1、国际私法,第一编 总论,第一编 总论,第一章 国际私法的概念第二章 国际私法的渊源第三章 国际私法的历史第四章 国际私法关系的主体,第一章 国际私法的概念,第一章 国际私法的概念,一、国际私法的调整对象二、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法三、国际私法的范围四、国际私法的性质五、国际私法的名称六、国际私法的体系,第一章 国际私法的概念,一、国际私法的调整对象国际私法的调整对象是含有涉外因素的民商事法律关系，它又称为涉外民商事法律关系、国际民商事法律关系、跨国民商事法律关系。涉外民商事法律关系是指组成法律关系的主体、客体和内容至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。主体含有涉外
2、因素是指作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人(有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人)；客体含有涉外因素是指作为民商事法律关系的标的物位于国外；内容含有涉外因素是指产生、变更或消灭民商事权利与义务的法律事实发生在国外。这里的涉民商事法律关系是广义上的民商事法律关系，既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，也包括涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。,第一章 国际私法的概念,二、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法国际私法调整涉外民商事法律关系的方法有两种：一种是间接调整方法，另一种是
3、直接调整方法。所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际条约中规定某一涉外民商事法律关系受何种法律调整，不直接规定当事人之间的实体权利与义务关系的方法，而是通过冲突规范来调整涉外民商事法律关系的一种方法。由于冲突规范是国际私法的特有规范，间接调整方法是国际私法调整涉外民商事法律关系的特有方法。所谓直接调整方法，就是用直接规定当事人的权利与义务的实体法规范来调整当事人之间的权利与义务关系的方法。国内法、国际条约和国际惯例中均存在这种直接调整涉外民商事法律关系的实体法规范。,第一章 国际私法的概念,三、国际私法的范围国际私法的范围问题，就是指国际私法包括哪些规范，包括什么内容。不同学者对该问题持不
4、同的观点；主要有以下几种：1德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者认为，国际私法仅包括调整涉外民商事法律关系的冲突规范或法律适用规范。2英美普通法系国家的学者大多主张国际私法由以下三种规范组成，即对涉外民商事案件的管辖权规范、冲突规范以及承认与执行外国法院判决的规范。3法国的多数学者认为国际私法包括：国籍规范、外国人的民事法律地位规范，法律适用规范(冲突规范)以及有关涉外民商事案件的管辖权规范等。4东欧国际私法学者比较普遍的观点是主张国际私法包括：外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范；国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。5中国学者对国际私法的范围有着不同的主张，
5、除了上述四种观点以外，还有学者主张包括国内法中专门用于调整涉外民事法律关系的规范(简称专用实体规范)。,第一章 国际私法的概念,国际私法主要包括以下四种规范：(1)外国人的民事法律地位规范(2)冲突规范(3)国际统实体规范(4)国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范,第一章 国际私法的概念,四、国际私法的性质 实质上就是确定国际私法是国内法还是国际法，或者是介于两者之间的特殊的法律部门的问题。1三种不同的理论(1)“世界主义学派”或“国际法学派”(2)“民族主义学派”或“国内法学派” (3)“二元论”或“综合论”,第一章 国际私法的概念,2国际私法的国际性第二次世界大战之后，国际法律有了巨大的发展
6、。传统的国际法即国际公法的概念已不能容纳迅速发展的国际法律本身。因此，广义的国际法已不是传统的国际公法，它乃是一个体系而不只是一个部门法。国际私法调整的社会关系(涉外民商事法律关系)及其适用范围涉及到两个或两个以上的国家，而且，从渊源上讲，国际私法的国际渊源已大量存在。因此，从这个意义上讲国际私法也就属于我们所说的广义的国际法，它是国际法体系的一个独立部门或分支。当然，它与国际公法是有区别的。在这里，国际私法仍和国际公法、国际经济法等一样，都是整个国际法体系中独立的二级学科。,第一章 国际私法的概念,五、国际私法的名称 法则区别说、私国际法、国际私法、冲突法、法律冲突法或法律冲突等。 除上述名
