1、公司法专题论文1 / 30论股东派生诉讼制度在现代公司中，投资主体多元化，但并非所有的股东都能够参加公司的经营管理，只能由股东选举董事来行使公司的经营管理权。现代公司的所有与公司经营相分离，股东的合法权益极易因董事们滥用公司内部权利而遭到侵害；关联公司的蓬勃发展，一人身兼数职，利用一职肆无忌惮地侵犯另一职务中的利益，也是困扰我国公司法的一个大问题，我国立法对这一问题是立法空白，借鉴外国的立法例，我国应尽快建立股东派生诉讼制度。一、股东派生诉讼制度概述股东诉讼制度可以分为直接诉讼和间接诉讼，本文所论述的是间接诉讼。在英美国家公司法中称为股东派生诉讼，在日本法以及我国台湾地区法规中称为代表诉讼，只
2、是称谓的不同，代表诉讼极易与一般民事诉讼中的代表人诉讼混为一谈。在公司中多数股东都因其权利受到侵害而提起诉讼时，就可以适用代表人诉讼，这是一般意义上的直接诉讼，而非本文所要探讨的间接诉讼，为了不引起歧义，笔者认为应采用英美国家公司法中的派生诉讼的概念。股东派生诉讼指公司怠于通过诉讼追究侵害公司利益的人的法律责任时，具备法定资格的股东为了维护公司的利益以其自身的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的活动1。根据这一概念，可以看出派生诉讼具有以下法律特征：1派生诉讼是由公司的原始诉讼派生而来，具有代位性和代表性。代位性是指在诉讼中股东的原告资格是本应由公司享有，公司怠于行使将间接地损害股东的利益，
3、股东代为行使，替代公司的位置。有的国家称其为代位诉讼，但易与代位权诉讼混淆。代表性是指在发生诉讼时，只有公司的利益受到直接侵害，股东只是作为公司代表人的地位而参加诉讼。2派生诉讼的原告是具备法定条件的股东。并非所有的股东都可以提起诉讼，这是原告资格问题（关于这一问题容后具体阐述） 。3派生诉讼的被告是侵害人。参照英美法国家的立法例，不要让其地位受到我国原有的民事诉讼法理论的影响，即不能理解为有独立请求权的第三人，也不宜理解为无独立地位的第三人，而是一种崭新的独立诉讼参加人，这在我国合同法司法解释中已有体现。三、股东派生诉讼的激励机制派生诉讼胜诉的利益归于公司，原告股东只是有可能间接的受益，而一
4、旦败诉，又要承担一定的赔偿责任。也就是说，对于原告股东胜诉利益与败诉所承担的责任是不对称的。如何才能激励有提起派生诉讼权的股东为了公司的利益而积极的行使诉权，是各国派生诉讼制度急需解决的问题。笔者认为，借鉴外国的立法经验，结合我国的实际情况，应考虑以下几点：（一）股东派生诉讼中原告股东胜诉时诉讼费用的补偿作为一个诉讼案件，原告有胜诉的可能，也有败诉的可能。原告胜诉时，按照一般的诉讼原理，原告所预交的案件受理费等诉讼费用可以由被告承担，但是其所支付的律师费及其他合理的费用，则无权要求被告给予补偿。一般的能够引起派生诉讼的案件标的都是很大的，让股东以巨额诉讼成本为代价，换取只有在胜诉时才有可能得到
5、的间接利益，势必会大大的减少股东的积极性。美国的司法判例首创了诉讼费用补偿制度。即只要诉讼结果给公司带来了实质性的财产利益或者成功地避免了公司所可能遭受的损失，原告股东就有权就其诉讼行为所支付的包括律师费用在内的合理费用请求公司给予补偿。日本商法典第 268 条规定：原告股东胜诉后，有权请求公司归还其与派生诉讼有关的费用。原告败诉时，诉讼费用由原告承担。美国示范公司法规定，如果派生诉讼的提起或者继续缺乏合理诉因，或者出于非正当的目的，或者所提交的诉状和其他书面的文件缺乏事实根据，不为现行法律所支持，可以要求原告合理的补偿。赔偿范围不仅包括被告及公司因参加诉讼而支付的合理费用，还应包括公司及被告
6、因此而受的其他损失。（二）胜诉原告股东在特定情形下的直接受偿权一般情况下，对胜诉原告股东的诉讼费用补偿就足以维护其作为诉讼原告以及公司股东的双重身份所应拥有的利益，但有时侵害公司利益的是公司的大股东，在公司利益得以保持的情况下，被告大股东又与原告股东一起就追回的利益进行分配，无论被告股东的行为是否得到纠正，在按照股东股份比例进行分配时，被告股东又将得到多于原告股东的利益分配，这显然是不公平的，因此，应该在某些情况下，赋予原告股东的直接受偿权。 （1）派生诉讼是对于滥用公司财产的内部人员提出时；（2）派生诉讼中存在善意股东与过错股东时；（3 ）公司不再是持续运营的兴旺企业时6。四、股东派生诉讼的
