1、乐税智库文档财税文集策划 乐税网乐税网（ http:/ ）邮箱： J有限合伙制私募股权基金中公司作为普通合伙人的法律分析【标 签】私募股权基金,有限合伙制,普通合伙人【业务主题】企业所得税【来 源】法税星空私募股权基金，是指以非公开方式向少数机构投资者或个人募集资金，主要向未上市企业进行的权益性投资，最终通过被投资企业上市，并购或管理层回购等方式退出而获利的一类投资基金。私募股权基金随着我国开始股权分置改革、中小板市场、创业版市场的开户，以及随之而来的多次层资本市场不断的的完善和发展，进入了高速发展阶段。我国的私募股权基金立法也随着私募股权基金不断发展逐渐得到了完善。到目前为止，从私募股权基金
2、的募集和设立形式上我国初步形成了公司制、信托制(契约型)和有限合伙私三种类型。其中有限合伙制私募基金，由于有效解决了基金管理人的激励机制、约束机制和投资决策效率等制度性问题，在私募股权投资市场中占据了主导地位，在有限合伙制的具体组织形式上，实务中公司作为合伙企业普通合伙人已屡见不鲜，但在理论上对公司能否作为普通合伙人仍有一定的争议。因此，本文拟从公司作为有限合伙制私募股权基金普通合伙人的合法性进行深入分析，并在此基础上对公司作为普通合伙人在运行私募股权基金时与其他主体的法律关系进行探讨，以求对该问题提出较为明确的意见。一、公司作为有限合伙制私募股权基金普通合伙人的合法性分析私募股权基金对于我国
3、社会主义市场经济来说是个舶来品，它是美国开创的一种专业的投资管理服务和金融中介服务。关于合伙制私募股权基金的合伙人构成，在国际上大多数国家都允许法人作为合伙人。例如，美国标准公司法第4条第16条款规定：公司可以“充当任何合伙、合营企业、信托或其他企业的发起人、合伙人、成员、合作者或经理”。德国商法典也规定商事合伙的合伙人可以是法人，如股份有限公司或有限责任公司等。在法国，通过注册取得商人身份的自然人、合伙、法人都可以成为合伙成员。在这样的国际立法背景下，我国引入私募股权这样的经济词汇和经济现象时，是否也引起了类似的配套法律制度，公司法人成为普通合伙人在我国是否有法可依?笔者从法理及法律规定两个
4、方面进行分析。(一)公司作为普通合伙人的法理分析乐税网（ http:/ ）邮箱： J公司是法人的典型形态，是法律拟制的民事主体，具有独立的人格，独立的财产并独立地承担民事责任。公司的独立人格意味着它应当有以分的权利能力和行为能力来处分自己的财产，这也应该包括法人基于自己的意志和利益，以所有者或经营者的身份使用、处分自己的财产，投资于合伙企业，这是企业法人自主经营权的内在要求和外在表现。尽管公司投资于有限合伙制私募股权基金，并作为其普通合伙人，承担的是无限连带责任，但这仅仅意味着公司在此种类型的合伙企业中以公司自身的全部资产为限承担无限责任，这种“无限责任”并非不可计算，与个人普通合伙人一样，以
5、公司现有的全部资产为限对外承担责任，而与他人无关。所以，在法理上不存在使其成为普通合伙人的障碍。(二)公司作为普通合伙人合法性的法律依据我国现有法律中，涉及公司作为有限合伙制私募股权基金普通合伙人的法律规定有： 第15条“公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成公司法为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”合伙企业法第2条：“本法所称的合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙
6、人组成，有限合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限为合伙企业债务承担责任。”合伙企业法第3条：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”根据上述法律规定，公司依法可以成为合伙企业的普通合伙人。尽管公司法第15条规定，公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，即不能成为合伙企业的普通合伙人，然而该条款并未完全禁止公司成为合伙企业普通合伙人，只要法律另有规定即可。由于该条对公司对所投资企业承担连带责任做禁止性规定，因此法律的除外规定必须以明确的文字予以确认方能使公司成为所
7、投资企业的债务连带责任人。而合伙企业法第2条明确规定“本法所称的合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”，该规定明确文字赋予了公司成为合伙企业普通合伙人的资格，且该法第3条明确规定了国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，做上述规定逻辑和文法上的前提就是“公司可以成为普通合伙人”。另外，作为对同一事项的类似规定，根据“新法优于旧法”原则，合伙企业法的规定也应优于公司法的规定。乐税网（ http:/ ）邮箱： J综合上述分析可见，公司作为有限合伙制私募股权基金的普通合伙人是符合法理且符合我国现有法律规定的。