7、称外，旧中国将国际私法法规称之为“法律适用条例”，德国称之为“民法施行法”，日本称之为“法例”。另外，还有“外国法的适用”、“涉外私法”、“国际民法”、“国际民商法”、“国际民事诉讼法”等名称。 目前，“国际私法”和“冲突法”在国际上是比较普遍适用的名称，大陆法系国家的立法和学术著作一般称之为“国际私法”，英美法系国家习惯于叫做“冲突法”。,第一章 国际私法的概念,六、国际私法的体系1国际私法的立法体系国际私法的立法体系大致分为如下几类：按本国民法体系仅对法律适用问题作出规定。将冲突规范和国际民事诉讼法规范分为两大部分，合并规定在国际法法典或单行法规中。将冲突规范、外国人的法律地位和国际民事诉
8、讼法规范合并规定在国际私法法典或单行法规中。瑞士模式。1989年瑞士联邦国际私法法规是当代国际私法立法的典范，其体系兼采大陆法系和普通法系的内容，将两者融为一体，其最大的优点是便于查阅和使用。美国第二次冲突法重述的体系。该体系由管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行等三大部分组成。中华人民共和国国际私法示范法的体系。该体系包括总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则五个方面的内容。,第一章 国际私法的概念,2国际私法的理论体系国际私法理论体系主要有如下几类：仅讨论涉外民商事关系的法律适用问题，俗称“小国际私法”体系。将国际私法分为外国人民事法律地位、冲突规范、国际民事诉讼及国际商事仲裁三大部分，
9、俗称“中国际私法”体系。将国际私法分为外国人的民事法律地位、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼及国际商事仲裁四大部分，俗称为“大国际私法”体系。将管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行视为国际私法或冲突法的核心内容，通常称为英美普通法体系。在依顺序讨论国籍、外国人的地位、法律冲突、国际管辖权和外国法院判决的承认与执行问题的基础上建立国际私法理论体系，通常称为法国体系。,本章思考题,1国际私法调整的对象是什么?其构成有何特点?2国际私法调整涉外民商事法律关系的方法有哪两种?两者关系如何？3国际私法的规范主要包括哪几类?4有关国际私法的名称主要有哪些?你认为哪一名称最合适?5国际私法的立法体
10、系大致有哪几类?6国际私法的理论体系大致有哪几类?7试论国际私法的范围。8试论国际私法的性质。,第二章 国际私法的渊源,第二章 国际私法的渊源,一、国际私法的国内立法模式二、当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势三、司法判例是国际私法的重要渊源四、学说或法理能否作为国际私法渊源的问题五、从事国际私法统一工作的国际组织六、作为国际私法渊源的国际条约七、作为国际私法渊源的国际惯例,第二章 国际私法的渊源,一、国际私法的国内立法模式国内立法是国际私法的主要渊源。这里的立法模式主要是针对有关冲突规范的立法而言。1分散立法式2专章专篇式3单行立法式,第二章 国际私法的渊源,二、当代国际私法国内立法的主
11、要特点及发展趋势1. 在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势。2国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛。3弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强4政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。,第二章 国际私法的渊源,三、司法判例是国际私法的重要渊源 在国际私法的理论与实践中，对法院判例是否为本国国际私法的渊源大致有两种看法。 1在英美普通法系国家，权威的法院判例是国际私法的主要渊源。在这些国家，虽然个别成文法中有一些零星的国际私法规范，但大量的、主要的国际私法规范则来自法院的司法判例。 2在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，但在这些国家的法院审理涉外民事案件
12、时，判例也起着不可忽视的作用，构成国际私法的辅助渊源。,第二章 国际私法的渊源,在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件具有约束力，不能作为法院处理案件的法律依据。但在目前的情况下，承认司法判例在国际私法中的渊源地位，对指导法院的审判，发展我国对外经济民事关系，维护中外双方当事人的合法权益，推动我国国际私法的立法进程均有重要意义。在我国的司法实践中，司法判例主要通过三种方式来发挥作用：第一，最高人民法院对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性司法解释，它们是司法判例的高级表现形式。第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出
