1、 第 一 章 刑法概说 08 年大纲的变化主要有两点：1.总则增加了两点内容，（1）避免违法性认识错误的可能性；（2）期待的可能性。2.分则作了相当大的变化，（1）大量的削减了罪名，（2）区分了重点罪名和普通罪名。一、罪刑法定原则与刑法的形式、适用和解释：（一）罪刑法定原则对刑法的形式的要求罪刑法定原则要求依法定罪，因此要求刑法必须是成文的，有一定级别的，我国刑法分为三种形式：刑法典，单行刑法（1998 年），附属刑法，经济行政法规中。另外，除了这三种形式之外，在刑法分则中还有一些空白罪状，比如，225 条规定的非法经营罪，：“违反国家规定，非法经营的”，这是刑法条文中的空白罪状。在确定罪名的
2、时候要参考有关的国家规定。这里的“国家规定”，是指全国人大及其常务委员会和国务院的规定，也只有这两种形式的法律，可以用于填补分则中关于“违反国家规定”的空白罪状。这是基于罪刑法定原则对法的形式的要求。除法典，单行刑法，附属刑法之外的其他法律，不能作为定罪量刑的依据；另外除全国人大及其常务委员会和国务院的法律法规以外的其他法律法规，也不能作为填补分则中关于“违反国家规定”的空白罪状的依据。（二）罪刑法定原则对刑法时间效力的要求从旧兼从轻原则，一般情况下依行为作出时有效的法律定罪量刑（从旧原则），但是如果在行为作出后生效法律，对被告有利的，应当适用行为作出后的法律（从旧兼从轻）。（三）罪刑法定原则
3、对法律的解释的要求 禁止类推解释，这是对法律解释的要求，但是要注意，法律并不禁止合理的扩展解释。注意两点：1.不论何种解释方法，像扩大解释、缩小解释、文理解释、论理解释，这些都是解释的方式方法，或者解释内容和角度有所差别，但是不论何种解释方法，其本身无所谓正确的错误的。但是只有一种方法是错误的，就是类推解释，因为类推解释在解释法律时超出了用语的普通含义的范围。例：强奸罪的对象是妇女，但是如果将“妇女”的解释为包括男人在内，这样的解释就是错误的。因为这样的解释已经超出了对“妇女”的普通含义的范围。【提示】关于罪刑法定原则与类推解释关系中，一个需要了解的说法，因为罪刑法定原则，保护的是个人的权利，
4、所以有观点认为罪刑法定原则只是禁止了不利于被告的类推解释，但是对于有利于被告的类推解释未必是禁止的。解释的其他知识点：文理解释：文理解释是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。论理解释：论理解释是指参酌刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。缩小解释：缩小解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。二、刑法的空间效力刑法的空间效力（刑法第 6 条到第 11 条），从方法上讲注意的有两方面，首
5、先从宏观上了解整个空间效率的构架：以属地管辖为主，以属人管辖、保护管辖和普遍管辖为辅的刑法空间效力的体系。刑法在空间的适用范围，涉及对发生在本国领域内的犯罪与发生在本国领域外的犯罪的效力。（一）刑法的空间效力的宏观问题第六条【属地管辖】，“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”即除了享有外交豁免权的人，任何人在中国领域内犯罪，都要适用我国刑法的规定。第七条【属人管辖原则】，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。第八条【保护管辖原则】，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和
6、国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。第九条【普通管辖原则】，对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。【注意】第九条所指的“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行”是外国人在中国领域的范围外实施的犯罪，因为如果是发生在中国的领域内的犯罪，根据我国第六条就可以确定应适用我国刑法。如果是中国人实施的犯罪，只要适用第七条规定就可以确定刑法的空间效力。没有必要再适用第九条的规定。（二）空间效力的微观问题：1.属地管辖原则应当注意的问题（
7、1）“领域”包括领土、领海和领空。 （2）跨国犯罪、共同犯罪的场合，只要该犯罪之一部分或者一个成员的行为之一部分发生在中国的，就认为其是在中国领域的犯罪，就应该适用属地管辖原则来确认中国刑法的效力。例：一个美国人在美国教唆一个人在中国犯罪。我国刑法对这个美国人也有管辖权，因为在共同犯罪的场合，只要该犯罪的一部分发生在中国，就适用中国的刑法。这是对属地管辖的应用。2.属人管辖原则应当注意的问题：属人管辖原则的例外，罪行很轻的，法定最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。但是这个例外不适用于军人和国家工作人员，只适用于普通的公民；“也可以不予追究”，是指一般情况下不追究，但是不排除追究的可能，如
8、有必要的情况下是可以追究的。3.保护管辖原则保护管辖原则适用的三个条件：第一，所犯之罪必须侵犯了中国国家或者公民的利益；例：外国人在外国侵犯了我国大使馆，属于侵犯了我国的国家利益，适用保护管辖原则。第二，所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑，如抢劫、绑架、强奸、杀人、故意伤害致人重伤等。第三，所犯之罪按照犯罪地法律也应追究其刑事责任。具备了上述三个条件，也可以适用我国刑法。4.普遍管辖原则实施犯罪的行为人不是中国人，犯罪地不在中国领域内，中国不是直接的受害者，在这种情况下本没有管辖权，但是根据国际公约，中国在承担条约义务的范围内行使管辖权。这种条约义务通常表述为：缔约国，一经发现本
9、公约指称的罪犯就应当立即逮捕，或引渡（或引渡或起诉）。因为做到了这一点就能够保证各国联手打击相关的国际罪行，使罪犯不能利用国家之间的空隙或者矛盾逃避应有的惩罚。国际罪行包括：毒品犯罪、酷刑、海盗犯罪和恐怖主义犯罪，战争罪、灭绝种族罪以及劫持民用航空器的罪行等。三、司法解释的时间效力根据最高法院司法解释的规定，司法解释的时间效力随附于、依附于被解释的条款，效力适用于法律的实施期间。这样规定的理由是，司法解释不过是对刑法条文固有的内容的阐释，并没有创制新的内容。在这种情况下，他没有自己独自的时间点，如果同一事项有先后两个司法解释，采用从旧兼从轻原则。对被告有利的新的司法解释不适用于已经判决生效的案件。对于立法解释的时间效力问题，存在争议，通说是参照司法解释时间效力的规定处理。修正案是立法不是解释，所以应该适用刑法的时间效力的规定。