7、约束机制原告股东提起派生诉讼的动机多种多样，各种不正当诉讼行为的发生，既违背了设立派生诉讼制度的初衷，也妨碍了公司正常的生产公司法专题论文2 / 30经营。为预防对股东派生诉讼制度的滥用，必须建立一套有效的约束机制。主要包括以下几项内容：1设立诉讼费用担保制度。是指在派生诉讼中，法院可应当事人的请求，命令原告股东为公司或者被告参加诉讼的费用提供担保，一旦原告败诉，则公司或被告为参加诉讼的费用可从原告提供的担保金额中获得赔偿。设立这一制度可以起到双重的作用，一可以运用利益的调节机制遏止通谋诉讼，制止股东提起不必要的诉讼；二原告股东败诉时，为被告可得到的赔偿费用提供了来源。2明确股东败诉时的赔偿责
8、任。原告胜诉有补偿制度，败诉时也应有赔偿制度。有利于股东在提起诉讼时能够再三考虑，而不至于在诉因不明，事实不清，不具有正当理由等情况下盲目的提起诉讼，从而影响公司的声誉，或者僵化公司与董事的关系。还有其他一些约束机制，例如规定派生诉讼的前置程序（前述） ，限制原告股东的诉讼权利等等。股东的诉讼权利，应该限制在不损害公司利益的范围内；而涉及到实体权利诉讼的处分，例如请求调解、和解以及放弃诉讼请求的权利应该明确在派生诉讼中予以排除。五、派生诉讼的既判力派生诉讼的既判力主要指法院关于股东提起派生诉讼的案件终审判决，对双方当事人及其继受者来说，具有绝对的约束力，禁止就同一请求或者诉因再行起诉。以此来维
9、护法院判决的严肃性。既判力问题一般只涉及到实体问题，对于诉讼中的程序问题，则不具有既判力。例如，提起诉讼后，原告股东自动撤回诉讼的，不影响其他股东依法再行起诉，但是对诉讼实体问题被依法驳回的，则具有既判力。总之，我国应依据现行公司法的规定，认真地借鉴他国股东派生诉讼的成功经验，建立、健全具有中国特色的股东派生诉讼制度。“一人公司”是不是公司？公司作为企业法人，理当独立承担民事责任，而其股东只承担有限责任，即以其认缴的出资额为限对公司承担责任。然而，现行中华人民共和国公司法 （以下简称公司法 ）第 64 条却规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担
10、连带责任” 。换言之，一人有限责任公司（以下简称“一人公司” ）1的股东只有在能够证明“公司财产独立于股东自己的财产”的情况下，才能像其他公司的股东那样享受“有限责任”的待遇，否则就要对公司债务承担连带责任。虽然这样的规定颇具中国特色，甚至堪称“是我国对一人公司制度的一大创新” ，2但其合理性很值得怀疑要一人公司的股东对公司债务承担连带责任，意味着一人公司本身不能独立承担民事责任；不能独立承担民事责任，意味着不具有法人资格；不具有法人资格，还能叫“公司”吗？这样的一人公司岂不是徒有“公司”之名而无“公司”之实？倘若如此， 公司法确立一人公司制度又有何意义？基于这些疑问，笔者试图对公司法第 64
11、 条作一剖析。一、 公司法第 64 条是何性质？谈及公司法第 64 条，人们总是把它与 公司法第 20 条第 3 款规定的“公司法人格否认”制度相提并论，把它理解为对一人公司的“法人格否认” 。例如，刘俊海教授认为，第 20 条第 3 款与第 64 条是普通法和特别法的关系，对一人公司的“法人格否认”应当优先适用第 64 条。3朱慈蕴教授也认为，这两个条款“类似于总则和分则的关系” ，但是“只有当一人公司出现股东与公司的财产混同时，可以适用第 64 条” ，其他情形则应适用第 20 条第 3 款。4虽然两人的观点不尽一致，但有一点是相同的，即他们都认为第 64 条是关于一人公司“法人格否认”的
12、规定。对此，笔者不敢苟同。所谓“公司法人格否认” ，是在普遍承认并尊重公司法人独立地位和股东有限责任的前提下，在特定的债权债务关系中否认债务公司的独立人格，令其股东对公司债务承担连带责任，以免债权人的利益因为股东滥用公司人格的行为而受到损害。对特定公司而言，承认其具有独立的法人资格是对其进行“法人格否认”的前提条件和逻辑基础。5在这样的前提下，确有证据证明该公司的股东滥用公司人格并损害了公司债权人利益的，才可以否认该公司的独立人格，进而判令滥用公司人格的股东对公司的该项债务承担连带责任。因此，就公司而言，法人格独立是一般原则， “法人格否认”只是一种例外；相应地，就股东而言，承担有限责任是原则
