1、1民法张民安教授 中大法学院本人主要研究侵权行为法，推荐自已著作有：1、 过错侵权责任制度研究 。2、 现代法国侵权责任制度研究 。3、 民商法学家 。4、 侵权法 。侵权法上应适用区分原则。中国目前研究侵权行为法的教授有：中国人大三教授王利民、杨立新、张新宝。张新宝认为死亡补偿金是财产性质，利益损失及赖以生活人补偿，但又认为与被抚养人生活费不能同时主张。侵权行为法最基本的原理是直接损失。湖南大学、社科院余敏教授（主要研究机动车侵权问题） 。第一讲 公共政策在侵权法中的地位一、导论侵权法属于民法，民法属于典型的私法，贯彻意思自治的精神，允许当事人本着自由、自主、自愿的精神进行协商。侵权法作为民
2、法的组成部分，自然其有意思自治的性质，允许侵权人与受害人之间就具体的损害赔偿数额的支付、支付的时间和方式等进行协商，并且在确定被告是否就其损害行为对原告承担责任的时候，要考虑原告是否同意被告对其实施损害行为。然而，侵权法并不是纯粹意义上的私法，它是贯穿了公法因素的私法，在很多方面体现了社会的公共利益，法官对一个具体案件的裁判有时不仅仅会考虑被告行为对原告造成的损害，还要考虑责令被告承担责任时所产生的社会后果。Dennis Lloy 指出：“在英国，侵权法之所以得到发展，其2原因在于，英国法官在作出判决时会考虑公共利益的要求。 ”1基于公共政策的考虑，法官可能会认定被告的行为不属于过错行为，不应
3、承担责任；法官可能会认定，原告不是法定认可的原告，无权要求被告承担责任；法官可能会认定，被告仅在合理的范围内对原告承担责任。二、法官在侵权案件中考虑的公共因素一般认为，在侵权法中，法官在作出被告是否就其行为承担侵权责任的判决时，应考虑的公共因素包括：管理因素，优位价值因素，环境因素，法典内部平衡因素以及保险因素。这些因素之间并非相互排除，他们之间往往相互重叠。（一）管理因素（the administrative factor）所谓管理因素是指法官在审判民事侵权案件时，时常担心自己的判决会导致更多的人向法院起诉，使侵权诉讼案件像潮水般泛滥起来，导致法院面临的案件大量累积，阻却侵权案件的有效审判和
4、快速审判。管理因素既是大陆法系国家的法官在处理侵权案件时要考虑的公共政策，也是英美法系国家的法官在处理侵权案件时要考虑的公共政策，还是我国法官在处理侵权案件时要考虑的公共政策。一般认为，法官在处理过错责任的侵权案件时会考虑此种因素，就是在处理严格责任的侵权案件时亦会考虑此种因素。开启侵权诉讼泛滥的大门（the opening of the fioodgates）的担忧使法官常常使用某些法定手段以限制原告提起侵权诉讼，防止被告就其损害行1 Dennis Lloyd ,Public Policy(1953),xi xii, See F.H.Lawson and B.S.Markesinis, to
5、rtious Liability for Unintentional Harm in the Common Law and Civil Law, Cambridge University press,p43.3为对对原告承担侵权责任。法官最常使用的法定手段是所谓的义务手段和可预见性的手段。管理因素作为公共政策的反映，在法官审判侵权案件时得到众多的反映，但最典型的反映表现在三个方面即：专业人士的侵权责任领域，神经打击的侵权责任领域以及纯经济损失的侵权责任领域。1、专业人士的侵权责任作为专业人士的被告，在为委托人提供专业服务时，应当对委托人承担合理的注意义务和技能运用义务，专业人士违反此种义务并导
6、致委托人遭受损失时，专业人士应当对委托人承担过错侵权责任。专业人士在提供专业服务时，是否对委托人以外的第三人承担合理的注意义务和技能运用义务？学说对此作出的回答并不完全相同，司法判例也区分情况而作出不同的回答。如果专业人士的过失行为仅仅会使委托人以外的少数第三人遭受损失，法官会认定专业人士对委托人以外的第三人承担注意义务，认定作为被告的专业人士的行为是过失行为，责令专业人士对原告承担侵权责任，而如果专业人士的过失行为可能会使委托人以外的不特定数量的第三人遭受损失，法官会认定专业人士不对委托人以外的第三人承担注意义务，因此，不会责令专业人士对第三人承担侵权责任。同样是专业人士，法官作出的判决不同
