1、1,第二编 冲突法的基本制度,第三章 冲突规范第四章 准据法确定中的几个一般性问题,2,第三章 冲突规范,本章是对冲突法的基本概念和基本理论的阐述，内容是国际私法所特有的，是教材的重点章，每节内容都应耐心、仔细学习。,3,第三章 冲突规范,第一节 冲突规范的概念、结构和特点第二节 连结点第三节 冲突规范的类型第四节 准据法表述公式(系属公式)第五节 法律选择的方法和法院地法适用的合理限制第六节 识别,4,第一节 冲突规范的概念、结构和特点,一、冲突规范的概念二、冲突规范的结构 三、冲突规范的特点,5,一、冲突规范的概念,冲突规范(conflict rules)是指处理涉外民事关系时，在有两个或
2、两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系(或均对该民事关系主张“立法管辖权”)的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。,6,准据法是指经冲突规范援用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。 特点有： 1、准据法必须是通过冲突规范所援引的法律； 2、准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法； 3、准据法一般依冲突规范系属并结合具体涉外民事法律关系加以确定。,7,二、 冲突规范的结构,冲突规范由“范围”(category)、关联词和“准据法(lex causae、applicable law)或系属(attributi
3、on)”三部分组成。 以“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”、“人的能力适用其属人法”、“物权适用物之所在地法”这些冲突规范为例，其中“侵权行为的损害赔偿”、“人的能力”、“物权”是冲突规范的“范围”，“侵权行为地法”、“属人法”、“物之所在地法”是“准据法或系属”。,8,三、冲突规范的特点,第一，冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。 第二，冲突规范不同于一般实体法规范。1、冲突规范是一种法律适用规范2、冲突规范是间接规范,9,第二节 连结点,一、连结点的概念 二、连结点的分类 三、连结点的冲突,10,一、连结点的概念,连结点(connecting points， point of co
4、ntact)，又称连结因素(connecting factors)，它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。,11,二、连结点的分类,（一）客观连结点和主观连结点前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指当事人的合意和最密切联系地。,12,（二）静态连结点(constant point of contact)和动态连结点(variable point of contact) 前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等。 动态
5、连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地等。 动态连结点一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。,13,三、连结点的冲突,对于同一性质的法律关系，各国即使规定同一个指引准据法的连结点，但赋予该连结点的含义可能是不尽相同的，因而提出了究竟应依哪一国的法律观点和法律概念进行解释的问题。 一般说来，连结点究竟在何处，原则上都是依法院地法的概念进行解释。,14,第三节 冲突规范的类型,一、单边冲突规范二、双边冲突规范三、重叠性冲突规范四、选择性冲突规范五、进一步的说明,15,一、单边冲突规范,单边冲突规范(unilateral conflict
6、rules)是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。 例如，1804年法国民法典第3条中规定的“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法”与“关于个人身份与法律上的能力的规定，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦然”等单边冲突规范是最早的成文法形式的单边冲突规范。,16,二、双边冲突规范,双边冲突规范(bilateral conflict rules, allsided conflict rules)并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还
7、是某外国。,17,三、重叠性冲突规范,重叠性冲突规范(double rules for regulating the conflict of laws)是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。,18,四、选择性冲突规范,选择性冲突规范(choice rules for regulating the conflict of laws)也包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。（一）无条件的选择性冲突规范（二）有条件的选择性冲突规范,19,五、进一步的说明,第一，在实践中，之所以发展
8、出多种类型的冲突规范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要采取不同的政策。 第二，在当前的国际私法立法中，采用双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例明显升高。 第三，为了适应国家处理不同性质法律关系的政策需要，有时还可把几种基本类型的冲突规范结合在一个法律条文之中。,20,2010 33.关于冲突规范和准据法，下列哪一判断是错误的？A.冲突规范与实体规范相似B.当事人的属人法包括当事人的本国法和住所地法C.当事人的本国法指的是当事人国籍所属国的法律D.准据法是经冲突规范指引、能够具体确定国际民事法律关系当事人权利义务的实体法,21,第四节 准据法表述公式（系属公式）,一、准据法表述