13、和常态，承担连带责任只是例外。6体现在立法上，我国公司法第 20 条第 3 款关于“公司法人格否认”的规定是这样的：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 ”据此， “公司法人格否认”必须具备以下条件：一是客观要件，即客观上存在股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的事实，如股东与公司在资产、财务、机构、人员、业务等方面的混淆不分；二是主观要件，即滥用公司人格的股东在主观上有逃避公司债务的意图；三是结果要件，即股东滥用公司人格的行为造成了公司债权人利益严重受损的后果。比如，导致公司无力偿债，致使公司债权人的债权无法实现。除
14、了这三个实体要件，还有一个程序性要件，即根据“谁主张谁举证”的原则，要求公司股东对公司债务承担连带责任的公司债权人必须提供证据， “证明股东具有滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，甚或其主观故意，以及自己的利益遭受严重损害” 。7只有同时具备上述四个条件，法院才可否认债务公司的法人公司法专题论文3 / 30格，才可判令该公司的股东对公司债务承担连带责任。可见，要否认某一公司的法人格而令其股东对公司债务承担连带责任，并非易事。反观公司法第 64 条，几乎是不费吹灰之力就可令一人公司的股东对公司债务承担连带责任。只要一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，法院就可判令其对公司债务
15、承担连带责任，而不问其是否存在滥用公司人格的客观事实和有无“逃避债务”的主观意图，也不问是否造成了“严重损害公司债权人利益”的后果，更不要求公司债权人就自己的主张承担举证责任。这样的规定实际上是立法者先入为主地假定一人公司的股东滥用了公司人格，只不过是允许股东以反证的形式推翻这种假定而已。8也就是说，只有在一人公司的股东能够证明公司财产独立于股东自己的财产的情况下，才能推翻这种假定，才能免除股东对公司债务的连带责任；反之，如果其证明不了这一点，就推定其滥用了公司人格，就要其对公司债务承担连带责任。按照这种逻辑，一人公司的股东对公司债务承担连带责任变成了“原则”和常态，而承担有限责任反倒成了“例
16、外” ，与前述“公司法人格否认”的逻辑原理刚好相反。根据公司法的一般原理，依法设立的公司都具有独立的法人资格，都应当独立承担民事责任，而其股东仅以出资额为限对公司承担责任。我国公司法第 3 条也明确规定：“公司是企业法人公司以其全部财产对公司的债务承担责任；有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 ”由此可见，公司独立承担民事责任和股东承担有限责任是公司作为企业法人的当然内涵，也是公司独立人格（法人格）的具体体现，而且两者相辅相成，互为一体：公司独立承担民事责任意味着股东只承担有限责任，反之，若要股东对公司债务承担连带责任，则意
17、味着公司不能独立承担民事责任。而根据法人制度的一般理论，能否独立承担民事责任是判断一个团体是否具有法人资格的最终标准，9我国民法通则第 37 条更是明确规定“能够独立承担民事责任”是法人的必备条件，言下之意就是不能独立承担民事责任就不能成为“法人” 。依此反推， 公司法第 64 条让一人公司的股东对公司债务承担连带责任成为原则和常态，就是让一人公司不能独立承担民事责任成了原则和常态，也就是不认可一人公司在常态下的法人地位，说到底就是没把一人公司当“公司” 。综上所述， 公司法第 64 条不是对一人公司的 “法人格否认” ，而是自始就没有承认一人公司的法人格。 “公司法人格否认”制度建立在承认每
18、个公司都有独立人格的基础之上，只有在有确切证据证明股东滥用公司人格并损害了公司债权人利益的条件下，才能否认公司的独立人格，才能判令股东对公司债务承担连带责任。与之相反， 公司法第 64 条则是建立在一人公司没有独立人格（即股东滥用了公司人格）的假定之上，只有在股东能够证明公司财产独立于股东自己的财产的条件下，才能推翻这种假定而认可一人公司的独立人格，才能免除股东对公司债务的连带责任。简单地说， “公司法人格否认”相当于刑事诉讼法上的“无罪推定” ， 公司法第 64 条则相当于“有罪推定” 。二、 公司法第 64 条是否合理？按照公司法的一般原理，公司作为独立法人，应当独立承担民事责任，所以公司