13、的各种“答复”、“批复，等，对下级法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。第三，最高人民法院公布的一些典型案例，对法院的审判有重要的指导作用和很大的影响力。此外，最高人民法院有关业务部门编辑出版的案例资料，也可供各级法院审理案件时参考。,第二章 国际私法的渊源,四、学说或法理能否作为国际私法渊源的问题对于这一问题，国际私法学界存在不同看法。从理论上讲，学说或法理不具有法律规范的作用，一般不应作为法律的渊源，但可以作为法官确定法律规则的辅助性资料。而且，由于国际私法是从学说基础上发展起来的，权威学者的学说对国际私法的发展所起的作用是不容忽视的，对国际私法立法及涉外民事审判都具有重要的参考作用。因
14、此，一些国家和地区的立法把一般法理或国际私法原理列为国际私法的渊源。在英美法系国家，法官在判决中援引权威学者的学说作为判决依据更是非常普遍。,第二章 国际私法的渊源,五、从事国际私法统一工作的国际组织在国际私法统一化运动中起核心作用的是有关的国际组织。这些国际组织主要有联合国、海牙国际私法会议、美洲国家组织、国际统一私法协会、欧洲共同体与欧洲理事会。其中，海牙国际私法会议是目前世界上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设政府间国际组织。自1893年第一届海牙国际私法会议召开以来，海牙国际私法会议已通过了30多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、抚养、国际民事诉讼程序等方面的国际公约。这些
15、公约比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践，代表着当代国际私法的发展趋势。,第二章 国际私法的渊源,六、作为国际私法渊源的国际条约国际条约是国际私法的主要渊源。作为国际私法渊源的国际条约数量很多，按其内容大致可分为以下四类：(1)关于外国人民事法律地位的国际条约；(2)关于冲突法的国际条约；(3)关于实体法的国际条约；(4)关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约。,第二章 国际私法的渊源,七、作为国际私法渊源的国际惯例在国际私法的理论与实践中，一般认为，国际惯例也是国际私法的渊源之一。它可分为强制性惯例和任意性惯例两种。国际私法中的惯例大多数是任意性的惯例，即只有经过当事人的选用，才对
16、其有约束力的惯例。而且，通常所说的国际私法惯例是广义上的国际惯例。无论是在冲突法、实体法，还是在程序法上，都存在着一些普遍性的规则，如场所支配行为、国际贸易术语解释通则、诉讼程序适用法院地法等。我国民法通则第142条明确规定，如果我国法律和我国缔结或参加的国际条约均未作规定，人民法院和涉外仲裁机构可以适用国际惯例处理涉外民事经济案件。但对于民法通则所规定的国际惯例，究竟是指冲突法上的惯例，还是指实体法上的惯例，学者们尚有不同意见。但从我国立法的目的来看，作为国际私法渊源的国际惯例，在民法通则中应理解为既包括实体法上的惯例，也包括冲突法上的惯例。,本章思考题,1简述国际私法的国内立法模式。2当代
17、国际私法国内立法具有哪些主要特点和发展趋势？3简述司法判例在国际私法中的作用。4作为国际私法渊源的国际惯例有何特点?5论国际私法条约在我国的适用。6论国际惯例在我国的适用。,第三章 国际私法的历史,第三章 国际私法的历史,一、法则区别说二、萨维尼的“法律关系本座说”三、孟西尼的三原则四、戴赛的既得权说五、美国国际私法的新理论六、欧洲大陆国家的几种新理论七、中国国际私法的立法史八、中国国际私法学说的发展,第三章 国际私法的历史,一、法则区别说1意大利的法则区别说。意大利的法则区别说是国际私法理论的最早形态，其代表人物是巴托鲁斯(Bartolus)。他把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”
18、和“混合法则”。“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则。这种理论纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上来研究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有的规则至今仍为世界各国采纳。所以，不少西方学者把巴托鲁
