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如何复习法条.doc

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资源描述

1、如何复习法条、演练习题? 法律出版社 如何复习法条、演练习题? 法律出版社 一、如何消灭这 12000 多个法条?(一) “煮海为盐”该放就放根据以往的惯例,司法考试入围的法律、法规共有 110 个,司法解释约 50 多个,其中包含法条 12000 多条。但每年考试真正涉及的法条只 3500 条左右,占全部法条总数的 37%左右,其中重点法 条 2000 个,约占总数的 17%,次重点法条约 1500 个,占总数的 13%左右,在这 3500 个法条中还包括同一内容涉及的不同法条。真正核心的法条也就 2000 条左右。将这 2000 个法条弄通,也就掌握了考试 85%的分数。在 2000 年、

2、2002 年考题中,可以直接查到的法条不超过 700 多个,但所占分值却超过 300 分。从 100002000700,这是一个放弃和浓缩的过程。因此,有人说“司考是门放弃的艺术” 。(二)人人说放哪条该放对放弃最根本的判断标准是司考的实务性特征。凡是具有实务性、操作性的则可望“煮”其为“盐” ,反之则可忽略不计。具体有以下三个标准可参照取舍:1、实用的。由于司法考试是职业资格考试,凡能够被法官、检察官和律师等在法律实务中具体操作并且常用的,多是司考关注的热点。而在实务中并不常用或者根本就没有可操作性的法条一般可以忽略。2、常考的。经过十多年的风雨历程,司考已较为成熟,形成了自己独特的、相对固

3、定的考试风格。稍微了解司(律)考的人都会发现,历年命题有惊人的相似或相同,有不少甚至是原题照搬。有规律地重复正是司考的又一大特征。3、新出的。国家每年都会颁布一些新的法律、法规或司法解释, “新”成为司考命题的热点。如合同法新出当年的分数高达64.5 分。 证券法 、 土地法和行诉法解释等均是如此。(三)放的放了余者如何考生经过以上一番筛选,还只解决了量的问题。 “煮”成的“盐”又当如何对付呢?我们说:放不为弃,退始为进。1、到法条后面去掌握法条背后的法理。法律是抽象的生活规则,也是法学理论积淀的结晶。因此,每一个法律条文的背后都隐藏着生活的哲理和法理的支撑。面上的法条只可谓其“然” ,背后的

4、法理方为“所以然” ,故考生应当结合教材来熟读并把握法条,万不可认为教材只是对法条的简单析义。2、到法条内部去把握法律规则的逻辑结构。法律规则是法律最主要的组成部分,每一个法律规则都有其固定的逻辑结构,都是由假定、行为模式、法律后果三要素组成。法律规则在法条中的表现形式是多种多样的,一个法律规则的构成要素可以在一个条文中完整表现,也可以在不同的条文之中表述,甚至可以在不同的规范性文件中表述。同时,一个条文也可以表述不同法律规则的不同要素。因此,应当在法条中归纳出法律规则,以法律规则的逻辑结构为线索,来破解法条。3、把法条串起来围绕知识点编纲织网。我国的部门立法多半表现为:法律细则(办法、规定)

5、司法解释的模式。一个法律规则或者一个知识点,往往分别规定在几个不同的法律文件或条文之中,再加上法条天然就各自为“条” ,故整个法条就像一把散落的珍珠。因此,考生在学习法条时,必须要将相关的法条组织起来,并以知识点为核心形成一个个完整、系统且简洁的知识网络。4、让法条活起来在运用中训练提高。卷面的每一道题都是一个案例,甚至一个选项就是一个小案例,司考是名副其实的“实考”。它既要有文科大气、豪放和富有哲理的形象思维,又必须以理科缜密、细致和追求精确的逻辑思维方能应对。而训练这一能力最好的办法就是将法条融入生活、融入案例。通过法条与案例的结合,以法条破解案例,以案例诠释法条,让生硬的法条鲜活起来,把

