1、浅析新形势下市场主体退出机制的固有局限及建议2 月 26 日， 半月谈刊登的一篇题为“占用 资源不产生效益，僵尸企业 出路何在 ”的文章，引发媒体广泛关注，新华网等媒体予以转载。在对“ 僵尸企业” 实施退出机制方面，工商部 门承担了主导性的角色，而目前在国家层面，工商总局已经将加强市场主体退出机制研究作为了重要课题，并启动了对个体工商户、未开业企业以及无债权债务企业实行简易注销程序的试点工作，努力实现市场主体退出便利化。但由于市场主体退出机制的不健全不完善，以及现实情况的纷繁复杂，包括“僵尸企 业” 在内的各类市场主体，要有序完成退出流程还非常困难。一、当前“僵尸企业” 的基本情况一是僵尸企业
2、的定义。据半月谈观点，僵尸企业是指那些虽无望恢复生气，但由于获得放贷者或政府的支持而免于倒闭的负债企业。其最突出的特点是企业形式还存在，但不能产生经济效益，名存实亡。而浙江省发展改革委也把占用资源但不产生效益、基本是零产值零税收的企业称之为僵尸企业，二是僵尸企业僵而不死的主要原因。据 2014 年 7 月 14 日中华工商时报报道，僵尸企业的特点是“吸血 ”的长期性、依赖性，而放弃对僵尸企业救助，社会局面可能更糟，因此具有绑架勒索性的特征。由于僵尸企业往往承载着大量就业人数，它在减轻政府压力和维护社会稳定方面发挥了一定作用。实事上，多年来政府一直维系僵尸企业，更多是出于政治考量，实质也是为更好
3、地推进社会改革而付出的“政府” 成本。僵尸企 业“吞噬”了金融资源，企业负债越来越多，负债成本越来越高，社会平均利润却越来越薄，成为经济社会发展的“黑洞” 。三是僵尸企业的深层次影响。据搜狐财经等媒体的报道，僵尸企业拖累日本经济二十年，是日本“失去的二十年 ”的元凶。由于僵尸企业占据过多社会金融资源，不仅不能产生效益，而且丧失“ 造血”功能，输“血” 越多，消耗也越多，根本没有通过自身努力达到起死回生的能力，最终形成“困难 放贷再困难再放贷” 的恶性循环 。僵尸企业缺乏创 新活力，生产效率得不到提高，成为导致经济增长速度放缓的主要因素。我国央行的专家也表示，中国应该让更多经营陷入困境的公司（即
4、僵尸企业）破产以帮助改善经济机制，而不是让它们获得政府主导的救助。四是工商部门处置僵尸企业面临的问题。尽管公司登记管理条例、 企业法人登记管理条例、 合伙企业法等法律法规均对企业破产作出了规定，但这些规定都仅限于“宣传破产” 方面，而根据企业破产法的规定，宣传破产只有人民法院才有权实施。在这种情况下，尽管工商部门每年都有权对企业进行年检（现为“年度报告 ”），并且也 发现企业确实已经严 重资不抵债，但就是无法采取处置措施。在实践中，也存在大量僵尸企业不参加年检（年度报告）的情况，还有一些僵尸企业尽管已经严重资不抵债，却并不会向工商部门提供真实的数据，导致工商部门对企业的实际经营情况缺乏准确、深
5、入的了解和掌握。五是司法处置难度也较大。据媒体报道，对于僵尸企业，目前人民法院也存在破产启动难、进入破产协调难、审理难等困难，倒闭的企业主更愿“跑路 ”，而不懂得依靠破 产制度自我保护，实现起死回生或有序退出。不少地方领导出于地方形象考虑，还对一些“ 僵尸企 业” 给予不公平的保 护措施，限制 债权人起诉，不愿法院受理破产案件，把问题和包袱留给了下一任领导。现实生活中，各地资不抵债的“ 僵尸企业” ，真正 进入市场化破产程序的很少。加上企业破产涉及职工安置、土地厂房设备的处置等方方面面，需要协调的事情非常多，往往要依靠政府和司法部门协调就非常困难。二、从许可执法角度看市场主体退出机制存在的问题
6、一是市场主体退出方式。市场主体退出制度即市场主体依照法定程序和法定条件，经过登记主管机关核准后，丧失主体资格和经营资格，从而退出市场的制度。市场主体退出方式有两种：主动退出和被动退出。主动退出的为申请注销，即市场主体因停止经营活动、解散、经营不善被依法宣告破产等原因，向工商机关提出不再从事经营活动的书面申请，并交还营业执照及公章，属于合法主动退出。被动退出则有撤销和吊销两种形式，撤销为工商机关以职权作出，吊销是工商机关对违法行为一种行政处罚行为。二是企业被动退出占较高比例。当前市场主体退出有强制吊销执照的多，主动申请注销的少；因企业改制撤并申请注销的多，因依法宣告破产申请注销的少；国有集体企业