9、公式的概念二、准据法表述公式的基本类型,22,一、准据法表述公式的概念,在除单边冲突规范以外的冲突规范中，对指定的准据法是通过一些含有特定内容的公式来表述的。就是运用某种连结点来指引某一类型法律关系应适用的准据法。,23,二、准据法表述公式的基本类型,(一) 属人法(lex personalis) (二) 物之所在地法(lex rei sitae, lex situs) (三) 行为地法(lex loci actus) (四)当事人合意选择的法律(lex voluntatis) (五)法院地法(lex fori) (六)旗国法(the law of the flag) (七) 与案件或当事人有
10、最密切联系的国家的法律(the law with which the action or the party has its closest connection),24,第五节 法律选择的方法和法院 地法适用的合理限制,一、法律选择的方法二、法院地法适用的合理限制,25,一、法律选择的方法,(一) 依法律的性质决定法律的选择 (二) 依法律关系的性质决定法律的选择 (三) 依最密切联系原则决定法律的选择 (四) 依“利益分析”决定法律的选择 (五) 依案件应取得的结果决定法律的选择 (六) 依有利于判决在外国得到承认与执行和求得判决一致来决定 (七) 依当事人的自主意思决定法律的选择,26,
11、二、法院地法适用的合理限制,(一) 法院地法适用的机率(二) 无节制地扩大法院地法的适用不符合发展国际民商关系的要求(三) 法院地法适用的合理限制方面的新进展,27,第六节 识别,一、识别的概念二、识别冲突及其产生的原因三、识别的对象四、识别的依据五、二级识别问题六、我国规定,28,识别(qualification,characterization, classification)是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。,一、识别的概念,29,二、识别冲突及其产生的原因,(一) 不同国家的法律对
12、同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。 (二) 不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。(三) 不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。(四)不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。,30,三、识别的对象,1、对有关的法律事实或问题进行识别 如：合同问题还是侵权问题 2、对冲突规范本身的识别 如：不动产的解释和范围问题,31,四、识别的依据,(一) 法院地法说 (二)准据法说 (三)分析法学与比较法学说 (四)个案识别说 (五)功能识别或目的识别说 (六)几点总结性的认识,32,五、二级识别问题,“一
13、级识别”是“把问题归入到适当的法律范畴”或“按照法律分类对事实加以归类”：“二级识别”是“给准据法定界或决定其适用范围”。两者的区别在于：“一级识别”发生在准据法确定之前，必须依法院地法识别；而“二级识别”发生在准据法选定之后，要依准据法识别。,33,六、我国规定,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。,34,识别案例讨论：马尔他人案安东尼夫妇均系马尔他人，他们在马尔他结婚，1870年以前，他们在马尔他有住所。后来，他们移居到当时法属阿尔及利亚。安东尼在那里置有土地。1889年，安东尼去世，其妻在阿尔及利亚法院提出诉讼请求，除主张享有夫妻共同财产的一
14、半外，还主张对死者地产的1/4享有用益权。阿尔及利亚法院受理了这个案件。按照马尔他法的规定：（1）未亡妻是以配偶的权利取得亡夫遗产的；（2）未亡妻可取得亡夫1/4地产的用益权。而法国法规定：（1）未亡妻是以继承权取得亡夫的遗产；（2）未亡妻不得取得已亡配偶地产的用益权。依照法国冲突法的规定，配偶权利依结婚时当事人的住所地法，不动产继承依物之所在地法。因此，如将安东尼夫人的请求权定性为配偶权利，那么安东尼夫妇结婚时住所所在地马尔他法应予适用；如将其请求定性为继承权，则因该土地在阿尔及利亚应适用法国法。【问题】 1、 本案应依哪国法律进行识别？理由是什么？ 2、 如将安东尼夫人的请求识别为配偶权，
15、该案应如何判决？,35,注意：关于平行诉讼问题（国内民事诉讼不允许。） 2008年 36.朗文与戴某缔结了一个在甲国和中国履行的合同。履约过程中发生争议，朗文向甲国法院起诉戴某并获得胜诉判决。戴某败诉后就同一案件向我国法院提起诉讼。朗文以该案件已经甲国法院判决生效为由对中国法院提出管辖权异议。依据我国法律、司法解释以及我国缔结的相关条约，下列哪一选项是正确的？A.朗文的主张构成对我国法院就同一案件实体问题行使管辖权的有效异议B.我国法院对戴某的起诉没有管辖权C.我国法院对涉外民事诉讼案件的管辖权不受任何限制D.我国法院可以受理戴某的起诉,36,相关法条： 民诉意见第306条：中华人民共和国人民
16、法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后， 外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签的国际条约另有规定的除外。 第15条：中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。,37,第四章 准据法确定中的几个一般问题,本章的内容是在适用冲突规范和进行法律选择过程中产生出来的基本理论和基本制度，不但理论性强，也
17、具有一定的复杂性，是教材的重点章。,38,第四章 准据法确定中的几个一般性问题,第一节 反致第二节 先 决 问 题第三节 实体问题和程序问题第四节 区际、人际与时际法律冲突的解决第五节 法 律 规 避第六节 外国法的查明和适用第七节 公 共 秩 序,39,第一节 反致,一、 反致的概念和种类二、 反致产生的原因三、中国有关反致的规定,40,一、 反致的概念和种类,广义的反致指对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引某外国的法律时，接受某外国的冲突法，适用本国的实体法或第三国的实体法的制度。反致的类别包括：狭义的反致、转致、间接反致、包含直接反致的转致以及双重反致。,41,一、
18、 反致的概念和种类,(一) 反致(renvoi,remission) 对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。这就构成了反致。甲乙甲 （一级反致）,42,一、 反致的概念和种类,(二)转致(transmission)对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。甲乙丙 （二级反致 ）,