7、，其原因在于管理因素的影响，在前一种情况下，如果专业人士对第三人承担责任，第三人的人数有限，法官不会面临侵权诉讼的泛滥问题，而在后一种情况下，如果责令专业人士对第三人承担责任，则第三人的人数可能太多，法官就会4面临侵权诉讼失控和难于处理的问题。为了防止侵权诉讼的泛滥使法官陷入难于应付的状态，法官在后一种情况下就会认定专业人士不对第三人承担注意义务。一般说来，工程师、建筑师的过失行为不会使过多的第三人遭受损失，因此，他们会更多地被法官责令对第三人承担侵权责任，会计师、律师的过失行为会使更多的第三人遭受损失，因此，他们很少会被法官责令对第三人承担侵权责任。（这要看第三人是否特定具体及数量多少）2、
8、神经打击的侵权责任当一个人实施故意或过失行为，导致另外一个人心理健康遭受损失，使一个原本心理很平稳的人出现了心理恐惧感、震惊感或其它心理或情感损害，被告是否对原告所遭受的此种心理损害或神经打击承担侵权责任？法律认为，对此应区分两种情况：如果被告的行为仅仅使原告遭受神经打击或心理损害，则被告不对原告遭受的损失承担责任；如果被告的行为不仅对原告造成了心理损害，而且还因为心理损害使原告造成有形的损害，则被告要对原告遭受的财产损害承担赔偿责任。 （纯心理损害不予支持，心理损害加上有形损害可予支持。 ）因此，如果一个孕妇看见道路交通事故的血腥场面而出现了心理恐惧和神经打击，则法律不允许该孕妇就其纯心理损
9、害提起诉讼；但是，如果该孕妇因为心理恐惧感而导致流产，则法律应责令被告对该孕妇遭受的损失承担赔偿责任。法律之所以实行这样的规则，是因为，在前一种情况下，如果允许孕妇就其纯心理损害提起侵权诉讼，则大量的原告会主张自己遭受了此种损害而向法院起诉，5使法院面临大量的侵权案件而无法及时处理，因为交通事故大量发生，大量的人可能会看到血腥场面而遭受某种程度的心理痛苦，而在后一种情况下，允许孕妇起诉，不会使大量的原告产生。3、纯经济损失的侵权责任一旦原告因为被告的行为而遭受纯经济损失，则法律区分两种情况以决定被告是否对原告承担责任：如果被告故意实施侵权行为，损害原告的经济利益，被告应当承担赔偿责任；如果被告
10、因为过失实施侵权行为，导致原告遭受纯经济损失，被告原则上不承担赔偿责任。法律之所以不主张被告对原告的纯经济损失承担赔偿责任，是担心一旦责令被告对原告承担责任，则其他因为被告的行为而遭受损失的人可能都会向法院起诉，使法院难于应付如此多的诉讼请求。（二）优位价值因素（the superior value factor）1、法律保护利益的价值高低与保护的程度的关系在现代社会，个人享有许多重要的利益，他们希望法律对自己享有的这些利益提供法律上的保护，防止别人对自己利益的侵犯。他们希望自己的人身获得安全，此种安全不仅表现在人的生命、健康和人身完整性方面，而且还表现在他们的行动自由、心理平和等方面；他们希
11、望获得食物，衣物，住房，货物，金钱，小汽车，他们希望自己能够占有、使用、收益和处分这些有形的财产，防止他人侵占、破坏；他们希望自己独立工作、生活，并按自己的意愿同其他人订立各种契约，建立契约关系，他们希望自己的契约关系、6家庭关系和婚姻关系免受他人的干预或破坏；他们希望自己享有稳私、名誉、荣誉，防止他人破坏。 2然而，行为人享有的这些利益是否都会获得法律的保护，值得怀疑。在任何社会，法律仅仅对那些值得法律保护的利益提供保护，对那些不值得法律保护的利益不提供保护，因为，对行为人享有的各种利益提供保护违反了社会的公共利益，阻却了被告行为的积极性和创造性，使他们在行为时要瞻前顾后。因此，法律在决定是
12、否对原告享有的某种利益提供保护时，要平衡原告的利益和被告利益的冲突，防止过分保护原告的利益而损害被告行动的积极性。Prosser 教授指出：“在任何社会，人们享有的利益均会产生冲突。法官适用法律的过程实际上就是平衡原告要求获得保护的利益和被告为满足自己的需求而享有的不受限制的行动自由的关系的过程。 ”3法官平衡原告利益的保护与被告行动自由之间关系的方法，就是认可原告享有的某些利益受法律保护，某些利益不受法律保护；一旦确定了受法律保护的利益范围，再根据这些利益的价值的重要程度分别决定提供保护的范围。这就是优位价值因素的公共政策。这一政策在侵权法中占有十分重要的地位，它直接决定着侵权法是否对某种利