7、提出注销申请的多， 私营企业提出注 销申请的少； 因未年 检吊销执照的多， 因其他违法行为吊销执照的少等 “四多四少” 的基本特点。相当一部分市场主体为了逃避债务、税收，钻法律空子，在退出市场时，不是主动办理注销登记，而是采取“销声匿迹 ”的方式任由工商部门吊销营业执照。吊销营业执照成了市场主体退出的主要渠道。三是缺乏强力的约束作用。相关法律法规对企业不按照规定进行清算、申请注销的行为，只有禁止性规定，而无追责性保证条款和其他制约机制。吊销营业执照的后果仅限于给企业及其法定代表人带来一定的限制，如被吊销营业执照的企业名称三年之内不得使用；担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并对该
8、企业违法行为负有个人责任，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年的，不得担任公司的董事、监事、经理等等。而此次工商登记制度改革也没有对市场主体退出机制作出明确、具体的制度安排，导致市场主体制度配套的上位法依据缺失。四是登记机关属地监管乏力。有研究资料显示，长期以来工商机关对企业的设立登记比较重视，偏重于把好市场主体准入关，而忽视对市场主体退出环节的监管。一般对市场准入的问题关注得多一些、研究得深一些，而对退出问题关注不够、研究不深；形成了“重准入，轻退出” 的格局。加之法律 对市场主体退出的规定操作性不强，在观念上削弱了对市场经济主体退出工作的监管。特别是基层工商机关对属地监管责任落实不到
9、位，重行为监管轻主体监管，存在大量监管真空，有相当一部分市场主体从产生到退出从来就没有接受过监管。从以往年检验照的工作实践来看，基层工商机关对个体、企业的态度较为宽容，无论是否从事生产经营活动，只要报送了年检验照资料几乎都能通过。三、制约市场主体退出机制作用发挥的深层次原因一是法律规定较为混乱。在现实生活中，市场主体的退出是一个非常复杂的行为过程，有停业、歇业、资不抵债等众多的情况，但从目前法律法规规定来看，相关规定显得十分混乱，概念也不统一。如公司登记管理条例第六十八规定“公司成立后无正当理由超过 6 个月未开业的，或者开业后自行停业连续 6 个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。 ”
10、个人独资企业法第三十六条规定“个人独 资企业成立后无正当理由超 过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，吊销营业执照。”个人独资 企业登记 管理办法第四十四条 规定“ 个人独资企业成立后，无正当理由超过 6 个月未开业，或者开业后自行停业连续 6 个月的，吊销营业执照。 ”企业法人登 记管理条例第二十条规定“ 企业 法人歇业、被撤 销、宣告破产或者因其他原因 终止营业，应 当向登记主管机关办理注销登记。 ”但在执法工作中，这些规定大多难以得到落实，如有的企业成立后纯粹就是为了购置土地，还有的企业则是厂房未建好就出现了资金链断裂等，而这样的企业大多都不会开展具体生产经营活动。二是软
11、法规定较多。如个体工商户条例第十二条规定“个体工商户不再从事经营活动的，应当到登记机关办理注销登记。 ”，尽管这一规定用了“应 当” 二字，但对于不 办理注销登记的却没有了下文。而个体工商户年度报告暂行办法第六条第（二）项也规定“ 个体工商 户的年度 报告包括下列内容： 生产经营信息；”，如果个体户未开展生产经营，是否可以 0 申报呢？需要尤为注意的是企业信息公示暂行条例第九条第（二）项“企业年度报告内容包括：企业开业、歇业、清算等存续状态信息；”的规定，意味着新规定已经对企业法人登记管理条例等的歇业规定进行了延伸，歇业、停 业甚至未开业企业仍然需要年度报告。三是统一难度较大。当前市场主体法律
12、规定众多、杂乱，有以责任形式为基础的、有以所有制形式为基础的、有以投资人身份为基础的。由于受立法思路不同和历史条件不同的影响，对市场主体退出都有着类似的规定，但又不尽相同，给实践操作中相互之间的把握带来困难。同时，法律法规对市场主体退出的最终标准不明确。从现有相关法律法规的表述中发现，不同的市场主体其退出标准是不同的，这就给具体操作中增加了困难。从市场主体登记行为的法律定义分析，其含有确认民事主体资格和经营主体资格双重性的特性来看，吊销营业执照只能视作为取消了经营主体资格，而不能视同市场主体的完全退出。 四是退出机制价值观念偏差。市场主体以追求利益最大化为主要目标，它们退出市场经营活动时，必然