19、债权人只能要求公司清偿债务，而不能要求公司的股东对公司债务承担清偿责任。即使在特殊情况下援用“公司法人格否认”制度要求公司股东对公司债务承担连带责任，也还受到举证责任的制约，即公司债权人必须提供证据来证明股东滥用公司人格的事实以及逃避债务的意图，否则其请求将难以得到法院的支持。可是，有了公司法第 64 条，一人公司的债权人完全可以径直要求一人公司的股东对公司债务承担连带责任，并且无需承担举证责任，10甚至无需什么理由。如果一定要找点理由，大不了就说对公司财产的独立性表示怀疑只要怀疑一人公司的财产没能独立于股东自己的财产，就尽管要求一人公司的股东对公司债务承担连带责任。接下去就都是股东的事了：股
20、东想不承担连带责任，就得拿出证据来证明公司财产独立于股东自己的财产；如果证明不了，股东就得承担连带责任，就得拿自己的财产去偿还公司的债务，以使公司债权人的债权得以实现。对于一人公司的债权人来说，这样的制度设计无疑是再好不过的了。不过，对一人公司的股东而言，这样的规定却严重不公，甚至近乎苛刻。按理说，既然公司法已经确认一人公司的合法地位，一人公司就应该像其他公司那样享有独立的人格，一人公司的股东也应该像其他公司的股东那样只承担有限责任。然而， 公司法第 64 条却先入为主地假定一人公司的股东滥用了公司人格，而要其来证明自己没有滥用公司人格，否则就要其对公司债务承担连带责任。这种做法无异于毫无根据
21、地指控一个人犯罪而要其自己来证明其没有犯罪，如果他不能证明自己无罪，就推定其有罪。从逻辑上讲，这无论如何是站不住脚的，其结果必然是令诸多一人公司的股东承担原本不该承担的连带责任，就像刑事诉讼中的“有罪推定”令很多人无辜受刑一样。更糟糕的是：立法者还把股东能否“证明自己没有滥用公司人格” ，异化为能否“证明公司财产独立于股东自己的财产” ，进一步增加了证明的难度，从而也进一步增加了股东承担连带责任的可能性。虽然从公司制度来说，一人公司的财产作为法人财产应当独立于一人公司股东的财产，但就权属关系而言，一人公司的财产归根到底也是一人公司股东的财产。从这个意义上说，一人公司的股东用点甚至拿点一人公司的
22、财产，不说是天经地义，至少也是可以理解的。受此影响，几乎所有的一人公司都不可能把公司财产与股东自己的财产划分得泾渭分明，而总是或多或少地存在公司与股东共用财产的情形。诸如，股东用公司的车免费接送家人，让家人在自己开的饭店里免费吃饭，让亲友在自己开的宾馆里免费住宿，等等。置身于这样的环境，很难想象一人公司的股东能够证明“公司财产独立于股东自己的财产” ，也就难以想象其能幸免对公司债务的连带责任。难怪有人担心“这样的制度安排，实际上产生了只要有债权人对公司的独立财产产生怀疑，公司法专题论文4 / 30就几乎是剥夺了一人公司股东有限责任的效果” 。11在我国 1993 年制定的公司法里，除了国有独资
23、公司以外，并不承认一般意义的“一人公司” 。2005 年修订的公司法之所以认可自然人或法人设立的一人公司，本意是使投资者可以在没有合作伙伴的情况下设立公司，利用公司的独立人格和股东的有限责任制度，一方面可以便利地开展经营活动，另一方面即使经营失败也不会危及股东在公司之外的财产，以鼓励人们投资兴业，促进经济的发展与繁荣。12 但是如前所述， 公司法第 64 条却动不动就要一人公司的股东对公司债务承担连带责任，甚至承担着事实上的无限责任。明白了这一点，投资者就会想：既然都要承担连带责任甚至无限责任，何必多此一举地来设立条件很高、限制很多的一人公司？何不直接去设立虽要承担无限责任但是要求低得多的个人
24、独资企业？或者干脆找个“挂名股东”设立普通的有限责任公司？13于是，那些原本想要投资创办一人公司的投资者，很可能转而去办个人独资企业或者普通的有限责任公司，或者干脆放弃投资创业的念头。从各地工商登记情况看，一人公司并没有像立法之初人们预测的那样如“雨后春笋般涌现” ，相反，较之于个人独资企业、个体工商户以及普通有限责任公司的数量，各地的一人公司可以说是少得可怜。以海南省为例，从 2006 年 1 月 1 日实施新 公司法至今，登记注册的一人公司仅有 300 余家。造成这种局面虽然有多方面的原因，但是其中最主要的是公司法第 64 条令投资者望而却步。可见， 公司法第 64 条虽然有利于保护一人公
25、司债权人的利益，但却打击了投资者创办一人公司的勇气和热情，不利于投资兴业和繁荣经济，从而背离了公司法为鼓励投资兴业而认可一人公司的初衷，可谓是“捡了芝麻”却“丢了西瓜” 。此外，从立法技术上看， 公司法第 64 条还隐含着对法律的多重破坏。首先，第 64 条破坏了法律的逻辑性和严肃性：一方面， 公司法正式确立一人公司的合法地位并把它定性为“有限责任公司” （第 58 条第 2 款） ，让人以为可以设立一人公司而且只需承担有限责任；另一方面，第 64 条又动辄要一人公司的股东对公司债务承担连带责任，即不把一人公司真正当“公司” ，这不仅在逻辑上自相矛盾，而且有误导或者“忽悠”投资者之嫌，与法律应