13、益的法律保护和所保护的程度与范围。总的说来，利益的价值越高，法律的保护越全面，利益的价值越底，法律的保护越有限。2、有形利益与侵权法的保护范围和程度在侵权法上，人们根据法律保护的程度将原告享有的受法律保2 W.Page Keeton,Prosser and Keeton on Torts,fifth edition,west pwblishing co,p16.3 W.Page Keeton,Prosser and Keeton on Torts,fifth edition,west pwblishing co,p16.7护的利益分为两大类即有形的利益和无形的利益。其中，有形的利益分为两种即有
14、形的人格利益和有形的财产利益，无形的利益分为无形的人格利益和无形的财产利益。所谓有形的人格利益是指原告对其生命、身体的完整性和健康享有的利益，包括生命的尊重、身体完整性的维持和健康的享有，法律保护原告对这些利益的享有，防止他人非法剥夺原告的生命、损害自己身体的完整性和破坏自己的生理或心理健康。所谓有形的财产利益是指原告对自己的动产和不动产享有的占有、使用、收益和处分的利益，法律认为原告对这些有形财产享有所有权，防止他人非法占有、使用或处分原告的动产和不动产，防止他人破坏、摧毁这些动产或不动产。在现代社会，侵权法对有形人格权和有形财产权均提供全面的、绝对的保护，认为被告只要侵害原告的有形人格利益
15、和有形财产利益，即应对原告承担侵权责任，无论被告的行为是故意侵害还是过失侵害。然而，在有形的人格利益和有形的财产利益方面，法律在对两者提供保护时，认为有形的人格利益是价值最高的利益，而有形的财产利益仅次于有形的人格利益，因此，法律会优先保护有形的人格利益，之后才会保护原告的有形财产利益。3、无形利益与侵权法的保护范围除了对有形的利益进行保护外，法律还对无形的利益提供某种保护，包括无形的人格利益和无形的财产利益。所谓无形的人格利益是指原告对自己的尊严、自由、姓名、肖像、名誉、隐私和贞操以及其他看不见，摸不着的人格利益享有的利益。无形人格利益是8否像有形人格利益那样受侵权法的绝对保护和全面保护？答
16、案是否定的。现代法律只对无形人格权提供相对的和有限的保护，表现在两个方面：一方面，并非原告享有的所有无形人格利益均受法律保护，法律仅仅对原告享有的某些无形人格利益提供保护，对其它无形人格利益不提供保护，这在两大法系国家的法律中是如此，在我国法律中也是如此（例如在离婚案件中，对于妇女提出的青春损失费，法官都不支持） 。目前，两大法系国家的侵权法仅仅对几种重要的无形人格提供保护，包括自由、姓名、肖像、名誉和隐私等，对于美感损失、青春损失和情感利益等不提供保护；另一方面，即便侵权法对某种无形的人格利益提供保护，法律在保护时所保护的程度也是相对的，即被告只在故意侵害原告的无形人格利益时才对原告承担责任
17、，如果过失侵害原告利益，则被告不对原告承担侵权责任。例如，名誉侵权只建立在故意侵权基础上，过失行为不构成名誉侵权行为。所谓无形的财产利益也称之为纯经济利益，是指原告享有的某种经济利益或其它期待利益，此种经济上的利益不是因为原告的有形财产而产生。无形的财产利益包括的范围很广，主要包括契约利益、期待利益以及金钱支出的利益等。侵权法是否对原告享有的无形财产利益提供全面的、绝对的保护？答案是否定的。现代法律认为，侵权法只对无形的财产利益提供相对的、有限的保护，表现在二个方面：一方面，侵权法原则上仅对原告的无形财产提供有限的保护，认为原告只能在被告实施故意侵权行为时，才能请求被告对9自己承担责任，如果被
18、告实施过失侵权行为，原告原则上不能请求被告承担侵权责任；另一方面，即便侵权法对原告的无形财产利益提供保护，它也只对某些无形财产利益提供保护，而不会对所有的无形财产利益提供保护。例如，一些国家的法律认为，侵权法原则上不对他人契约关系提供保护，因为契约关系只能由契约法提供保护。4、结论侵权法仅对原告享有的某些利益提供保护，并且提供保护的程度取决于原告利益的价值的大小，价值越大，保护程度越强，价值越小，保护程度越弱。在侵权法保护的有限利益中，人的有形人格利益是最具有价值的利益，因此，受侵权法的全面保护和绝对保护；人的有形财产利益是仅次于有形人格利益的利益，亦受侵权法的全面保护和绝对保护；人的无形人格
19、利益居于第三位，法律提供一定范围内的保护；人的无形财产利益处于第四位，法律仅对提供有限的保护。侵权法之所以形成这样的规则，其原因有二：一方面，人的有形人格和有形财产在历史上就受到侵权法的重视，在 20 世纪之前，侵权法面临的主要纠纷几乎全部是有形人格和有形财产的纠纷，很少会面临无形人格和无形财产的纠纷，因此，直到今天，此种规则仍然根深蒂固，不可动摇；另一方面，法律对有形人格和有形财产提供绝对保护和全面保护，不会使被告承担的责任过重，被告承担的责任范围具有可预见性和有限性，而如果法律对无形人格和无形财产也提供此种保护，则被告承担的责任范围过大，责任过重，10其责任范围将难以预见，损害了被告行为的