6、抽象的法律条文翻版为栩栩如生的生活场景,如此考生也就可以学得快、悟得深、记得牢,在考试中如鱼得水。二、做习题如何演练才是真?(一)真枪实弹出真功通常我们说做习题,实际上包括以下两种形式:1、基础训练。对于所有考生来讲,做一定量的基础性习题训练是不可或缺的。非法学专业的考生可以藉此夯实基础,快速建立起法学知识架构,法学专业的考生也可以藉此快速恢复生疏的知识。所以,基础训练的目的在于掌握基础知识,强化记忆或快速恢复生疏的知识。2、模拟演练。越逼真的演练,越见效。训练的经验表明,做题练习时越接近真考,效果越好,故在模拟演练中考生应注意“三真”:首先是试题真。应尽量利用历年考题,进行练习;其次是过程真

7、。即按考试的题量在规定的时间内一气呵成,完成练习后再看答案;第三是答题方式真。可尽量使用答题卡答题,以熟悉涂卡的技巧和速度。(二)记下你“挨打”的地方不管是基础训练还是模拟演练,都有一个自我检验和评价的功能。根据检测的结果,考生必然要对错误之处作出相应的处理,以利进一步学习和最终的应试。然而,在对错误之处作出处理之前,必须要确切地知道错在何处。为此,推荐给考生一个简单而有效的办法,就是每科准备一本错误本 ,将每次“挨打”的地方记录下来,再集中时间和精力逐一予以处理。(三)哪壶不开提哪壶一些考生对测试中出现的错误没有给予应有的重视,习题做完了也就完了,或似懂非懂地将其放过,以致留下许多知识盲点或

8、死角。由此而使习题训练的效果大为逊色,甚至达不到练习和模拟的目的。所以,习题演练的关键在于“查漏堵缺” ,决不轻易放过一个盲点或死角,该补课的补课、该记忆的重记,只有当你把错误本上记录的“黑名单”逐一摆平了,习题训练才方显奇功。把握司法考试的命题规律 张树义 刘卫 一、司考性质对命题的决定作用了解司考,是为了把握司考。探究司考的性质是为了更好地把握司考的规律,这对于考生十分重要。司法考试偏重实用性、应用性和操作性,主要检测考生对基本理论、基本知识、基本技能的掌握。当然,这并不意味着司考不重视原理,司考是以法学原理为内涵,以实例应用为表现的 技能考试。其规律最终决定于其性质,司考性质对司考命题的

9、决定作用主要表现在以下四个方面:1、司考性质决定了考试的内容、方法和题型。就考试内容而言,司考侧重于具有操作、应用价值的内容,纯理论性的内容难登司考“大雅之堂” 。就考试方法而言,司法考试主要是案例分析。因为对于司法职业来说,正如医生面对病例一样,它主要面对的、甚至是惟一面对的就是案例分析。在题型方面,由于受到上述因素的制约,司考的题型主要是选择分析判断题。简单的是选择判断题,较难的则是案例分析。2、司考性质决定了命题侧重司法解释的规律。司考命题对司法解释是“情有独钟” ,无论实体法,还是程序法,司法解释都占了主要的分量。个中的原因是,国家立法往往过于原则抽象,而司法解释多是针对实践中的问题而

10、作出,较法律更具“可考性” 。3、司考性质决定了司考命题的“恒定与轮回”规律。司考由律考脱胎而来,其模式已较为成熟。就命题规律而言,有人归纳为:大者恒大。即民法、刑法、行政诉讼法等几部实务性较强的部门法始终处于主角的地位;小者恒小。即法理、宪法、经济法、国际私法等部门法始终处于配角地位;重者恒重。即实用性、操作性强的知识点从来就是龙头,且重复率很高;轻者恒轻。即一些部门法中的许多知识点是基本不考或鲜有涉及的。4、司考性质决定了司考命题“变数”的规律。把握规律是为了达成事半功倍之效果。然而,规律也有静动之分。静的规律给我们以恒定与重复,而动的规律则给我们昭示着变数的轨迹。司考命题以重复性为主态,