26、有的严肃性极不相称。其次，第 64 条违反了最基本的法律原则平等原则：一人公司作为一种有限责任公司，其股东理当与其他有限责任公司的股东一样只承担有限责任，但是第 64 条却剥夺了一人公司的股东在常态下的有限责任待遇，而令其对公司债务承担连带责任甚至无限责任，显然是没有把一人公司及其股东置于与其他公司及其股东平等的地位。特别是该条规定仅仅适用于自然人或者法人投资设立的一人公司，而不适用于国家投资的一人公司（即国有独资公司） ，更是明显不平等。最后，从诉讼上讲，第 64 条还破坏了举证规则：原告先行举证、被告一般不举证、举证责任有条件地转移至被告是举证的基本规则，但是第 64 条实行所谓的“举证责
27、任倒置” ，直接让一人公司的股东（被告）来证明公司财产独立于股东自己的财产，而不要求公司债权人（原告）来证明公司股东确有滥用公司人格的行为，这实际上是把“原告先行举证”变成了原告不需要举证，把“被告一般不举证”变成了被告每案都要举证，把举证责任“有条件地转移至被告”变成了无条件地由被告承担。如此一来，举证规则被破坏得面目全非，举证责任制度作为权利保障和惩戒的价值丧失殆尽。14三、 公司法第 64 条是否必要？从前文可知， 公司法第 64 条存在诸多不当，而其唯一的可取之处就是有利于保护一人公司债权人的利益。立法者也正是出于保护一人公司债权人利益的考虑，才作出第 64 条这样严格的规定。在他们看
28、来，我国公司法第 64 条虽然“比其他国家关于一人公司的法律规定更为严格” ，但是“对于规范一人公司股东的行为，防止可能产生的弊端，是必要的” 。15那么，一人公司到底会产生什么弊端？又是什么弊端需要用第 64 条这样的规定来防止呢？只要谈及一人公司，几乎所有的人都会说“一人公司更容易被滥用公司人格” 、 “一人公司的股东很容易将公司财产与本人财产混同，损害公司债权人的利益” （或者诸如此类的“高见” ） ，似乎一人公司都是不安全、不可靠的，似乎一人公司的股东总要干些损害公司债权人利益的勾当。于是，立法专家们总想寻找更多、更有效的办法来防止一人公司的这些弊端，以保护公司债权人的利益免受损害，直
29、至想出了公司法第 64 条这样的“高招” 。然而，只要我们冷静地想一想，就会发现一人公司其实并不见得比其他公司更危险，因为一人公司起码可以让交易相对人知道自己跟谁做交易，而在我国的商业环境里这一点恰恰是最重要的。相反，一些看似规范的大公司或许更容易发生股东滥用权利而损害公司债权人利益的情况。例如，我国的上市公司往往成为控股股东的“提款机”而被大量占用资金，大名鼎鼎的 S三九更是被其控股股东三九集团占资 37 亿元之巨，不但影响公司自身的经营与发展，也严重危害公司债权人的利益。对这样的行为我们尚且可以容忍，为什么偏偏要对一人公司的股东那么苛刻呢？当然，笔者并不否认一人公司的股东有可能滥用公司的独
30、立地位和股东的有限责任，也不反对公司法应当保护一人公司债权人的利益。但就公司立法而言，要保护一人公司债权人的利益，笔者以为只需两项制度就足够了：一是一人公司的登记开示制度，即一人公司必须在其工商登记及营业执照中表明其“独资”性质，以便交易相对人在清楚它是一人公司的基础上作出风险判断，决定是否与其交易；二是“公司法人格否认”制度，即一人公司的股东确实滥用公司人格而损害了公司债权人利益的，法院可以判令股东对公司债务承担连带责任。前一制度为事前防范措施，便于交易相对人（即未来的债权人）识别对方是一人公司及其存在的风险，进而决定是否与其交易：如果觉得一人公司不可靠，就不要与其交易，或者可以要求它提供相
31、应的担保；如果与其交易，就应该自己承担这种交易的风险。16后一制度为事公司法专题论文5 / 30后补救措施，以便在一人公司的股东滥用公司人格的情况下，公司债权人（交易相对人）可以据此要求公司股东对公司债务承担连带责任，以免公司债权人的利益因为公司股东滥用公司人格的行为而受到损害。从我国公司法看，已经在第 60 条和第 20 条第 3 款分别规定了前述两项制度，17可见立法已经为一人公司的债权人提供了充足的保护。在此两者之外，再作第 64 条这样的规定去保护一人公司债权人的利益，实属过度保护，反过来对一人公司的股东则严重不公，并导致公司法价值目标的错位。众所周知，自由、效率（效益） 、公平、安全
