1、第七章 法的要素名词解释 1. 法的要素，指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。如果我们把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。2. 法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。3. 法律规则， 社会的各种规则形成一个有序的规则体系，是社会秩序的维系力量。在法治社会里，法律规则具有最高或最终的效力。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要要素。4. 授权性规
2、则，是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权性规则的作用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止他们的法律地位或法律关系，为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性，它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为。相反，它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。一个权利规则常常同时暗含了课以相对义务人一定的作为或不作为义务，否则授权性规则就会落空。宪法和民商法中含有丰富的授权性规则。5. 义务性规则，是直接要求人们作为或不作为的规则。义务性规则表现为义务主
3、体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征：第一，强制性；第二，必要性；第三，不利性。6. 权义复合规则，指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合规则的特点是，一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为，另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的义务。7. 规范性规则，指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。8. 标准性规则，指法律规则的部分内容或全面内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当
4、裁量的法律规则。9.调整性规则，是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。从这个意义上讲，调整性规则占了法律规则的大多数。10. 构成性规则，是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依据规则本身。11. 强行性规则，指行为主体必须作为或不作为的规则。绝大多数义务规则属于强行性规则，国际强行法规定的规则是强行性规则。12. 指导性规则，指行为人可自己决定是否按照规则制定的行为行事，规则只具有指导意义而不具有强行性，是一种命令性较弱的义务性规则。国际法中的许多
5、规则对国家来说属指导性规则。13. 法律原则，是法律的基础性真理、原则，或是为其他要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则可以是非常抽象的，也可以是很具体的。14 政策性原则，是国家和其他政治共同体关于必须到达的目标或目的、或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。15. 公理性原则，是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则，这是严格意义上的法律原则。简答题 1.简述德沃金的法的要素的分类模式。答：新自然法学派的德沃金在批判新分析法学派哈特的单一规则论的基础上提出的。规则、政策、原则模
6、式，即将法律归结为规则、政策和原则三要素。所谓政策，是指有关必须达到的目的或者目标的一种政治决定，一般说来，是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集团目标的保护或促成问题。原则是有关个人（或由若干人组成的集团）的权利。正义或公平的要求或其他道德模式方面的要求。2.如何正确理解确定性概念和不确定性概念。答：按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。确定性法律概念是外延、内涵相对确定的法律概念，不确定性法律概念是外延与内涵相对不确定的法律概念。当然，确定性是一个程度问题， “确定性 ”、 “不确定性”这些词本身是相对的，因此，确定性法律概念与不确定性法律
7、概念的区分也是相对的。一个不确定的法律概念通过立法或法律解释或法律适用而确定起来；由于发生了新的事物，一个原本确定的法律概念也可能不确定起来。当然，这种不确定经过法官的解释又取得了新的确定性。确定性法律概念的解释不允许自由裁量，只能依法而释；不确定法律概念在运用时需要法官或执法者自由裁量。3.简述法律规则的特点。答：在法律诸要素中，与法律原则相比，法律规则具有三大特点：微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也可较容易地依据规则选择自己的行为方式；确定性程度较高，与原则相比，
8、法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。4.简述法律规则分类的意义。答：对法律规则进行分类具有重要理论和实务意义。从理论上讲，对法律规则的分类有利于对法律规则进行研究、编排，使其形成一个有机的协调的体系；从法律实务上讲，有利于对法律规则的理解，确定其效力等级、适用范围等等。5.简述法律原则的功能。答：法律原则是法律规则所不能替代的，它的功能主要表现为以下三个方面：为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。法律原则可以作为
9、疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据。论述题 1.论述法律概念的功能。答：法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义。具体来讲，法律概念具有三大功能：表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以相像的；同时，法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程
10、度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。从表面上看，似乎法律概念不如法律规则和原则重要，其实不然。由于法律概念的不同，同一法律规则可能表达不同的含义；而表面上不同的法律规则或者原则，其含义则可能是相同的。2.论述法律规则的逻辑结构。答： 法律规则通常由严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说。三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。
11、三要素说虽然传之久远，但由于内在的缺陷而在近年逐渐被相当一部分人放弃。人们对三要素说的批评集中在三个方面：一是制裁只是法律的否定性结果，而否定性结果只是法律结果中的一种，在逻辑上有以偏概全之嫌；二是如果将肯定性或奖励性的结果也包括在内，则与中文“制裁 ”一词的含义相差甚远；三是 “处理”一词的含义也与中文“ 处理 ”的本义不合。二要素说是上世纪 90 年代在批评三要素说的基础上兴起的一种新的学说。二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。法律后果是指规则中指示可能的法律结果或法