20、积极性。可见，法律区分所保护利益的价值大小并据此提供程度不同的保护，极具合理性。（三）环境因素（the environmental factor）所谓环境因素，是指法官在作出被告是否要就其损害行为对原告承担侵权责任和承担什么性质的侵权责任时，要考虑当时的社会因素、经济因素和道德因素，并根据这些因素来分别作出不同的判决。环境因素在法官的侵权判决中的确起了重要作用，虽然学者认为，法官在他们的判决中避免明确论及这些因素，而是选择将他们的结论建立在各种抽象的概念和法律学说基础上，但是，并非所有的法官在他们的判决中均不提及这些公共因素，某些法官的确在他们的司法判例中明确将这些公共因素作为自己侵权判决的理
21、论根据。1、社会环境对侵权法的影响任何法律均是社会当前需要的反映，一个国家的侵权法尤其要反映一个国家当前社会的需要，因此，法官在就被告的行为作出是否构成侵权行为的判决时，当然会考虑判决作出时社会的需要。如果法官的某种判决超越了社会当前的需要，则该种判决因为违反了社会的公共利益而失去其应有的影响力，不会被其他判例所遵行。社会环境对侵权法的影响在历史上有众多的表现。例如，在 19 世纪50 年代，社会通行的准则是自由竞争，因此，法律鼓励人尽其才，允许行为人为了自己的利益而采取各种手段破坏他人之间订立的合11同。如果某一个行为人以更好的条件和更优越的待遇引诱有特殊技能的人违反与第三人订立的合同，法律
22、并不认为该行为人的行为构成侵权，行为人无须对他人承担侵权责任。如果此时法官违反社会的通行准则，责令行为对第三人承担侵权责任，则该种判决将因为违反社会的当前需要而不受社会的欢迎。但是，到了 19 世纪末期，社会竞争逐渐要求遵行公平和正当的观念，因此，行为人再采取同样的手段引诱他人违反合同，其行为将会被认为构成侵权行为，应当承担侵权责任。同样，在 20 世纪 70 年代之前，社会对婚姻持神圣的态度，认为，婚姻是男女获得性生活的唯一途径，因此，法律不认可非婚同居的合法性，侵害他人非婚同居关系，不构成侵权行为，不承担侵权责任，而侵害他人婚姻关系，则构成侵权行为，应当承担侵权责任。但是，20 世纪 70
23、 年代以来，鉴于非婚同居关系的大量发生，社会已经普遍认可非婚同居关系的合理性，因此，法律改变了传统的做法，认为侵害他人非婚同居关系的行为构成侵权行为，应当承担侵权责任。2、经济环境对侵权法的影响社会的经济环境对侵权法的影响巨大，因为，在经济不发达的社会，法官为了刺激社会经济的发展，往往对侵权行为采取过错责任原则，认为被告只有在有过失时才对原告承担遭受的损失承担责任，无过失即无责任。此时，法官实行过错责任原则，其重要的目的在于辅佐经济的发展，使更多的人投身经济建设和商事经济发展中去，以促成经济的发展和社会的进步。随着经济的发展，法官会12考虑对被告的侵权行为实行严格责任，认为被告即便没有过失，只
24、要其侵权行为造成他人损失，即应对他人承担责任。19 世纪末期之前，侵权法基本上采取的是过错侵权责任，因为，在 19 世纪之前，法官面临的任务是如何通过侵权法刺激被告行为的积极性，刺激商事经济的繁荣；20 世纪以来，由于社会经济得到较大发展，严格责任出现并快速发展。尽管如此，为了确保社会经济的高度繁荣，20世纪以来，两大法系国家的侵权法仍然坚持过错侵权责任的主导地位，虽然认可严格责任，但认为此种责任只是侵权责任的例外，并不构成主导原则。可见，经济因素对侵权法的影响是真实的，客观的。这就是所谓的经济辅佐理论。 43、道德环境对侵权法的影响在现代社会，影响侵权法发展的一个重要因素是被告行为的道德性即
25、被告行为的罪过感，应受谴责性。被告行为的道德性对侵权行为的影响表现在：一方面，侵权法以非常模糊的、间接的和一般的方式反映了每一个时代所流行的道德观念，并且侵权法会随着社会流行道德观念的变更而处于不停的变动之中； 5另一方面，社会的道德观念可以使某些人之间产生侵权法上的注意义务，此种注意义务要求被告在行为时对原告承担合理行为的义务，被告违反此种义务即应对原告承担责任。 6在现代社会，行为人的行为因为违反了社会所普遍认可的道德行为而被认定为侵权行为的现象大量存在。例4 参见张民安：过错侵权责任制度研究 ，中国政法大学出版社 2002 年 11 月第 1 版，第 86-89 页。5 W. Page