8、二、有限合伙制私募股权基金中投资公司与其他主体的法律关系公司作为有限合制私募股权基金中的普通合伙人具有很大优势，比如，公司可以组织经营管理团队负责私募股权基金的运作，并可以根据具体的项目确定相关专业人才，具有较强的人才优势;同时，公司还有较大的资本实力，有较强的抗击风险能力。但是，在实务操作中，公司委派到合伙企业中的基金管理人在代表公司行使经营、管理权时，可能会出现管理人违背善良，尽职的管理义务，进而打破了公司作为普通合伙人的投资初衷，也影响到了其他合伙人的利益;同时，实务中还常常出现有限合伙人实际参与企业经营管理并参与决策的情形，此时，如何规制普通合伙人和有限合伙人之间的法律关系，从而达到维
9、护第三人权益的目的。为此，以下便以投资公司与管理人及有限合伙人之间的关系展开论述。(一)投资公司与管理人之间的法律关系公司作为私募股权基金的专业投资人，具体负责执行合伙企业事务，管理经营合伙企业，往往是由于公司有擅长经营、管理基金的人才，有限合伙制私募股权基金成立之后，公司便委派这些专业管理人才在合伙企业中实际负责基金的运行。此时，基金的经营管理人身份并不独立，他仅仅是公司的代理人，体现的是投资公司的意志，执行的是投资公司的决议。管理人自己无权与合伙企业的其他合伙人对话，亦无权对外代表合伙企业。从这个角度来看，委派到合伙企业中的管理人实际与公司内部的经理并没有实质性区别。不过，管理人的这种隐身
10、身份也仅仅是从纯粹的法律角度去分析的。在实际操作中，管理者个人的意志不可能也不无法不影响其对于私募股权基金的管理和运作，个人的的职业道德在此显现出来，管理人能否尽到善良管理和中实的义务会直接影响基金的运作成败，从而影响公司作为普通合伙人的责任承担。实务中，部分不良私募股权基金经理为了自己的私利实施暗箱操作，对倒操作、过度交易等违背善良管理人义务的行为影响到基金的运作并发生亏损的后果，公司毫无疑问应该成为对其他合伙人承担赔偿责任的赔偿主体。赔偿之后，公司只能通过公司机制向作为公司代理人的基金管理人追偿。所以，由公司委派到有限合伙制私募股权基金中的基金管理人与公司内部的工作人员并无本质区别，无论是
11、对公司所投资的合伙企业还是对该合伙企业的第三方企业，公司与基金管理人之间仅仅是一种委托代理关系。(二)投资公司与有限合伙人之间的法律关系我国合伙企业法规定，有限合伙企业中，普通合伙人承担无限连带责任，执行合伙事务并对外代表合伙企业;而有限合伙人的主要义务是按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资，同时规定有限合伙人不执行合伙事务，仅能参与有限合伙的管理，以其出资额为限乐税网（ http:/ ）邮箱： J承担有限责任。有限合伙制私募股权基金的合伙人关系也不例外，而且有限合伙制更能调动作为普通合伙人的专业投资公司的积极性和专业优势，在“胡萝卜加大棒”的游戏规则下，形成与投资人高度一致的价值和利益。然而在
12、实务中，尤其是在我国目前私募股权基金发展尚不成熟阶段，有限合伙人真正参与有限合伙企业的经营管理现象不在少数。由于我国信用体系尚未健全，投资人不能宛全接受其资金由其他管理人进行管理，于是有限合伙人便通过参与合伙事务达到监督资金走向的目的，而对于这一点普通合伙人也只能默认。我国合伙企业法第68条列举了8项不视为有限合伙人执行合伙事务的行为，即在这8项行为之外，若有限合伙人参与了合伙企业的管理，就视为是在执行合伙事务，从而与普通合伙人的地位和角色完全相同。这样推导出来的结论应该是有限合伙人承担与普通合伙人相同的责任，即无限连带责任。但遗憾的是，在我国的合伙企业法中并未对此作相应的规定。实务中操作中能
13、否依据有限合伙人角色的变化及其对合伙企业决策的影响力为由要求其承担无限连责任，对于合伙企业内部，普通合伙人要求有限合伙人承担无限连带责任的，由于他们是知情人、当事人，所以应当要求让普通合伙人承担较高程度的举证责任，如必须提交有关会议记录、有签章的决策文件等，以此达到规范各方合伙人行为，避免推翻责任的目的。而对于向合伙企业主张债权的第三人，要求有限合伙人承担无限连带责任，则可以降低其证明有限合伙人实际参与合伙事务的证明程度，只要第三人能够以有限合伙人的外部行为表征证明有限合伙人有意且确实参与了合伙企业的实质经营管理，即可认定有限合伙人同普通合伙人的共同承担无限连带责任。鉴于私募股权基金的特殊性，认定有限合伙人是否承担无限连带责任还有待于我国立法的完善及司法经验的积累。“有限合伙制度”是英美法国家普通运作于私募股权基金的制度，比如美国百分之八十以上的私募股权基金均采取有限合伙的组织形式，但有限合伙制对我国私募股权基金来说却是全新的组织形式，由于股权投资管理决策需要较高的专业知识形式，由于股权投资管理经验的方式进行投资的情况下，引入具有相关基金管理经验的公司作为普通合伙人来运作基金都有相当的实际需求。关联知识：1.中华人民共和国公司法乐税网（ http:/ ）邮箱： J