19、43,一、 反致的概念和种类,(三)间接反致(indirect remission)对于涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况，叫间接反致。甲乙丙甲（大反致）,44,一、 反致的概念和种类,（四）包含直接反致的转致 甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而乙国的冲突规范指定应适用丙国的法律，但丙国的冲突规范反向指定应适用乙国的法律，最后，甲国法院适用乙国的实体法律处理了案件。 甲乙丙乙,45,一、 反致的概念和种类,(五) 二重反致(
20、double renvoi)在反致问题上，英国还有 “二重反致”制度，也称 “英国反致原则”(English doctrine of renvoi)。是指英国法院的法官在处理某一案件时，如果依英国法而应适用某外国法（包括苏格兰法和北爱尔兰法等），应假定将自己置身于该外国法律体系，像该外国法官依据自己的法律来裁断案件一样，再依该外国对反致所持态度，决定最后应适用的法律。,46,二、反致产生的原因,（一）法院地法律认为其冲突规则指定的外国法包括该外国的冲突法。（二）不同国家调整同一涉外民事关系的冲突规范规定了不同的连结点，或者对连结点的解释不一致。（三）法院地法律接受反致制度,47,三、中国有关反
21、致的规定,2005年第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要48、当事人协议选择的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。 49人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。 ”,48,民通意见第178条第2款：人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。,49,法律适用法第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。,50,第二节 先 决 问 题,一、先决问题的概念二、先决问题的构成要件三、先决问题的准据法,51,一、先决问题的概念,“先决问
22、题”（“preliminary question”或“incidental question”）是指在一些国际私法案件中，争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决为条件，该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”(principal question)，首先要解决的另一问题称为“先决问题”。,52,二、先决问题的构成要件,1，主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法；2，该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；3，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据
23、法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。,53,三、先决问题的准据法,（一）依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法 （二）以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法,54,三、先决问题的准据法,【案例分析】李伯康房产继承案。李于1938年在家乡台山与范结婚。1943年李前往美国加利福尼亚州洛杉矶，1967年李与周女士在美国内华达州结婚。1981年李在美国洛杉矶去世。李在广州有四层楼房。1986年5月，范得知李去世，遂到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产证。周得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承李的上述房产。法院依据中华人民共和国婚姻法判
24、决李与周在美国的结婚属于重婚，无效，驳回了原告周的继承请求。【问题】本案存在先决问题吗？为什么？,55,第三节 实体问题和程序问题,一、实体问题与程序问题的划分二、实体和程序划分的若干具体问题,56,一、实体问题与程序问题的划分,（一）划分的意义 （二）程序问题适用法院地法的理由 （三）程序问题与实体问题划分的复杂性 （四）实体问题和程序问题的划分标准,57,二、实体和程序划分的若干具体问题,(一) 时效问题 第七条 诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。 (二) 证据问题 (三) 推定问题 (四) 赔偿问题,58,第四节 区际、人际与时际 法律冲突的确决,一、区际法律冲突与区际私法二
25、、人际法律冲突的解决三、时际法律冲突的解决,59,一、区际法律冲突与区际私法,(一) 区际法律冲突的含义、产生和特征区际法律冲突（interregional conflict laws）是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。,60,(二)区际法律冲突的解决途径1、制定“区际私法”2、直接适用国际私法3、依最密切联系原则确定准据法4、适用当事人的住所地、居所地或所属地方的法律,61,(三)中国的区际法律冲突问题民通意见192、依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系
26、的地区的法律。,62,法律适用法第六条 涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。,63,二、人际法律冲突的解决,（一）人际法律冲突与人际私法人际法律冲突(interpersonal conflict of laws)是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。解决人际法律冲突的法律制度叫人际私法(private interpersonal law)。 （二）人际私法与国际私法的区别 （三）国际私法中人际法律冲突的解决,64,三、时际法律冲突的解决,(一) 时际法律冲突的产生原因时际法律冲突(intertemporal