26、Keeton,Prosser and Keeton on Torts,fifth edition,west pwblishing co,p21.6 张民安：现代法国侵权责任制度研究 ，法律出版社 2003 年 4 月第 1 版，第 151 152 页。13如，社会道德认为，行为人应当善意行为，不应当从事欺诈活动，一旦行为人恶意行为，对他人进行欺诈，则行为人的行为即构成侵权行为。社会道德普遍认为，行为人一旦对陌生人提供救助，即应在救助时承担适当救助和继续救助的义务，否则，其行为就是不道德的，应当承担侵权损害赔偿责任。（四）法典内在平衡的因素（the internal balance of the
27、 code faotor）法官在作出侵权判决时，并非完全依据自己的智识，也并非完全建立在独立的裁量权基础上，他们必须使自己的侵权判决同民法典的内在结构和谐一致，不得违反民法典内在结构的平衡，这就是法典内在平衡的公共因素，此种因素对现代侵权法产生重大影响。Lon Fuller 指出，法官“在处理案件时面临一种制度上的协调问题。法官在处理有争议的案件时，应当遵守这样的规则即其作出的判决应当建立在某些规范的基础上，这些规则的适用并非是法官司法智识的独立运用的反映。它们必须和法典内部其它规范相互作用，共同发挥自己的效力。 ”7法官的判决必须和民法典内在的规范保持平衡，这在大陆法系国家的侵权法中表现尤其
28、明显，因为，同样的问题，因为不同国家民法典的内在结构的不同，法官可能得出完全不同的结论。这在众多的领域得到反映。1、缔约过失责任的侵权性与契约性所谓缔约过失责任是指当事人一方在与对方当事人缔结契约时7 Lon Fuller Anatomy of the Law (1971),134 See F.H.Lawson and B.S.Markesinis,Tortious Liability for Unintentional Harm in the Common Law and Civil Law,Cambridge University Press,p61.14未尽合理注意义务，导致所缔结的契约
29、因为某种原因而未成立、无效或被撤销，有过失的一方当事人应当对对方当事人遭受的损失承担赔偿责任。缔约过失责任究竟是什么性质的责任，大陆法系国家作出的回答并不相同。在德国，缔约过失责任被认为是契约责任，而在法国，缔约过失责任被认为是侵权责任。同样是缔约过失行为，为什么德国和法国认定的性质完全不同？其原因在于，在德国，民法典第 823（1）只认可侵犯他人生命、身体、健康、自由、所有权以及其他权利的行为构成侵权责任，侵犯他人经济利益的行为不构成侵权行为，因此，德国民法典无法为此种责任构成侵权责任提供法律根据，法官在责令被告就其缔约过失行为对原告承担责任时，只能将该种责任看作契约责任。而在法国，缔约过失
30、责任在法国被认定为侵权责任，是因为法国民法典第 1382 条将一切损害他人利益的行为均看作过错侵权行为，包括缔约过失行为，因此，法国民法典可以为此种侵权责任提供法律根据；而在我国，学者认为缔约过失责任既非契约责任亦非侵权责任，而是独立责任，显然违反了我国民法通则的内在结构，因此，是错误的。缔约过失责任只能看作侵权责任，不得被看作独立责任，更不能被看作契约责任，因为，我国民法通则第 106 条可以为该种侵权责任提供理论根据，法官将该种责任看作侵权责任可以同民法通则的规范保持协调。这就是我国司法判例在缔约过失责任问题上没有采取独立责任理论而采取侵权责任理论的原因。 88 张民安：过错侵权责任制度研
31、究 ，中国政法大学出版社 2002 年 11 月第 1 版，第 189 190 页。152、侵权责任的竞合因为一个国家民法典内在结构的不同，在侵权责任的竞合问题上，产生了允许竞合的规则和禁止竞合的规则。前者为德国法采取，后者为法国法采取。在德国，法官之所以允许责任竞合，是因为德国民法典第 253 条和第 847 条规定以及德国法对精神损害赔偿的态度的结果。在德国，精神损害赔偿只能在侵权诉讼中提起，不得在违约诉讼中提起。如果不允许责任竞合，无疑等于说，在出租车司机有过失时，他只对受到伤害的行人承担侵权责任，而不对受到伤害的旅客承担侵权责任，因为在后一种情况下，旅客通常只能对出租车司车提起违约诉讼
