商遵守所有有关中国的法律、法规和部门规章。,2.美方还关注到中国的与外国金融信息服务供应商有关的措施，包括1995年12月31日国务院办公厅公布的关于授权新华通讯社对外国通讯社及其所属信息机构在中国境内发布经济信息实行归口管理的通知（“通知”）以及2006年9月10日新华社发布的外国通讯社在中国境内发布新闻信息管理办法（“2006年办法”）。（1）中方确认，2009年4月30日前制定新的与“2006年办法”具有相同法律地位的法律文件（“新办法”） ，且“2
42、006年办法”最迟于2009年6月1日废止。（2）中方确认，新措施将对外国金融信息服务供应商实行新的许可制度。中方进一步确认，该新制度将遵循中国入世工作组报告第308段以及入世议定书的承诺。,(3)中方确认，自新措施正式实行之日起，中国将允许外国金融信息服务供应商提供直接或间接的金融信息服务，而不再需要通过任何代理或中介机构，并且服务消费者不再需要许可证及类似的审批就能够获取外国供应商的金融信息服务。(4)新监管机构将只要求外国金融信息服务供应商提交相关许可证项下的信息。新监管机构可能仅要求外国金融信息服务供应商在与其用户正式签署订购合同后的30日内向该机构提供其用户的真实资料，无需提交认购合
43、同本身。,(5)中方确认，给予外国金融信息服务和外国供应商的待遇不低于给予中国金融信息服务和服务供应商的待遇。(6)中方明确，发布国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定（中华人民共和国国务院令第412号）的机构也将在2009年1月31日前发布一份文件，谈道，中方将修改国务院令第412号以确立新监管机构，届时“通知”将不再予以执行，由此，外国金融信息服务供应商将依据本谅解备忘录接受新监管机构的行政监管。,3.美方还提到有关外国金融信息服务供应商具有商业价值信息的保护问题。中方明确，按照中国的法律、法规和部门规章，新监管机构将采取一切必要措施以保护外国金融信息服务供应商提供的信息，并且其
44、将仅以具体监管为目的使用该些信息，否则不会对任何未经授权者披露相关信息。在磋商过程中，美方提到，除设有代表办事处外，中国禁止外国金融信息服务供应商直接向在华用户提供服务。中方明确，中国法律、法规和部门规章没有明文禁止任何以商业存在的形式提供金融信息服务。,4.本谅解备忘录中的“金融信息服务”是指，对服务消费者从事的金融分析、金融交易、金融决策以及其他金融活动提供可能影响金融市场和/或金融数据信息的服务。金融信息服务不同于联合国暂行中央产品分类（1991）界定的第962组“新闻机构服务”。5.本谅解备忘录所指的“服务消费者”、“供应”、“服务供应商”和“商业存在”均参照服务贸易总协定第二十八条加
45、以解释。,6.中方和美方同意就有关上述执行行动进行及时沟通，包括中方愿就与本谅解备忘录有关的任何提议措施终止前提供一个合理的评论期。7.本谅解备忘录不妨碍中方和美方在WTO协定中的权利和义务。 2008年11月于日内瓦签署，记以中文和英文两个版本，该两个文本具有同等法律效力。,如何看待这一争议解决结果？,金融信息服务被认为是破解专业化极强的金融业“信息不对称”难题的重要突破口，其可有效增强信息透明度，增进金融当局、金融机构、客户等相关利益主体之间的相互了解，降低道德风险的发生几率。这一纠纷的解决符合中国金融信息消费者的重要利益，并将因此帮助促进中国金融服务业、稳定的资本市场以及整体经济的持续增
46、长。然而，这并非全部真相,这不是事实的全部真相。外国金融信息服务提供商长袖善舞，存在严重影响中国金融安全的可能性。2009年10月6日，中国证监会宣布正式启动融资融券业务的试点工作。但早在9月26日，彭博新闻社已经援引“熟悉相关计划内幕的政府官员”的消息源，准确无误地披露了这一新闻，并立刻在股市收到立竿见影的效果。7月8日，路透社以中国“两位官方消息人士”的消息来源，称中国6月份CPI同比上涨7.1%，上半年CPI同比上涨7.9%。时隔一周，路透社再次引述“三位官方消息人士”透露的消息说，中国上半年GDP同比增长10.4%。7月17日，国家统计局公布我国上半年宏观经济数据，与路透社此前报道的分
47、毫不差，精确到后面的小数点。国家统计局每个季度公布的宏观经济数据，向来是证券市场敏感的风向标之一，具有左右市场行情的能力，受到高度关注。但如此严肃重要的经济数据和相关公共政策，每每在正式公布之前，都被境外媒体“未卜先知”，而国内媒体和公众却蒙在鼓里。这种信息公开模式，似乎形成了一个“潜规则”。从2008年5月30日上调印花税，到2009年4月24日、9月19日前后三次印花税调整，哪一次没有股市行情异动？当然这种情况的出现与我国政府有关官员的渎职腐败行为也存在一定关系，但毫无疑问的是，外国经营者的不当行为在这方面没有受到应有的规范，需要引起我国政府的警惕。,而且从国际层面来看，金融信息服务产业也
48、可能成为金融风险隐患堆积的帮凶，特别是金融信息产业结构过度集中时，一旦当局放任金融信息服务机构滥用其优势地位，将可能破坏经济的整体良性运行。美国次贷危机爆发前，彭博、汤姆森和路透曾一度对次贷所涉机构的经营状况高奏凯歌，2007年3月12日，美国第二大次级抵押贷款机构新世纪金融公司宣布破产保护，次贷飓风正式登陆，三大金融信息服务机构突然峰回路转，频传次贷厄耗，所谓的金融信息有效性应当对全球数万亿美元的损失承担不可推卸的责任。,我国政府部门需要转变思维，加强金融信息服务业反垄断监管。根据已达成的谅解备忘录，外国金融信息供应商将被允许在中国设立正常的商业存在，这就意味着，欧美政府所代表的几大行业巨头垄断金融信息服务的触角将延伸至中国市场。因此，中国政府所能做的，就只剩下加强行业监管了。国际金融信息服务市场，经过多年市场竞争，已呈现出很高的市场集中度，而且还在不断增强。从全球金融信息服务提供商市场占有率来看，2007年以前一直处于美国的彭博、英国的路透和加拿大的汤姆森“三国鼎立”的局面，汤姆森公司收购路透集团一案，使国际金融信息服务产业格局呈现双寡头趋势。,