11、但同时也存在着变数。比如新的法律、法规或司法解释往往是命题的“新亮点” ,再如法治建设的热点问题,也是命题者的青睐对象。如入世后带来国际经济法分值的攀升, “依法行政”带来行政法分值上涨等。二、司考试题是怎样出炉的?了解司法考试的命题过程,对考生是大有裨益的,因为知道了过程,就会有应对的办法。司考命题一般分三步走:1、编写教材。教材是司法考试的基础,然后从中抽出大纲,所涉及的法律法规,以教材为核心,并决定了考试的内容。命题要从教材中出,标准答案要在教材或法律法规中找。考试涉及的法律法规截止到什么时间,也以大纲为准。所以复习必须以教材为基础。2、组织命题。试题是工具。司考现已建立题库,题库的题覆

12、盖的知识较广,避免了命题者的个人偏好。题库的方式昭示我们,不要相信押题,自动生成试卷的程序决定了落实在卷面上的题其实是很偶然的,谁也不能保证自己出的题就一定会在卷面上。押题只会贻误。3、拼题定卷。定卷过程首先是确定各学科所占值比例。题库中的题只能说是毛坯,面对几十万考生,命题老师要不让他们从题中揪出毛病,其压力是可想而知的。经反复修改,落实到卷面上的考题已是面目全非。所以永远要根据各科分值的轻重来分配复习时间。三、 “题眼”何在?经常有一些考生问,为什么在答题过程中自我感觉良好,但成绩一出却非常不理想,分数与自己的预期和感觉相去甚远?造成这现象的原因很多,但其中一个最重要的原因是对司考了解得不

13、透,答题的思路与命题的思路不合拍。那么命题会有些什么样的思路呢?命题思路是绕着“题眼”走的,只要明白了“题眼”所在,命题思路也就一目了然了。所谓“题眼” ,就是具有命题价值或说具有可考性的知识点。判断一个知识点是否有可能成为“题眼” ,可以从以下三个方面进行衡量:1、符合司考性质具有实用价值的。司法考试是职业资格考试,凡教材、法条之中具有实用性、应用性的知识点就有命题价值,偏重理论原理无法在实务中操作运用的就没有可考性。如:原、被告等当事人的确认规范,受案范围、管辖的规定,定罪与量刑的规则,合同有效、无效等行为效力的确定规范等等。2、新出台的法律规范。凡是新的法律规范应当作为重点。为什么会出来

14、新的规范?因为司法实践中出现了某些问题,需要有新规范来加以调整。因此,既是实践所需也就必具实用性,故也是法律职业人所必备之知识。如行政诉讼中的公平竞争权人、相邻权人,判决种类等,新民事、行政证据规则等。3、司法解释。国家立法一般较为原则和抽象,而司法解释针对的是实践中出现的问题,操作性、实用性强,这在本质上决定了司法解释暗和了司考的性质及命题的特点。无论是新的法律规范还是司法解释,最终都决定或服从于司考的性质与命题规律,终结于实用性与操作性。其昭示定律就是:实用性可考性。摘自法律出版社快乐司考名师点睛司考方法一书司考重点专题:法的实施等几个相关概念(正点)民事诉讼管辖一网打尽一、级别管辖(一)

15、基层人民法院管辖的民事案件:根据民事诉讼法第十八条:“ 基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。“,这说明第一审民事案件一般都是由基层法院管辖的,只是在本法另有规定时除外。另最高人民法院关于案件级别管辖几个问题的批复确定了管辖恒定的原则,具体内容如下:1、在当事人双方或一方全部没有履行合同义务的情况下,发生纠纷提起诉讼,如当事人在诉讼请求中明确要求全部履行合同的,应以合同总金额加上其他请求金额作为诉讼标的金额,并据以确定级别管辖;如当事人在诉讼请求中要求解除合同的,应以其具体的诉讼请求金额来确定诉讼标的金额,并据以确定级别管辖。2、当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的金额,