32、。然而，司机的过失行为对于其旅客而言实际上等同于契约行为，也等同于侵权行为，允许旅客对出租车司机提起侵权诉讼，意味着他能够对出租车司机提起他在契约诉讼中不能提起的精神损害赔偿。而在法国，司法判例和学说之所以采取禁止竞合的规则，其原因亦在于法国民法典的内在结构，因为法国民法典第 1382 条适用的过错侵权责任的范围十分广泛，如果允许侵权责任在违约领域得到适用，则契约法的全部内容将被侵权法所吸收，被告的任何违约行为均将被看作侵权行为。为了确保契约法的独立性，维持债法的二元结构，在契约存在的场合，原则上应当适用契约法的规定。 9（五）保险因素（the insurance factor）保险分为两种即
33、损失保险和责任保险。所谓损失保险也称自我9 F.H.Lawson and B.S.Markesinis,Tortious Liability for Unintentional Harm in the Common Law and Civil Law,Cambridge University Press,pp61 62.16保险或第一方当事人保险，是指投保人与保险人订立保险契约，交付一定的保险费，在投保人因为意外伤害而死亡或残疾时，由保险人支付一定的赔偿金给投保人的继承人或被保险人的制度。所谓责任保险，也称第三人保险，是指投保人与保险人约定，在被保险人对第三人依法应负侵权损害赔偿责任时，由保险
34、人按照保险契约的规定向第三人承担赔偿责任的制度。在这两种保险制度中，责任保险同侵权法有重大关系，它对侵权法产生着重大影响。至于此种重大影响表现在哪些方面，学说有不同的意见。总的说来，有三种理论即侵权法目的的变化理论、侵权诉讼被减少的理论和被告侵权责任的强化理论。前者被认为是理论层面上的影响，后两者被认为是实践层面的影响。1、保险制度与侵权法的目的两大法系国家和我国的学者均认为，责任保险制度对侵权法的重大影响主要表现在它对侵权法的目的的改变方面。这些学者认为，侵权法的主要目的有两个即赔偿受害人的损失和阻却侵权人和其他人再实施同样或类似的侵权行为。这就是前面所谓赔偿理论和阻却理论。保险制度对侵权法
35、的影响表现在：保险制度使侵权法的第一个目的得以加强，因为，通过保险制度，侵权行为的受害人在遭受侵权行为损害时，可以向保险人提出赔偿请求，要求保险人对自己的损失承担赔偿责任，避免了侵权人资不抵债时不能获得赔偿的情况的发生；与此同时，保险制度使侵权法的第二个目的得以弱化，因为，在第三人责任保险制度中，实施侵权行为的人不用自己对受17害人承担个人责任，而承担责任的保险人实际上并没有实施侵权行为。由于实施侵权行为的人不用自己对侵权行为造成的后果承担赔偿责任，因此，他们可能会放任自己的行为，在将来还会实施同样的或类似的侵权行为。此种理论是否具有说服力？本文认为，此种理论并无说服力，一方面，侵权法的目的并
36、不是为了阻却被告或其他人实施侵权行为，也不是为了单纯地赔偿受害人的损失，而是为了平衡社会的公共利益，平衡原告和被告的利益。因此，认为保险制度强化了侵权法的赔偿功能和弱化了侵权法的阻却功能与事实不符。另一方面，在责任保险制度中，投保人支付的保险费的多少取决于被保险人实施侵权行为的数量和所造成的损害后果的大小，侵权行为实施得越多，所造成的损害后果越大，投保人支付的保险费就越多，这样，如果侵权法还具有阻却功能的话，侵权人即便购买了责任保险，此种责任保险也不会改变侵权法的阻却功能。尤其是，如果投保人经常性地、反复性地实施侵权行为，使保险人承担的赔偿责任过多，则保险人可能会拒绝同投保人订立保险合同。此时
37、，拒绝为侵权人进行保险可能会使侵权人在行为时谨小慎微，实际上起到了阻却侵权人实施侵权行为的作用。2、责任保险与侵权诉讼的数量责任保险与侵权诉讼数量的多少亦有关系，一旦侵权人实施了责任保险所承包范围内的侵权行为，则保险人即与受害人进行协商，确定受害人遭受损失的范围、支付赔偿金的数额和支付的时间等。18一旦双方当事人就此类问题达成协议，原告的纠纷即得以解决，无需向法院起诉。在实际生活中，大量的侵权案件不是通过诉讼的方式解决的，而是通过由保险人与受害人达成赔偿协议的方式解决的。英国 1978 年的 Pearson 报告指出：在责任保险案件中，英国保险公司真正出庭抗辩的案件只占对他们提起赔偿请求案件的