12、律反应的部分。案例分析 四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚 30 多年，有一养子。1994 年起黄开始与张学英来往，1996 年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001 年 2 月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了抚养义务。4 月 18 日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和泸州市江阳区一套住房售价的一半（即 4 万元） ，以及手机一部留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。 ”4 月 20 日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，
13、遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求根据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按照遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从 5 月 17 日起，法院经过 4 次开庭之后（其间曾一度中止，2001 年 7 月 13 日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金” 部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复） ，于10 月 11 日判决驳回原告张学英的诉讼请求。法院判决依据民法通则第 7 条“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意义的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了婚姻法的有关
14、规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案的判决一方面获得了当地民众和一些学者的支持；另一方面，很多法律界人士却认为这是道德与法和情与法的一次冲突，甚至认为这是在舆论的压力下所作出的一起错案；认为在有具体的实体法规则继承法可依的情况下再依据法律原则，这样的判决是错误的。问题：你如何看待本案的判决？法律规则和法律原则之间的关系是怎样的？其各自的功能是什么？答：先来看一下法律规则和法律原则之间的关系。总体来说，法律规则是构成法的基本要素，可以说整个法的体系是由法律规则组构起来的；法律原则则是对法律规则具有指导意义和基础、本原的原理和准则。具体来说，法律规则是指由国家制定
15、或认可的，逻辑上周全的，具有普遍拘束力的行为规范，它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务，并以国家强制力作为实施的保障，是规范、范式、标准、尺度的意思。它是一种一般的行为规则，为行动者提供了一种行为模式，通过一定的行为模式来指导人们的行为，并对某种事实状态的法律意义和法律后果作出明确的界定，它直接实现着法对社会关系的调整功能。法律原则是指在一定法的体系中作为法律规范的指导思想、基础或本原的、综合的、稳定的原理和准则。它在形式上并不具备法律规范的结构要素，往往只是提出了立法对于某一类行为的倾向性的要求，没有提供明确具体的行为模式，具有高度的抽象性和概括性。虽然法律原则没有法律规则所具有的对社
16、会关系的直接调节作用，但是它在法律系统中具有极为重要的功能，在法的创制和适用过程中具有重要的作用。再来看一下法律规则与法律原则之间的区别。在法的创制过程中，法律原则概括并体现着法律制度的基本性质、内容和价值取向，是整个法律制度的指导思想和核心，而法律规则是法律原则所确定的基本价值理念在不同方面和领域的具体化。此外，法律原则是法律制度内部协调统一的保障，使不同种类和登记的规范组织起来，成为相互关联、相互协调、相互作用，成为统一的整体而发挥作用。在法的适用过程中，它的功能首先在于可以作为法律解释和法律推理的基本出发点和价值导向，避免法律解释和推理的任意和无序，还有就是在出现法律空白或者漏洞的时候或
17、者在现行法律和社会生活脱节的时候可以直接作为适用法依据。可见，两者的作用是不同的。法律规则直接实现着对社会的控制。但是它必须在法律原则的指导下。法律原则的基本价值取向是贯穿于始终的，是法律规则制定和适用的依据。它是法律规则的上位概念，法律规则是不能和它相冲突的。本案的关键就在于法律的适用的问题。毫无疑问，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应该适用继承法 。从政已经证明了遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，形式合法；从而现行继承法的条文中，确实看不到禁止“第三者 ”即“有配偶者与他人同居”行为的人接受遗赠的内容和规则。 继承法第 16 条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠送国家、集体、或法定继承人之外的人”，从
18、而确认了遗赠的合法性；第 19 条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围。也就是说，只有在剥夺了既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到限制（撤销、宣布无效或者部分无效） 。由此，很多法学家们解释说，立法者的原意是最大限度地尊重当事人也就是立遗嘱人的意思自治，在符合其他形式要件的情况下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认为其为合法有效。这种严格依据法律规范的解释对法官来说也是一种分校最小的选择，在一般情况下，法官都会以“特别法优于普通法” 的原理作出这种选择，这样，即使判决
19、原告胜诉，都不可以说这是一起错案。然而在民众乃至全国民众众目睽睽的关注之下，问题就不是那么简单了，这样判决引起人们直接的问题就是：如果按照现行的继承法的规定，支持了张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了“包二奶” 的行为以及他们对合法会因家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。这种结果不仅违背了婚姻法的原则和规定，而且和公序良俗这一民法的基本原则背道而驰。民法通则是继承法的基本渊源和上位法。继承属于一种民事行为，尽管有其特殊性，但是必须受到民法基本原则的统辖，这是确定无疑的。民法基本原则应该贯穿在一切民事法律规范和制度中，继承法的具体规定可以与其他民事制度以及其他民事法律规范有所不同，但
20、其基本原则和精神却不能与民法通则发生根本性的冲突和矛盾。这是由法律渊源所决定的。 民法通则第 7 条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。第 55 条规定，民事法律行为要件之三：不得违反法律或者社会公共利益。第 58 条规定的无效民事行为包括：恶意串通，损害国家、集体、获第三人利益的；违反法律或者社会公共利益的，并建立了对无效或可撤销民事行为的救济措施。这些原则和内容在其他民事法规中无一例外地加以体现，例如合同法等。另外根据宪法第 49 条的规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。这里的婚姻无疑指的是合法的婚姻。 宪法是我国的根本法，是一切法律的基础渊源。在这里，如果根据对继承法的机械适用，破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁，反而能得到法律的支持，并由此获益，这显然是违反立法者意图和法律的目的的。由于社会的发展，现行继承法中的许多条文已经不足以解决新出现的问题，与婚姻法乃至民法通则和宪法的原则都存在着不尽一致的地方，在法律体系中出现了明显的漏洞。例如，在市场经济逐步确立后， 继承法的许多规定都已经落后，法定继承人的范围过于狭小，在当事人没有遗嘱的情况下，私人的财产可能被收归国有而不能由他的其他亲属继承。由此可见， 继承法的一些条文已经不能适应社会的发展，在规则和规则之间出现了漏洞。