16、致使诉讼标的金额超过受诉法院级别管辖权限的,一般不再变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外3、按照级别管辖规定应当由上级人民法院管辖的案件,上级人民法院交由下级人民法院审理的,该下级人民法院不得再交其下级人民法院审理。 (二)中级人民法院管辖的民事案件:根据民事诉讼法第十九条的规定,中级人民法院管辖的民事案件有:1、重大涉外案件;2、在本辖区有重大影响的案件;3、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。其中按照最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见,这里的重大涉外案件指的是争议标的额大,或者案情复杂,或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。除此之外,中级人民法

17、院管辖的第一审民事诉讼案件还有:1、 最高人民法院关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复中确立的:当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后,一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的,由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的,由被告所在地的中级人民法院管辖。2、 最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定中确立了海事海商案件3、 最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释确立了商标民事纠纷第一审案件,由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,可以在较大城市确定 1-2 个

18、基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。4、 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释确立了著作权民事纠纷案件,由中级以上人民法院管辖。 各高级人民法院根据本辖区的实际情况,可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。 5、 最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定确立了专利纠纷第一审案件,由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。 6、 最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定确立了虚假陈述证券民事赔偿案件,由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院

19、管辖。 7、 最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定确立了第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖:(一)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;(二)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;(三)经济特区、计划单列市中级人民法院;(四)最高人民法院指定的其他中级人民法院;(五)高级人民法院。 上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。(三)高级人民法院管辖的的第一审民事案件高级人民法院管辖的第一审民事案件是在本辖区有重大影响的民事案件。具体请见最高人民法院关于各高级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件问题的通知 ,内容如下:各省、自治区、 直辖市高级人民法院

20、,新疆维吾尔自治区高级人民法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:为了便利当事人诉讼和人民法院办案,提高审判效率,改变最高人民法院和高级人民法院审理民事,经济纠纷案件数量过多、超审限严重的情况,以利于更有效地监督和指导下级人民法院民事、经济审判工作,现就高级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件的问题通知如下:一、北京、上海、广东高级人民法院,受理以财产为内容的第一审民事案件,争议金额不得低于 1 亿元;涉外和涉港、澳、台案件,争议金额不得低于 8000 万元,并且每年各高级人民法院受理上述案件总数不得超过 10 件。福建、浙江、海南、湖北高级人民法院、受理的以财产为内容的第一审民事

21、案件,争议金额不得低于 3000 万元,并且每年各高级人民法院受理上述案件总数不得超过 8 件。江苏、山东、安徽、湖南、广西、河南、四川、重庆、天津、河北、辽宁、黑龙江高级人民法院,受理的以财产为内容的第一审民事案件,争议金额不得低于 30000 万元;涉外和港、澳、台案件,争议金额不得低于 2000 万元,并且每年各高级人民法院受理上述案件总数不得超过 5 件。其他各高级人民法院,受理以财产为内容的第一审民事案件,争议金额不得低于 1000 万元;涉外和涉港、澳、台案件,争议金额不得低于 800 万元,并且每年各高级人民法院受理上述案件总数不得超过 5 件。二、北京、上海、广东、海南高级人民

22、法院,受理第一审经济纠纷案件,争议金额不得低于 1 亿元;涉外和涉港、澳、台的案件,争议金额不得低于 8000 万元。山东、江苏、辽宁、浙江高级人民法院,受理第一审经济纠纷案件,争议金额不得低于 5000 万元;涉外和涉港、澳、台的案件,争议金额不得低于 3000 万元。福建、天津、湖北、湖南、河南、吉林、黑龙江、广西、重庆、安徽、江西、四川、陕西、河北、山西高级人民法院,受理第一审经济纠纷案件,争议金额不得低于 3000 万元;涉外和涉港、澳、台的案件,争议金额不得低于 2000 万元。甘肃、贵州、新疆、内蒙、青海、宁夏、云南、西藏高级人民法院,受理第一审经济纠纷案件,争议金额不得低于 10