38、 1%，其余 99%的损害赔偿案件均是通过和解方式解决的。 10可见，责任保险的确使侵权诉讼案件大量减少。之所以如此，是因为，如果提起侵权诉讼，无论对原告而言还是对保险人而言，其成本较高，程序较缓慢。3、责任保险与被告侵权责任的承担责任保险对侵权法产生的实际层面的影响还表现在：虽然从理论上讲，被告已经就其侵权行为购买了责任保险的事实不是法官责令或不责令被告就其侵权行为对第三人承担责任的理由，但是，在实际案件中，如果法官知道被告已经购买了责任保险，则法官会责令被告对原告承担侵权责任，而如果被告没有购买责任保险，则法官也许不会责令被告承担责任。 11由于此种原因，传统法律认为，将被告已经购买了责任
39、保险的事实通知法官是不适当的，而今天，法律认为，原告完全可以将此种事实告之法官。 12可见，责任保险制度对侵权法的影响并不表现为理论层面，而仅表现为实践层面，它一方面使侵权诉讼案件得以减少，一方面使被告更轻易地被法官责令承担责任。不过，无论如何，此种影响均10 Report of the Royal Commission on Civil Liability and Compensation for Personal Injary Cmnd 7054(1978)para,180.11 张民安：过错侵权责任制度研究 ，中国政法大学出版社 2002 年 11 月第 1 版，第 115 页。12 S
40、mith v. Eric S.Bush (A Firm)1990A.C.831,888,per Lord Griffiths.19不会使责任保险取代侵权责任制度，而只是强化了侵权责任制度，因此，说责任保险使侵权法面临危机，显然有些危言耸听。三、公共政策被用来作为阻却侵权责任产生的具体情形在现代社会，为了保护被告的利益，防止他们承担的责任过重而影响他们行为的积极性，法官采用多种公共政策手段，防止被告对原告承担侵权责任。学说将法官采用的这些手段分为五种即不被认可的原告，不被认可的被告，不被认可的损害方式；不被认可的损害类别以及过错。 13（一）不被认可的原告（the unrecognised pl
41、aintiff）在侵权法领域，存在这样的现象即原告在请求被告承担责任的时候，即便被告完全具备侵权责任的构成要件，法律也不允许原告对被告提起诉讼，要求被告承担法律责任，这就是所谓的不被认可的原告理论。在侵权法上，不被认可的原告多种多样，包括非婚同居当事人、未出生的胎儿以及其它类型的原告等。、非婚同居当事人原告资格所谓非婚同居关系是指符合婚姻法规定的实质要件的男女，在不具有成为夫妻主观愿望的前提下，未经登记即开始了共同的家庭生活。非婚同居与婚姻同居的区别主要有二：一方面，非婚同居当事人虽然生活在一起，但他们主观上无成为夫妻并受婚姻法约束的意图，而婚姻关系当事人主观上有成为夫妻并受婚姻法约束的意图；
42、另一方面，非婚同居当事人未办理结婚登记手续即生活在一起，而13 F.H.Lawson and B.S.Markesinis,Tortious Liability for Unintentional Harm in the Common Law and Civil Law,pp67 103.20婚姻关系当事人则办理了登记手续。 14当非婚同居一方当事人因为第三人的侵权行为而死亡时，另一方当事人是否有权对侵权人提起诉讼，要求被告对自己因此而遭受的损害承担赔偿责任？在世纪年代之前，两大法系国家的法律均持否定的态度，认为非婚同居关系的生存方没有权利对被告提起诉讼，因此，他们被认为是“不被认可的原告”
43、。世纪年代以后，两大法系国家放弃了此种理论，认为非婚同居的生存方享有此种权利，因此，他们已经成了“被认可的原告” 。但直到今天，我国法律还是坚持否定的态度，不承认非婚同居生存方的诉讼请求权，因此，他们仍然是“不被认可的原告” 。 15法律之所以否定非婚同居生存方的侵权诉讼请求权，是基于公共利益的考虑：如果允许非婚同居生存方享有原告的资格，则婚姻关系同非婚同居关系的区别将消灭，婚姻关系的圣洁性和神圣性将被削弱，为了确保婚姻关系的稳定，法律不应允许非婚同居关系的存在。、胎儿的原告资格所谓胎儿，是指尚未出生的人。当胎儿在未出生前遭受损害时，胎儿是否可以对被告提起侵权诉讼？传统侵权法对此持否定态度，它