19、斯称为“国际私法之父”。但是，巴托鲁斯借助词语结构来划分“人法”与“物法”，显然是不科学的。,第三章 国际私法的历史,2法国的法则区别说法国法则区别说的突出代表是杜摩兰和达让特莱。杜摩兰主张把法则分为“人法”、“物法”和”行为法”三类。凡涉及境内之物的问题应依物之所在地法；而“人法”从人，其效力只及于境内境外自己的属民。不过，他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。特别重要的是，杜摩兰在巴黎习惯法评述一书中，首先提出了“意思自治”原则。与杜摩兰同时代的学者达让特莱，而极力推崇属地原则。他的主要观点是：(1)一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效。根据这个原则，他提
20、出物权问题依物之所在地法，不动产的继承依不动产所在地法。(2)适用属地原则也有例外，关于纯属人的身份能力的法律，如规定成年年龄的法则，可例外地适用属人法。(3)对于“混合法则”，应适用属地法。达让特莱的思想反映了当时封建势力的要求。在法律适用问题上，他的主张几乎又回到了过去的绝对属地主义的立场上，显然阻碍了国际私法的发展。,第三章 国际私法的历史,3荷兰的法则区别说荷兰学派的主要代表有巴根多斯、约翰伏特和优利克胡伯。其中，胡伯提出了著名的三原则：(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效；(2)凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；(3)每一国家
21、的法律己在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及其臣民的利益。因此，这种理论被称为国际礼让说。国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步。它对国际私法的发展产生了深远的影响。,第三章 国际私法的历史,二、萨维尼的“法律关系本座说”萨维尼在1849年的现代罗马法体系一书中，创立了“法律关系本座说”。他认为，法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系，该地域即为该法律关系的“本座”，而涉外民事法律关系所应适用的法律，也应是各该涉外民事法律关系(依其本身
22、性质)“本座”所在的地方的法律。他把涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，并且认为，人的身份能力应以住所为本座；物权法律关系应以物之所在地为本座；债的本座应为债的履行地；行为方式则不论财产行为或身份行为，均应以行为地为其本座；程序问题应以法院地为本座等等。萨维尼的“法律关系本座说”在荷兰国际礼让说之后，它又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义。法律关系本座说大大推动丁欧洲国际私法成文立法的发展。,第三章 国际私法的历史,三、孟西尼的三原则孟西尼是意大利19世纪中叶的一位政治家兼法学家。他于1851年在都灵大学发表了题为国籍乃国际法的基础的著名演说，极力主张每个人都适用
23、其本民族的法律。他的学说可归纳为三个主要原则：1民族主义原则，即国籍原则。他认为法院在处理涉外民事关系中有关人的身份能力、亲属关系、继承关系时，都应适用当事入本国法，只有这样，才是尊重民族和国家的主权：2意思自治原则，即自由原则。按这一原则，关于合同，均应按照当事人的自由意思适用法律。3公共秩序原则。他认为如果适用外国法(即当事人本国法)，或按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法。孟西尼的学说不仅在19世纪的意大利占了统治地位，对欧洲其他国家的国际私法也产生了较大影响。一些国家的立法以及许多公约都采用了孟西尼的国籍原则。,第三章 国际私法的历史,四、戴赛的既得权
24、说戴赛在1896年出版的冲突法中提出了既得权说。他认为，凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行(他的第一原则)；但如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，而不承认与执行(他的第二原则)；但是，为了判定某种既得权利的性质，他认为应该依据产生此种权利的该外国的法律(他的第五原则)。其理沦核心是，一国法官在承认与执行根据外国法有效的权利时，法官所做的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护诉讼人根据外国法或外国判决已取得的权利。这种学