23、00 万元;涉外和涉港、澳、台的案件,争议金额不得低于 800 万元。三、低于本通过第一条、第二条所定标准或者超出所定限额,高级人民法院认为属于在本辖区有重大影响应当作为第一审民事、经济纠纷案件受理的,在受理前须报请最高人民法院批准。四、在本通知下发前各高级人民法院已经受理但尚未开庭审理的各类不符合上述案件的第一审民事、经济纠纷案件,应当依照民事诉讼法第三十九条第一款的规定,交中级人民法院审理。五、各高级人民法院应当根据本地实际情况,尽快据此制定本辖区各级人民法院分级受理第一审民事、经济纠纷案件的规定,于接到本通知之日起一个月内,报最高人民法院批准。以上通知,希遵照执行。有关执行情况,请及时报

24、告我院。一九九九年四月九日(四)最高人民法院管辖的第一审民事案件1、 在全国有重大影响的案件2、 认为应当由本院审理的案件二、地域管辖(一)一般地域管辖对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。公民的住所地是指公民的户籍所在地,法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。被告一方被注

25、销城镇户口的,依照民事诉讼法第二十三条规定确定管辖;双方均被注销城镇户口的,由被告居住地的人民法院管辖。当事人的户籍迁出后尚未落户,有经常居住地的,由该地人民法院管辖。没有经常居住地,户籍迁出不足一年的,由其原户籍所在地人民法院管辖;超过一年的,由其居住地人民法院管辖。(二)一般地域管辖的例外下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;(三)对被劳动教养的人提起的诉讼;(四)对被监禁的人提起的诉讼。8、双方当事人都

26、被监禁或被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。不服指定监护或变更监护关系的案件,由被监护人住所地人民法院管辖。非军人对军人提出的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地人民法院管辖。离婚诉讼双方当事人都是军人的,由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住

27、地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法

28、院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼,由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告住所地的人民法院都有管辖权。(三)合同纠纷案件的地域管辖因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。因合同纠纷提起的诉讼,如果合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖。加工承揽合同,以加工行为地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。补偿贸易合同,以接受投资一方主要义

29、务履行地为合同履行地。除此之外,最高人民法院还对一些特殊的合同纠纷案件的履行地作出了一些规定1、 最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复:合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同,标的物为货币。贷款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务,贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定,贷款方应先将借款划出,从而履行了贷款方所应承担的义务。因此,除当事人另有约定外,确定贷款方所在地为合同履行地。2、 最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干案件问题的规定(试行) :农业承包合同纠纷案件,由承包合同履行地或者被告住所

30、地人民法院管辖3、 最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定:依照中华人民共和国民事诉讼法第二十四条的规定,存单纠纷案件由被告住所地人民法院或出具存单、进帐单、对帐单或与当事人签订存款合同的金融机构住所地人民法院管辖。住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。 4、 最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复:当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称,但合同约定的权利义务内容与名称不一致的,应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质,从而确定合同的履行地和法院的管辖权。合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致,而且根据该合同约定的权利义务内容难以区分

31、合同性质的,以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的,则以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖权。5、 最高人民法院关于如何确定证券回购合同履行地问题的批复:凡在交易场所内进行的证券回购业务,交易场所所在地应为合同履行地;在上述交易场所之外进行的证券回购业务,最初付款一方(返售方)所在地应为合同履行地。6、 最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何购销合同履行地问题的规定:(1)当事人在合同中明确约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的,以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等,均不应视为合同履行

32、地。(2)当事人在合同中明确约走了履行地点或交货地点,但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的,以变更后的约定确走合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定,或者变更原合同而未涉及履行地问题的,仍以原合同的约定确定履行地。(3)当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的,或者虽有约定但未实际交付货物,且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地,以及口头购销合同纠纷案件,均不依履行地确定案件管辖。7、 最高人民法院关于合同当事人仅给付了定金应当如何确定管辖问题的复函:在合同当事人仅履行了合同中定金条款的约定,而未履行合同的其他条款的情况下,不能依据最高人民法院关

33、于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见(下称意见 )第条、第条的规定认定为“实际履行“ 。 意见中的“实际履行“,对于购销合同,是指合同当事人实际履行了交货义务。因此,合同当事人因仅给付了定金而产生合同纠纷,应按照意见第条的规定确定管辖的人民法院。8、 最高人民法院关于口头购销合同纠纷案件管辖权如何确定问题的复函:民事诉讼法第二十四条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。“口头购销合同纠纷案件管辖权的确认,亦应当依据该规定处理。但鉴于本案当事人双方对口头约定的交货地点有争议,人民法院确认合同履行地缺乏事实根据的特殊情况,本案应由被告住所地山西省侯马市中级人