13、会选择一种成本最低的方式。以公司为例，按照现有法律规定，公司因法定事由决定解散的，应当在规定时间内成立清算组，通知债权人，在报纸上公告，制作清算报告，最后报送登记机关申请注销，整个过程至少持续 45 天以上。相比而言，通过被吊销营业执照强制退出市场可以大大减少费用、节省时间。因此，从实际效果看，吊销营业执照这一工商机关所能采取的最为严厉的行政处罚方式，实际上失去了应有的威慑作用，反而成为市场主体退出市场经营活动的“最佳选择 ”。五是异常名录管理存在局限。市场主体被移入经营异常名录或严重违法企业名单后，它的主体资格甚至经营资格都仍然保留，但它们是否可以申请注销目前没有明确规定。有研究表明，将超过
14、 3 年的异常企业全部列入严重违法企业名单也并不科学。实际上，被列入异常名录的企业绝大多数应该是经营不善关门歇业的，它们在生产经营中并没有违法。另外，将这类歇业 3 年以上的企业作为严重违法企业向社会公示好像也没有太多的意义。四、健全市场主体退出制度的建议一是明确退出标准。 民法通则第三十六条规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。 ”公司登 记管理条例第二条“ 有限责任公司和股份有限公司设立、 变更、终止， 应 当依照本条例办理公司登记。 ”第三十八条“经公司登 记机关核准注 销登记，公司终 止。 ”企业法人登记管理条例第二十条“企业 法人歇业、被撤销、宣
15、告破 产或者其他原因终止经营，应当向登记主管机关办理注销登记。 ”由此可见，公司从设立到终止，其标志是以国家授权的工商机关的登记为准，即从“开业登 记” 为始，到 “注销登记”为止。在企 业未办理注销登记之前，其主体资格依然存在。企业被吊销执照，丧失的是民事权利能力，不能再开展经营活动，其民事活动只限于清理债权、债务，如进行诉讼，自然可以企业的名义进行。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。 二是完善法律规定。市场主体退出机制本身就存在许多问题，工商登记制度改革增加了退出机制的复杂性。如企业信息公示暂行条例第十七条第二款规定“被列入经
16、营 异常名录的企业依照本条例规定履行公示义务的，由县级以上工商行政管理部门移出经营异常名录；满 3 年未依照本条例规定履行公示义务的，由国务院工商行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门列入严重违法企业名单，并通过企业信用信息公示系统向社会公示。被列入严重违法企业名单的企业的法定代表人、负责人， 3 年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人。 ”，在异常名录管理期限内企业如果申请注销或因宣传破产解散，名录如何管理、程序如何启动都没有明确界定。因此，必须完善公司法、合伙企 业法、 个人独资企业法以及相关登记管理法规，增加对市场主体退出市场的具体法律责任、条件和程序等规定，实现有
17、法可依。三是发挥市场化作用。市场经济的竞争机制，本身就有淘汰落后产能的条件和动力。要加强产业政策与信贷、土地、财税、价格等多种政策的协调配合，把有限的要素资源引导和集中配置到先进产能的发展上，并通过配套的财税、价格改革，更多发挥市场机制的作用，形成落后产能和落后企业退出的倒逼机制。同时，采取措施化解企业兼并重组遇到的政策和制度难题，通过深化改革促使企业从过剩行业退出并向优势领域和新兴产业集中等。对企业退出过程中遇到的下岗职工安置及债务风险等也要通过援助性政策措施给予妥善解决。四是严格执法监管。基层工商机关特别是基层工商所除了加强市场主体经营行为监管外，还要高度重视主体资格监管，在日常检查和年报
18、催办中，对于原登记住所或经营场所无法联系、可以电话联系且确认已经歇业、实行先照后证但在很长时间未能获得经营许可证的市场主体，应按照公司登记管理条例、 企业法人登记管理条例、 个体工商户条例等有关规定，加强执法监管。对法律法规规定不周延的问题，也应逐一加强调查研究，逐步统一规定，避免立法真空或矛盾。五是规范操作程序。进一步完善工商登记制度改革的配套制度，明确因歇业原因列入异常名录的市场主体可以申请注销登记，对列入异常名录超过三年的市场主体予以强制吊销或注销，而不是简单列入严重违法名单。同时，简化歇业市场主体的退出机制，大力推进建议注销登记工作，切实挤干市场主体水分，适应新常态下的经济发展总体要求。