44、们认为，胎儿没有出生，不享有权利能力，因此，在其未出生前遭受他人损害，即便出生以后也不得对侵害人提起诉讼，要求被告对未出生前实施的侵权行为承担责任。法律之所以否定胎儿的原告14 参见张民安：非婚同居在同居配偶间的法律效力中山大学出版， （社会科学版） ，年第期，第 页。15 参见卓冬青主编：婚姻家庭法中山大学出版社年月第版，第 页。21资格，显然是基于公共政策的考虑：如果承认胎儿享有侵权损害赔偿请求权，则许多在怀胎期间并没有遭受损害的人可能会趁混水摸鱼，在没有遭受出生前的损害的情况下亦会提起侵权诉讼，使大量的人提起虚假的诉讼请求，使法院的诉讼程序减缓。 16世纪年代以来，两大法系国家逐渐认可了
45、胎儿的原告资格，允许胎儿对出生前的损害提起侵权诉讼。但是，直到今天，我国民法还是否认胎儿的原告资格，虽然某些法院在特定的案件审理中已经暗含地认可了胎儿的原告资格。 17、残疾儿童及其父母的原告资格在现代社会，家长基于优生学的考虑，希望自己生育的孩子身体完整、健康和强壮，不存在残疾、疾病，因此，他们在怀孕期间往往要到医院接受医师检查，看看所怀胎儿是否发育正常，有无天生残疾或有无疾病。一旦经过检查发现所怀胎儿发育正常、无残疾或疾病，他们就会作出生育的决定，否则，就可能会作出堕胎的决定。如果因为医师的过失，没检查出胎儿的不正常发育、天生残疾或疾病等情况，使一个原本不希望生育此种子女的父母生育了发育不
46、良、有天生残疾或疾病的子女，该子女的父母是否可以对有关的医院或医师提起侵权诉讼，要求他们对该子女的抚养费、生活费或教育费承担赔偿责任？两大法系国家的法律对此持不同的态度。在法国，法律持否定的态度，认为残疾儿童或有疾病儿童的父母不享16 张民安：过错侵权责任制度研究 ，中国政法大学出版社 2002 年 11 月第 1 版，第 页。17 参见钟勇生主编：债法总论案例与评析 ，中山大学出版社，年月第版，第 页。22有此种请求权，不具有原告资格。 18而英国法则持肯定的态度。 19我国法律对此实际上也持否定的态度。法律之所以否定残疾儿童父母的原告资格，显然是基于公共政策的考虑：亲子关系的存在是父母对子
47、女承担抚养费、教育费和生活费的基础，这是家庭关系得以维持的基础，此类费用只能由父母负担，不得转移给第三人，医师不具有负担此类费用的资格，因为他们与子女之间无血缘关系和亲子关系。残疾儿童的出生不仅给残疾儿童的父母造成经济上或精神上的损害，而且还会给残疾儿童本身造成经济上和精神上的损害，残疾儿童个人能否对有关的医师提起侵权诉讼，要求有关医师对自己的不当出生承担责任？在现代社会，几乎所有国家的法律均禁止残疾儿童提起此种诉讼。法律之所以否定残疾儿童就其不当出生提起侵权诉讼，其根据是公共政策。如果承认残疾儿童对医师提起的不当出生诉讼，实际上等于说生命，即便是残疾人的生命，也是一种损害，对于地地道道的宗教
48、观念而言，此种观点是不能接受的；对于法官而言，生命，即便是残疾人的生命要比无生命好得多 20， “人类的生活，无论它是怎样的不如意，也永远是有实际价值的。 ”21、妓女的原告资格所谓妓女，是指以自己的性作为获得财产手段的人。妓女一旦受到他人的侵害，导致自己无法为他人提供性服务而遭受经济上的18 张民安：现代法国侵权责任制度研究 ，法律出版社年第版，第页。19 张民安：过错侵权责任制度研究 ，中国政法大学出版社 2002 年 11 月第 1 版，第页。20 B. S. Markesinis, and S. F. Deakin, ibid, p255.21 Francis Trindade Pet
49、er Cane, ibid, p319.23损失，他们是否可以对他人提起侵权诉讼，要求他人对自己因为不能继续提供性服务而遭受的损害承担赔偿责任？现代法律基本上都持否定的态度，认为他们不得享有原告资格，不得要求被告赔偿因为被告赔偿此种损失。法律之所以否认妓女的原告资格，亦是出于公共政策的考虑：如果法律认可妓女的原告资格，无疑等于认可了妓女地位的合法性，认可了性交易的有效性。（二）不被认可的被告（the unrecoqnised defendant）在现代社会，法律基于公共政策的考虑，认为某些人，即便实施了损害行为并导致原告遭受了损失，他们也不得作为被告而对原告承担侵权责任，这就是“不被认可的被告”理论。在侵权法上，“不被认可的被告”亦有多种表现，诸如国家、工会、提供公共服务活动的经营者、某些专业人士以及法人的机关成员。、国家在世纪年代之前，许多国家的法律认为，国家作为一个主权者，即便实施了某些损害行为，使他人利益遭受损失，国家也不对因为自己行为而遭受损害的人承担侵权责任。因此，国家是不被认可的被告。世纪年代以来，此种观念逐渐被侵蚀