34、民法院管辖。三、合同案件的协议管辖合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。评点:关于合同案件当事人协议管辖法院的,要把握三个原则:1、只能协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖;2、不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定;3、选择的法院必须是唯一的,不能同时选择两个或两个以上的人民法院。民事诉讼法第二十五条规定的书面合同中的协议,是指合同中的协议管辖条款或者诉讼前达成的选择管辖的协议。合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法

35、第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。关于合同纠纷案件的协议管辖还有下面的司法解释作出了特别规定:1、 最高人民法院关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖问题的复函:合同双方当事人约定:发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告住所地人民法院管辖,如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定,则该规定应为有效。若当事人以分别向所在地人民法院提起诉讼,则应由先立案的人民法院管辖;若立案时间难于分清先后,则应由两地人民法院协商解决;协商解决不了的,由它们的共同上级人民法院指定管辖。

36、评点:通过这种选择方式选择的人民法院实质上还是唯一的,即是选择原告所在地人民法院管辖,根据我在上面归纳出的三个原则,只要不违反级别管辖和专属管辖的规定,在实践中是可行的。请大家注意,目前在实践中若要选择管辖法院,双方当事人一般都会选择对自己有利的人民法院,所以有时在难以达成一致的情形下,选择这种方式来约定管辖法院,对于当事人双方都是有利的,兼顾了双方当事人的利益。2、 最高人民法院经济审判庭关于购销合同的双方当事人在合同中约定了交货地点,但部分货物没有在约定的交货地点交付,如何确定管辖权问题的复函:我们同意你院请示中所列第三种意见,购销合同的双方当事人在合同中约定了交货地点,且依据合同中约定的

37、交货地点交付了部分货物,虽其余货物没有依据合同约定的交货地点履行,仍应以合同约定的交货地点确定管辖权。3、 最高人民法院关于当事人在合同中协议选择管辖法院问题的复函:合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。如果当事人约定选择上述列举的两个以上人民法院管辖的,依据本院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 24 条的规定,该选择管辖的协议无效;如果当事人约定选择上述列举以外的人民法院管辖的,因其超出法律规定的范围,也应认定该约定无效,不能以此作为确定管辖的依据。 四、其他案件的管辖规定1、因保险合同纠纷提起的诉讼

38、,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。因保险合同纠纷提起的诉讼,如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物,由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定因票据权利纠纷提起的诉讼,依法由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。票据支付地是指票据上载明的付款地,票据上未载明付款地的,汇票付款人或者代理付款人的营业场所、住所或者经常居住地,本票出票人的营业场所,支票付款人或者代理付款人的营业场所所在地为票据付款地。代理付款人即付款人的委托代理人,是指根据付款人的委托代为支付票据金额的银行、信用合作社等金融机构。3、

39、 运输合同纠纷案件的地域管辖因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。4、 侵权纠纷案件的地域管辖(1)因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖(2)民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地;因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权;铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷,由铁路运输法院管辖。(3) 最高人民法院关于专利侵权案件中如何确定地域管辖的请示的复函:未经专利权人许可,以生产经营为目的生产制造

40、和经营销售专利产品的行为,是经常发生的两种专利侵权行为。根据民事诉讼法关于侵权行为提起诉讼人民法院管辖的有关规定,专利权人或者利害关系人就销售行为提起的专利侵权诉讼案件,销售地人民法院有管辖权。(4) 最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答:名誉权案件,适用民事诉讼法第二十九条的规定,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。(5) 最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释:人民法院受理这类案件时,受侵权的公民、法人和其他组织的住所地, 可以认定为侵权结果发生地。(6) 最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释