32、是公司法的基本价值目标。在这四者之中，虽有相互促进的一面，但也存在矛盾的一面，特别是自由与安全、效率与公平之间，往往是此消彼长、此起彼伏的，从而给公司立法提出严峻的挑战。面对这样的矛盾和挑战，立法者不该任意地、片面地作出取舍，而应当综合考量，审慎抉择。如果说“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体” ，18那么，一项符合正义的公司法律制度，就应当是在自由与安全、效率与公平之间寻找一个契合点，做到自由与安全、效率与公平的辩证统一。公司的营利性决定了公司法应当以维护自由、增进效率为首要的价值目标，即在自由与安全的矛盾中， “自由应是第一位的，追求安
33、全应以不从根本上侵害公司自由为限度” ；而在效率与公平的矛盾中， “效率应该是优先的” ，追求公平不能以牺牲效率为代价。19纵观我国公司法的各项规定，总体上讲价值目标的定位是比较恰当的，基本上体现了自由和效率优先、兼顾安全和公平的价值理念。但是，具体到每一项制度来说， 公司法的某些规定尚有偏颇，其中尤以公司法第 64 条最为突出。该条规定不但颠覆了自由和效率优先的基本理念，而且背离了作为法的价值的“安全”和“公平”的应有之意。首先，关于自由价值，虽然公司法确立一人公司制度，从法律上赋予了投资者创设一人公司的自由，但是第 64 条动不动就要一人公司的股东承担连带责任，令投资者望而生畏，不敢投资兴
34、办一人公司，使投资者的投资自由在事实上大打折扣。其次，关于效率价值，第 64 条令投资者不敢或不愿创办一人公司，这种状况无论是对投资者还是对整个社会，都不利于增进效率（效益） ，至于“公司效率”则更是无从谈起。再次，关于安全价值，第 64 条虽然很好地保证了公司债权人的利益，让债权人得到了安全，但却令公司股东很不安全（随时可能面临连带责任） ，以至于有人因此而把一人公司比作“刀尖上的蜂蜜” ，20足见这样的一人公司制度对股东有多大的风险。最后，关于公平价值，如果公司股东确实滥用公司人格而损害了公司债权人的利益，令其对公司债务承担连带责任，无疑是公平的（如“公司法人格否认” ） 。但是， 公司法
35、第 64 条却是先入为主地假定一人公司的股东滥用公司人格，这种“有罪推定”式的做法，本身就是极大的不公；而让一人公司的股东不能像其他公司的股东那样只承担有限责任，则更是明显的不平等，甚至可以说是直接的歧视。总之， 公司法第 64 条只顾及一人公司债权人的安全和公平，而忽视了一人公司股东的安全和公平，更忽略了比“安全”和“公平”更重要的“自由”和“效率” 。这样的立法很显然是片面的，其效果只能是得不偿失的。结语有人认为公司法第 64 条“是我国对一人公司制度的一大创新，是我国对国际公司法的一大贡献” 。21从国外公司立法来看，没有任何国家或地区的公司法有这样的规定，所以，说它是我国的“创新”确实
36、不假。不过，通过前文分析已经清楚， 公司法第 64 条虽然有利于保护一人公司债权人的利益，却对一人公司的股东严重不公，甚至没把一人公司当“公司” ，令投资者不敢或不愿举办一人公司，使“一人公司”难以从纸面走入实践，从而有可能使一人公司制度失去实际意义。如此看来，与其说它是对公司法的“贡献” ，不如说它是对公司法、特别是一人公司制度的破坏。而且，就保护一人公司债权人的利益来讲，在有了公司法第 60 条规定的一人公司登记开示制度和第 20 条第 3 款规定的“公司法人格否认”制度的情况下，再设第 64 条这样的规定，完全是不必要、不公平的。因此，我国公司法应当取消第 64 条，以使一人公司能够真正
37、成为 “公司” ，使一人公司的股东能够像其他公司的股东那样受到应有的尊重和保护，使一人公司制度能够在中国大地上开花结果。独立董事制度研究与西方公司制度在市场经济环境中的自然生成与演进的漫长历程相异，我国股份制和公司化在改革开放背景下的蓬勃发展更取决于政府对微观经济主体的培育和塑造的市场化改革，因此缺乏本土资源支持的公司制度发展具有较强法律规范依赖性，然而我国公司立法的基础理论徘徊于“股东大会中心主义”与“董事会中心主义”的定位偏差，以致于制度良好设计和客观现实脱节，例如规范上的股东会、董事会、监事会和经理层之间各司其职、相互制衡、运转协调的公司机关权力构造在实践中严重失衡或失效，以 1997