27、 conflict of laws)是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度叫时际私法(private intertemporal law)。(二)时际法律冲突的解决,65,第五节 法律规避,一、法律规避的概念和构成要件二、法律规避的效力和范围三、中国有关法律规避的规定,66,一、法律规避的概念和构成要件,（一）概念法律规避(evasion of law)又称法律欺诈(fraude a la loi)等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。,67
28、,一、法律规避的概念和构成要件,（二）构成要件 1、当事人规避某法律必须是当事人故意； 2、当事人规避的法律是本应适用的法律； 3、当事人是通过人为的制造或改变一个或几个连接点因素来实现法律规避的； 4、当事人规避行为已经完成。,68,二、法律规避的效力和范围,(一) 法律规避行为有效 (二)法律规避行为无效1.只规定禁止规避本国(法院国)的强行法。 2.规定禁止规避本国强行法和外国强行法。,69,三、中国有关法律规避的规定, 民通意见第194条：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” 法律适用法第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接
29、适用该强制性规定。,70,第六节 外国法的查明和适用,一、外国法的查明二、外国法的适用三、我国规定,71,一、外国法的查明,外国法的查明，也称为外国法的证明(proof of foreign law)，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。,72,(一) 外国法的查明方法 1，当事人举证证明 2，法官依职权查明，无须当事人举证 3，法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务,73,(二)外国法不能查明时的法律适用 1、驳回当事人的诉讼请求或抗辩 2、直接适用法院地法 3、适用本应适用的外国法相近似或类似的法 4、适用一般法理,74,二、外国法的适用
30、,(一)适用冲突规范的错误 一般允许上诉 (二)适用外国法内容的错误 有不同做法,75,三、中国有关外国法查明和适用,民通意见193、对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。,76,注意改变！ 法律适用法第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。,77,司法实践中我国一般允
31、许对外国法适用的错误提起上诉。,78,2008年 35.我国“协航”号轮与甲国“瑟皇”号轮在乙国领海发生碰撞。“协航”号轮返回中国后，“瑟皇”号轮的所有人在我国法院对“协航”号轮所属的船公司提起侵权损害赔偿之诉。在庭审过程中，双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩。根据这一事实，下列哪一选项是正确的？A.因双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩，故应由当事人负责证明乙国法律，法院无须查明B.法院应依职权查明乙国法律，双方当事人无须证明C.法院应依职权查明乙国法律，也可要求当事人证明乙国法律的内容D.应由双方当事人负责证明乙国法律，在其无法证明时，才由法院依职权查明,79,第七节 公 共 秩 序,一
32、、公共秩序的概念 二、有关公共秩序制度的理论 三、中国有关公共秩序的立法和司法实践,80,一、公共秩序的概念,也称公共政策，是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或者在在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触， 则可以拒绝或排除适用该外国法或者拒绝承认和执行的一种保留制度。,81,二、有关公共秩序制度的理论,(一) 大陆法系国家学者的理论1萨维尼的理论2孟西尼的理论3瑞士法学家布鲁歇的理论 (二)英美法系国家学者的理论1.戴西和莫里斯论冲突法上的观点2.戚希尔的观点3. 库恩的观点 (三
33、)适用公共秩序保留中的主观说和客观说,82,三、中国有关公共秩序的立法和司法实践,民法通则第一百五十条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。,83,三、中国有关公共秩序的立法和司法实践,注意不同！ 法律适用法第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。,84,2006 81.中国公民王某在甲国逗留期间，驾车正常行驶时被该国某公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受重伤。王某回国后，向该公司在中国的分支机构所在地法院起诉，要求该公司赔偿其损失。我国民法通则规定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。依此，关于如何查明应当适用的甲国法，
34、下列哪些选项是正确的？A.可由中外法律专家向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定B.只有我国驻甲国使领馆才能提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定C.王某自己可以向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定D.经各种途径仍不能查明甲国有关法律时，法院应当依照公平原则裁判,85,2005年 35甲乙均为俄罗斯公民。甲定居中国，乙定居韩国，双方在汉城订立了一借贷合同，其中约定有关该合同的争议由中国法院排他管辖，英国法律为合同准据法。后双方因执行该合同发生争议而诉至我国法院。关于该合同争议的诉讼时效所应适用的法律，下列哪一个选项是正确的？ A当事人双方都是俄罗斯公民，该合同争议的诉讼时效应适用俄罗斯法律 B当事人在汉城订立合同，该合同争议的诉讼时效应适用韩国法律 C当事人选择英国法为合同准据法，该合同争议的诉讼时效应适用英国法律 D当事人选择由我国法院管辖，该合同争议的诉讼时效应适用我国法律,