41、:网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。(7) 最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释:以侵权行为地确定人民法院管辖的侵犯植物新品种权的民事案件,其所称的侵权行为地,是指未经品种权所有人许可,以商业目的生产、销售该授权植物新品种的繁殖材料的所在地,或者将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的所在地。(8) 最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定:因侵犯专利权行为提

42、起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括:被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;专利方法使用行为的实施地,依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地;假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。原告仅对侵权产品制造者提起诉讼,未起诉销售者,侵权产品制造地与销售地不一致的,制造地人民法院有管辖权;以制造者与销售者为共同被告起诉的,销售地人民法院有管辖权。销售者是制造者分支机构,原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的,销售地人民法院

43、有管辖权。(9) 最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释:涉及域名的侵权纠纷案件,由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。 涉外域名纠纷案件包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织,或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。在中华人民共和国领域内发生的涉外域名纠纷案件,依照民事诉讼法第四编的规定确定管辖。 5、 交通事故损害赔偿纠纷案件的地域管辖因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最

44、先降落地或者被告住所地人民法院管辖。6、海事损害事故赔偿纠纷的地域管辖(1)因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖(2) 海事诉讼特别诉讼程序法:列海事诉讼的地域管辖,依照以下规定:(一)因海事侵权行为提起的诉讼,除依照中华人民共和国民事诉讼法第二十九条至第三十一条的规定以外,还可以由船籍港所在地海事法院管辖;(二)因海上运输合同纠纷提起的诉讼,除依照中华人民共和国民事诉讼法第二十八条的规定以外,还可以由转运港所在地海事法院管辖;(三)因海船租用合同纠纷提起的诉讼,由交船港、还船港、船籍港所在地、被告住

45、所地海事法院管辖;(四)因海上保赔合同纠纷提起的诉讼,由保赔标的物所在地、事故发生地、被告住所地海事法院管辖;(五)因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼,由原告住所地、合同签订地、船员登船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院管辖;(六)因海事担保纠纷提起的诉讼,由担保物所在地、被告住所地海事法院管辖;因船舶抵押纠纷提起的诉讼,还可以由船籍港所在地海事法院管辖;(七)因海船的船舶所有权、占有权、使用权、优先权纠纷提起的诉讼,由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖。(3) 最高人民法院关于适用 若干问题的解释:海事诉讼特别程序法第六条第二款(四)项的保赔标的物所在地指保赔船舶的所在地。

46、海事诉讼特别程序法第六条第二款(七)项规定的船舶所在地指起诉时船舶的停泊地或者船舶被扣押。6、 海难救助费用的地域管辖(1)因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。(2)因海难救助费用提起的诉讼,除依照民事诉讼法第三十二条的规定确定管辖外,还可以由被救助的船舶以外的其他获救财产所在地的海事法院管辖。7、 共同海损纠纷案件的地域管辖因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。五、专属管辖1、 因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;2、 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖3、 因继承遗产纠纷

47、提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。六、选择管辖1、 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。2、 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。3、 最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行 的若干规定:当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷,以不同诉讼请求分别向有管辖权的

48、不同法院起诉的,后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后,应当在七日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。七、移送管辖和指定管辖(1)人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理,受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。(2)依照民事诉讼法第三十七条第二款规定,发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共

49、同上级人民法院指定管辖时,如双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院,由该地、市的中级人民法院及时指定管辖;同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院,由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖;如双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院,高级人民法院协商不成的,由最高人民法院及时指定管辖。依前款规定报请上级人民法院指定管辖时,应当逐级进行。上级人民法院依照民事诉讼法第三十七条的规定指定管辖,应书面通知报送的人民法院和被指定的人民法院。报送的人民法院接到通知后,应及时告知当事人。(3) 最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行 的若干规定:A、两个以上人民法院对同一案件都有管辖权并已分别立案的,后立案的人民法院得知有关法院先立案的情况后,应当在七日内裁定将案件移送先立案的人民法院。对为争管辖权而将立案日期提前的,该院或者其上级人民法院应当予以纠正。B、两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件,有关人民法院均应当立即停止进行实体审理,并按最高人民法院关于适用民事诉讼法的意见第条的规定解决管辖争议。协

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