25、说在理论上是矛盾的，因为一国法院既然负有承认与执行外国法律创设的权利的义务，也就负有适用外国法的义务。但在国际私法理论的发展史上，既得权说产生过很大影响。即使是现在，保护既得权，维护国际民商事法律关系的稳定，仍然是国际私法的重要目的和任务。,第三章 国际私法的历史,五、美国国际私法的新理论1库克的“本地法说”美国学者库克于1942年出版了冲突法的逻辑与法律基础一书，提出并系统论证了“本地法说”。他认为，法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。只是如果该案件中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为内国法产生的权利予以承认，即把该外国法“并入”内国法中去。由于他的学说主张一切按自己的法
26、律，过分夸大了法律的属地性，因此被认为是一种无益的滥调。但从理论上看，库克却有两个方面的贡献：一是彻底批判了“既得权说”；二是在研究方法上，他主张应通过考察、总结法院在处理法律冲突时的实际做法，来得出应适用的规则。,第三章 国际私法的历史,2卡弗斯的“优先选择原则”卡弗斯于1933年在哈佛大学法学评论上发表一篇题为法律选择过程批判的文章，指责传统的冲突法制度只作“管辖权选择”，而不问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决。他主张改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法，即对有关国家的实体规则进行比较，选择适用能使案件得到公正合理解决的国家
27、的法律。他为法律适用的结果提供了两项应遵循的标准：一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。1965年卡弗斯出版了法律选择程序一书，提出了七项解决法律冲突案件的“优先选择原则”，完善了他倡导的“公正论”。卡弗斯的这一理论首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想，为许多人所接受，但也因其抽象模糊而遭到批评。,第三章 国际私法的历史,3柯里的“政府利益分析说”1963年柯里教授出版了冲突法论文集，在这些论文中提出“政府利益分析说”。他认为，不同国家的法律冲突实际上是不同国家利益的冲突。解决法律冲突的最好方法是对有关国家的“政府利益”进行分析，然后适用对在案件中适用自己的法律有“合法利益”的那个国
28、家的法律。他把法律冲突区分为“虚假冲变”和“真实冲突”。他认为，在现实生活中，绝大多数冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现的，即在冲突的双方中只要一方有政府利益，在这种案件中就应适用这个有政府利益的国家的法律。如果两个国家都有合法利益，而其中一个为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于法院地国的利益；如果有两个外国有合法利益，而法院地国为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。显然，柯里赞成尽量适用法院地法。按照其学说，法院在大多数情况下会适用自己国家的法律，这等于否定了冲突法存在的必要性，动摇了经过几百年发展的国际私法体系，因此，他
29、的学说虽然在美国很有影响，却受到了许多学者的反对。,第三章 国际私法的历史,4，莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”1966年莱弗拉尔提出了法律选择的五点考虑：(1)结果的可预见性；(2)州际和国际秩序的维持；(3)司法任务的简单化；(4)法院地政府利益的优先；(5)适用较好的法律规范。莱弗拉尔的理论常被概括为“较好法律的方法”。,第三章 国际私法的历史,5艾伦茨威格的“法院地法说”艾伦茨威格认为，国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适用只是一个例外。为此，他提出了“适当法院”和“方便法院”的理论。,第三章 国际私法的历史,6里斯的“最密切联系说”目前，对美国冲突法的理论和实
30、践最有影响，也最有价值的成果是1971年发表的以里斯为报告员的第二次冲突法重述。重述是对美国各种学说的一种折衷。里斯根据“重力中心地”等观念，提出了“最密切联系”的概念，主张在冲突法案件中法院适用“最密切联系”地的法律。,第三章 国际私法的历史,六、欧洲大陆国家的几种新理论1比较法学派20世纪以后，欧洲大陆国家出现丁国际私法中的“比较法学派”。其主要代表人物是德国学者拉贝尔、沃尔夫、克格尔和温格勒尔等。他们主张把各国的国际私法汇集起来，探求异同，比较得失，而后签订国际条约达到统一，以利于各国之间的交往。2巴迪福的“协调论”巴迪福是当代法国国际私法的代表人物，他在国际私法之哲学一书中提出了冲突法