38、年 6 月至 1999 年 5 月期间在深沪两地发行上市的 222 家公司为样本的调查研究发现：公司内部经营管理人员兼任公司董事与董事会成员半数的公司达 88 家，占39 64；大股东委派并经股东大会评比的董事超过董事会成员半数的公司达 81 家，占 3649；兼具两种情况的公司则有 20 家，1由此可见，近 23 公司的董事会成为大股东和内部经营者的控制工具。所以，也不难理解证券市场上的上市公司的不公允关联交易、为股东融资担保、信息披露虚假或滞后等违规违纪行为的泛滥，解决问题的思路大致有宏观上完善证券市场机制，加强证券监管；微观上改革公公司法专题论文6 / 30司治理结构（Corporati
39、on Governance）尤其是对董事会的重新建构，移植在英美诸国行之有效的独立董事制度。2一、公司治理的基础理论与独立董事制度的兴起新古典经济学的理论框架内，企业组织是一个选择生产函数的最优点，在技术、资源等约束下，从事生产经营活动，追求利润或价值最大化的“黑箱” 。1937 年科斯发表的企业的性质一文才开创真正企业组织理论，揭示企业的产生和边界确定的秘密。科斯认为，如摩擦力对于物理世界一样，交易费用也是市场运行不可避免的，企业作为一种有别于市场的协调社会分工的方法，其产生原因就是企业以科层替代市场交易，从而节约交易费用，企业边界就是企业组织的边际成本等于市场交易的边际成本的平衡点。3借助
40、这种经济分析工具，观察业主制、合伙制乃至公司制的企业组织形式产生和发展历史，可以勾勒出一条清晰的脉络，即企业形态沿着社会成本逐步降低，经营管理效率不断提高的轨迹延伸。但是，公司尤其股份公司出现后，企业组织成本结构中代理成本日益凸显，代理成本是指委托人与受托人的偏好差异甚至不相容，以致受托人基于自己利益考虑，而损害委托人利益的成本费用。公司中代理成本问题日益严重的根源是：其一，所有者与经营者的信息不对称（Asymmetric Information） ，因为公司的经营业务复杂多样、规模扩张等客观事实，囿于自身知识、技能以及精力局限，普通股东在掌握、理解和处理信息方面处于劣势，不能对经营者实施有效
41、监控，因此经营者的“逆向选择”和“道德风险”广泛存在；其二，所有权和经营权的分离。美国学者阿道夫伯利和戈迪纳米恩斯在 20 世纪 30 年代的研究证实，公司的股权分散导致了“没有财产的权力和没有权力的财产” （Apower without property and aproperty without power）的出现，4两权分离是现代公司制度的根本特征，但是分散的中小股东对参与公司经营管理事务形成“理性冷漠” （Ration Apathy） ，原因是单一股东积极实施对经营者的监督，机会成本过高而受阻却，此外存在其他股东的“搭便车” ，于是他们更理性地选择以多样化的投资组合和“以脚投票”的方式
42、趋利避害，结果少数大股东在股东大会上根据“资本多数决定”的原则控制公司或者经营者利用直接管理优势，实施反向影响，控制董事会，形成“内部人控制”格局。大股东抑或内部人控制公司不仅威胁中小股东的利益，而且随着公司在社会经济生产中支配地位确立，构成对社会公共利益的负效应。因此，对“当代王子” （Modernday Princes）公司董事们的激励约束体制的构造成为经济学、法学和管理学普遍关注的课题。一般来说，公司产出在产品市场的价值实现、公司证券在资本市场的跌升和经营管理者在管理市场的价格评价等形成有效的外部约束机制；在公司的内部则依靠构造权力制衡的良好公司法人治理机构，部分国家在公司内部的组织和权
43、力结构中建立监事会或监察人等机构实施督促。而英美诸国另辟蹊径，在董事会内部进行职能分化，设立专司监督工作的董事，即独立董事。独立董事制度最早起源于 20 世纪 30 年代，例如 1940 年美国投资公司法规定，投资公司的董事会成员中应有不少于 40的独立人士，但是真正兴起并且构成英美公司治理模式的重要特色则是在 20 世纪 70 年代，尤其是“水门事件”后，随着对尼克松时代的不当行为调查的深入，一些大公司的董事被卷入到行贿等丑闻中，公众对公司的经营层产生极大的不信任，要求改革公司机构，法院在其后的股东诉讼中，判决有关公司改变董事成员结构，大部分董事会成员应由外部人担任。5在规范上，1977 年