31、的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。,第三章 国际私法的历史,3克格尔的“利益论”德国学者克格尔于60年代提出了“利益论”。其内容为，在确定法律适用时，不仅要研究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑。4弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”弗朗西斯卡基斯是希腊著名的国际私法学家。他于1958年发表了反致理论与国际私法的体系冲突一文，首次提出了“直接适用的法律”的概念。他认为，随着国家对经济干预的增强，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援
32、引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。,第三章 国际私法的历史,七、中国国际私法的立法史1古代中国国际私法立法遗迹早在公元六七世纪，唐朝法律永徽律中便制定了人类历中上最早的冲突规范。但沿袭到宋代以后，直到明清时期，绝对属地主义的法律思想得到了发展：国际私法的发展受到阻碍：2近代中国国际私法的畸型发展1840午鸦片战争以后，许多帝国主义国家在中国取得了领事裁判权，在一些不平等条约中，虽有类似法律适用的规定，其目的均在于排除中国法律的适用。这一时期，中国主权丧失殆尽，就涉外案件而言，已无法律冲突可言，自然就没有调整法律冲突的国际私法。但是，中国人民一
33、直在坚持反帝反封建的斗争。在时代剧变的情势下，西方冲突法学说顺应时代的需要被引进了中国。1918年北洋政府颁布了法律适用条例。尽管它是抄袭德、日国际私法的产物，但与同时期资本主义国家的国际私法平行法相比，它是条文最丰富、内容最详尽的立法之一，也是我国历史上第一次系统的国际私法立法。但由于其脱离中国实际，结果仅仅形同虚设。,第三章 国际私法的历史,3中华人民共和国国际私法立法概况中华人民共和国建立后，由于历史条件的限制，凡在中国发生的法律关系或诉讼基本上按中国法处理，除1959年中苏领事条约中有一条冲突规范外，直到1979年在我国缔结或参加的国际条约中，再也找不到其他类似规定。国际私法的国内立法
34、则完全是一片空白。1978年改革开放后，涉外民事关系迅速发展，这在客观上推动了我国国际私法的立法。就国内立法而言，其内容涉及外国人民事法律地位、法律适用规范、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁制度。有关规定主要包含在民法通则、涉外经济合同法、继承法、海商法、公司法、票据法、民用航空法、民事诉讼法和仲裁法等法律之中。,第三章 国际私法的历史,八、中国国际私法学说的发展1旧中国国际私法学说1905年郭斌编著的国际私法是我国最早的国际私法著作。民国时期(19111949年)，我国国际私法理论研究工作有了较大发展，产生了一大批介绍国际私法学科的著作。虽然这些著作缺乏真正独创、符合国情的国际私法学说，但这些
35、学者的研究为中国国际私法学的发展作出了自己的贡献。,第三章 国际私法的历史,2新中国的国际私法学新中国国际私法学经历了一个漫长而曲折的历程。中华人民共和国成立之初，我国国际私法学受苏联学说的影响很大。到1957年，因极“左”路线的干扰日益严重，国际私法几乎被取缔。到“文化大革命”时，国际私法的理论研究已完全中断，国际私法的教学也被取消了。直到党的十一届三中全会后，中国国际私法学才重新获得了发展的契机。经过十几年的发展，我国国际私法立法取得了长足进步，理论研究也步入了初步繁荣的阶段。据不完全统计，近15年来，我国学者在国内外主要报刊上发表国际私法方面的论文800余篇。中华人民共和国建国以来，中国
36、学者自己编写出版的国际私法教材和专著，已有40余种。此外，在国际私法参考资料、国际私法著作的翻译方面也取得一些成果。1985年，在武汉大学国际法研究所发起并以贵州大学法律系为依托在贵阳主持召开了首届全国国际私法学术讨论会。1987年10月，全国国际私法教学会议在武汉大学召开，会上正式成立了中国国际私法研究会。从此以后，中国国际私法研究会几乎每年召开一次年会和其他专题讨论会。,本章思考题,1简述当代英美国家国际私法的主要学说。2简述当代欧洲大陆国家国际私法的主要学说。3试述新中国国际私法的立法成就。4. 论我国国际私法的历史发展。,第四章 国际私法关系的主体,第四章 国际私法关系的主体,一、自然
37、人的国籍冲突及其解决二、自然人的住所冲突及其解决三、法人的国籍和住所四、外国法人的认可五、国家豁免问题六、关于外国人民事法律地位的几种制度,第四章 国际私法关系的主体,一、自然人的国籍冲突及其解决国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份：由于国籍的确定原则上属于国内法问题，而各国国籍法的规定存在着很大差异，因而出现了国籍冲突现象。例如，因出生而取得的国籍，有的国家采血统主义，有的国家采出生地主义。如在后者领土上出生而属于前一类国家国民的子女，在具有父母国籍的同时，也具有出生地国籍，因而成为双重国籍者。如在前者领土上出生而属于后一类国家国民的子女，则没有任何国籍而成为无
38、国籍者。如果一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况，称为国籍的积极冲突，而不具有任何一国国籍的情况，称为国籍的消极冲突。,第四章 国际私法关系的主体,1关于国籍积极冲突的解决，各国一般区分不同情况解决：(1)当事人所具有的两个以上国籍中有一个是内国国籍时，则内国国籍优先，该人为内国人，以内国法为其本国法。(2)当事人所具有的两个以上国籍都是外国国籍时，又有几种不同的解决方法：第一，以取得在先的国籍优先；第二，以取得在后的国籍优先；第三，以当事人惯常居所或住所所在地国的国籍优先；第四，以与当事人有最密切关系的国家的法律为其本国法，或者说依他的“实际国籍”决定其属人法。,第四章 国际私法关系的主体
39、,2关于国籍消极冲突的解决对于国籍的消极冲突，各国一般主张以当事人住所地国家的法律为其本国法，如无住所或住所不能确定时，则以其居所地法为其本国法。如居所亦不能确定时，有的国家规定适用法院地法或要求当事人归化法院地国国籍。我国最高人民法院在上述意见中规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居，适用其住所地国法。”,第四章 国际私法关系的主体,二、自然人的住所冲突及其解决住所的概念因不同时代、不同国家而有所不同。一般认为，居住者的长住意图和久住事实是决定住所的两个重要因素住所可分为：原始住所、选择住所和法定住所。住所与居所的区别在于：住所是久住之处，而居所只是暂住或客居之地；就
40、法律而言，设定居所的条件比住所宽得多，不要求居民有久住的意思，只要有居住的事实即可。目前，惯常居所被越来越多地使用。有人认为，它的含义与住所差不多，只要去掉住所概念中的人为因素，去掉现在对住所中意向因素的强调即可。,第四章 国际私法关系的主体,住所的冲突也分为积极的冲突和消极的冲突。1关于住所积极冲突的解决，有以下几种主张：(1)以个人的意思选择住所。(2)如果一个人有两个以上的住所，其中一个住所在法院地国，就优先适用法院地法。(3)根据法律关系的性质和该法律关系所应适用的法律确定一个住所。(4)根据住所冲突的具体情形选择住所。第一，内国住所与外国住所发生冲突的，选择适用内国法为住所地法。第二
41、，外国住所与外国住所发生冲突的，又有以下几种方法：A、以先取得住所为住所；B、以最后取得的住所为住所；C、如果一个人同时取得两个住所，或以与当事人关系最密切的住所为住所，或以当事人现在居所地的住所为住所。当事人无居所的，则以父或母的最后住所为住所。,第四章 国际私法关系的主体,2关于住所消极冲突的解决，各国普遍采用的方法是以居所代替住所。对于现在无住所的人，有的主张以其最后的住所或出生时的住所为住所，如果没有最后住所或出生时的住所，就以其居所为住所。对于无住所、居所的人，以他现在的所在地法为住所地法。,第四章 国际私法关系的主体,三、法人的国籍和住所国际上常用法人的属人法解决有关法人内部管理的
42、法律冲突。而法人的国籍和住所是确定法人属人法的前提。1法人国籍的确定（1）成员国籍主义，也称资本控制主义。(2)设立地主义，或称登记地主义。(3)住所地主义。(4)准据法主义。(5)实际控制主义。(6)复合标准说。我国对外国法人和内国法人国籍的确定采用不同的标准，即对外国法人国籍的确定，采取注册登记主义；而对内国法人国籍的确定，采取设立地主义和准据法的复合标准。,第四章 国际私法关系的主体,2法人住所的确定关于何处为法人的住所，主要有以下不同主张。(1)管理中心所在地说，或称主事务所所在地说，即以法人的权力机构所在地为法人的住所。许多国家的立法采取这种主张。(2)营业中心所在地说，即以法人实际
43、从事营业活动的所在地为法人的住所地。(3)法人住所依其章程之规定说。我国民法通则第39条采取第一种主张。但同法人的国籍问题一样，法人的住所地应按照实际情况，并参照国际上几种不同作法，灵活地作出决定。,第四章 国际私法关系的主体,四、外国法人的认可外国法人的认可是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。它包含两方面的内容：一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立的问题；二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人在内国活动。对于前一个问题，应当依法人的属人法决定，后一个问题则显然应由内国的外国人法来进行审查。因此，一个外国法人要进入