44、经美国证监会批准纽约证券交易所的一则新条例规定“每家上市的本国公司在不迟于 1978 年 6 月 30 日以前设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会，这些独立于经理层的董事不得有任何影响他作为委员会成员的独立判断的关系。 ”61994 年美国法学所（ALI）提出的公司治理原则最终稿中规定，任何股东人数超过 2000 名，资产额达 1 亿美元以上的公开公司，董事会的大多数成员应当与公司的业务主管人员之间没有重大利害关系以及公司必须设立独立的审计委员会。71998 年 5 月，美国纳斯达克市场在新的公司治理要求中进一步明确，申请上市公司的董事会中必须有至少 2 名独立董事，他们不能是公司或其
45、子公司的经营或雇员，也不能和公司有任何影响他们做出独立判断的关系。在英国，1991 年一系列公司倒闭促使英国的财务报告委员会、伦敦证券交易所、会计专业联合会合体成立由安得仁凯得伯瑞（Adran Cadbury）爵士主持的公司财务治理委员会，经过长达一年的广泛深入调研，1992 年 12 月委员会提交了最佳行为准则 （The Code of Best Practice）报告，又称凯得伯瑞报告建议董事会应该包括具有足够才能、足够数量，其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事，具体而言，董事会中至少要有 3 名非执行董事，他们中一人可以担任主席，另外必须有两名是独立董事。伦敦证券交易所采纳该建议。
46、8此外，一些国际性民间组织，如“企业圆桌”9，在公司治理的建议中对独立董事制度予以重点探讨，在诸方面积极推动下，独立董事制度在英美国家大行其道，据经合组织（OECD）的“1999 年世界主要企业统计指标的国际比较”报告，各国独立董事占董事会成员的比例为：美国 60、英国34、法国 29。二、我国公司治理移植独立董事制度之质疑及其探讨独立董事制度的历史和现实都证明，其是公司治理改革中卓有成效制度创新，但是独立董事是否适用中国特色的国情，是否有必要在我国公司立法中引入相关规范，对此学者存有疑虑，并提出质疑，笔者在此作以探讨，并阐述在我国公司治理结构中采鉴独立董事制度的价值所在。质疑一：我国公司立法
47、是否允许无股权董事。有学者认为公司法第 103 条关于董事由股东大会选举和更换的规定，使用“选举”而非“聘任” ，应推断选举仅在股东之间进行，董事仅能由股东担任，非股东者无资格担任董事。10这是对公司法的误读，因为 1992年国家体改委在股份有限公司规范意见的第 53 条已经指出，董事可以由股东或非股东担任，特别是 1997 年 2 月中国证监会上市章公司法专题论文7 / 30程指引第 112 条规定， “公司根据需要可以设立独立董事” ，尽管该条同时标注为选择条款，但是一定程度上证明独立董事制度不存在任何法律障碍。从立法趋势上分析，1999 年经贸委、证监会联合发文关于进一步促进境外上市公司
48、规范运作和深化改革的意见 ，2000 年9 月经贸委国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范（试行） 和深圳证券交易所创业板股票上市规则 （2000 年 9 月送审稿）先后要求在境外上市公司、国有大中型企业、二板上市公司中建立独立董事制度。此外，即将出台的投资基金法可能是我国第一部明确要求设立独立董事制度的法律。11质疑二，无股权的独立董事是否有足够动力忠实、勤勉的履行责任。有学者认为股权可以激励董事努力为公司服务，并且以此为抵押约束董事行为。实际上，18 世纪的古典政治经济学鼻祖亚当 斯密曾经指出：“股份公司的经营，例由董事会处理。不过，在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而
49、私人合伙公司的优点，则纯为自己打算。所以，要想股份公司的董事们重视钱财用途，像私人合伙公司优点那样用意周到，那是很难做到的。犹如富豪管事一样，他们往往设想，着意小节殊非主人的光荣，一切小的计算，因此就抛置不顾了。这样，疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊窦了。 ”12缺乏股权激励的董事与斯密的“经济人”的假设相悖，因此他认为股份公司是无法与私营企业竞争的。但是，公司成长史尤其是两权分立的现代公司出现，足以证明其观点错误。笔者认为硬性要求董事的资格股，就会面临这样的困境，即如何确立持股比例，因为财富边际递减效应决定，既使持股比例相同的个人因自己资产的差异而激励效应迥异，相反，国外许多公司实践证实，良好的外部市场环境和内部公司治理一样可以形成有效的激励与约束，这也是笔者强调独立董事必须制度化的原因。质疑三：我国公司监事会制度的改革与完善，与之功能重叠的