44、内国进行经营活动，必须同时符合其属人法和内国的外国人法所规定的条件。,第四章 国际私法关系的主体,外国法人的认可方式主要有：1国际立法认可方式即有关国家通过制定国际条约保证相互认可对方国家的法人。2国内立法认可方式，它可分为三种程序：(1)特别认可程序，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。(2)概括认可程序，即内国对属于某一外国的法人概括地加以认可。(3)一般认可程序，即内国对于外国特定种类的法人，不问其属于何国，一般都加以认可。我国对外国法人的认可区分不同情况作了规定。对外国法人常驻代表机构的认可，采用了特别认可程序。对来中国从事投资活动的外国法人，因有关合同都要经过政府批准才生
45、效，故也可理解为采取特别认可程序。但对来中国进行货物买卖的外国法人，因没有政府审查批准程序，可理解为采取一般认可程序。,第四章 国际私法关系的主体,五、国家豁免问题1有关国家豁免的理论国家豁免包括司法管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免。司法管辖豁免就是不得以外国国家作为被告或外国国家财产作为诉讼标的在法院起诉。由于司法管辖豁免主要涉及国家的法律人格，因此称为属人理由的豁免。强制执行豁免是指对国家所有的财产不能在另一国法院采取诉讼保全措施和强制执行措施。由于执行豁免主要涉及到国家的财产，故称为属物理由的豁免。此外，即使国家通过明示或默示的方式放弃司法管辖豁免，并不意味着同时放弃诉讼程序豁免和强
46、制执行豁免。,第四章 国际私法关系的主体,国家豁免的根据是国家主权原则。但对国家豁免问题，各国学说和实践存在着较大的分歧。传统的理论有绝对豁免理论和限制豁免理沦；第二次世界大战以后，国际法学界出现了废除豁免理论和平等豁免理论。前两种理论在一些国家的立法和司法实践中得到贯彻和支持，而后两种理论尚限于理论上的探讨。,第四章 国际私法关系的主体,(1)绝对豁免理论。绝对豁免理论是最古老的国家豁免理论。这种理论认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权。本世纪30年代以来，西方国家渐渐放弃了该理论。但一些发展中国家都支持绝对豁免说。不过，绝对豁免说把国家本身同国有
47、公司或企业在豁免问题上相混合是不妥当的。,第四章 国际私法关系的主体,(2)限制豁免论，又称“职能豁免说”。它产生于19世纪末，主张把国家的活动分为主权行为和非主权行为。主权行为享有豁免权，而非主权行为不享有豁免权。至于如何区分主权行为和非主权行为，主要有三种标准：目的标准、行为性质标准和混合标准：现在，赞成国家行为性质标准的占多数，在识别国家行为性质上，他们主张适用法院地法。限制豁免论与国家主权原则是不相容的，它把国家行为划分为主权行为和非主权行为也是不科学的。,第四章 国际私法关系的主体,(3)废除豁免论。它产生于本世纪40年代末50年代初。该理论主张废除国家豁免原则，并确认国家不享有豁免
48、是一般原则，在某种情况下所出现的豁免是例外。它不仅反对绝对豁免论，也与限制豁免论所主张的国家享有豁免是一般原则，不享有豁免是例外的观点相反。在立法技术上，它主张采用否定列举式。这种观点只为少数学者所主张。,第四章 国际私法关系的主体,(4)平等豁免论。国家豁免是平等原则派生出来的权利，同时又是国家主权的一个实质组成部分；由于国家主权不是绝对的，国家豁免也同样不是绝对的。因此，国家不享有绝对豁免，只享有平等豁免。平等豁免论将国家的司法管辖豁免称为“关于组织的豁免”，而把执行豁免称为“关于资产的豁免”。关于组织的豁免，它主张具有独立经济责任的国有公司或企业不享有豁免。平等豁免说可以说是在绝对豁免说
49、和废除豁免说之间的一种折衷理论，该理论有一定合理性，但还有待于进一步完善。,第四章 国际私法关系的主体,2我国对国家豁免问题的立场。我国一向坚持国家及其财产享有豁免权的国际法基本原则。但在立法上，尚无有关国家豁兔问题的规定。不过，在我国在其他一些国家的法院被诉的案件中，我国对国家豁免问题，表明了如下立场：(1)坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项基本原则，反对限制豁免论和废除豁免论。(2)坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免。但国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享有豁免权。(3)赞成通过国际条约消除各国在国家豁免问题上的分歧。(4)如果外国国家无视我国主权，对我国或我国财产强行行使司法管辖权，我国保留对该国进行报复的权利。(5)我国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩不得视为接受外国法院管辖。,
