1、商品房认购书的性质、效力及法律规制一、问题概说(一 )认购书的性质与效力。认购书是广泛存在于商品房销售中的一种文书。由于其独特的法律地位和对双方权利义务不甚清晰的界定，加之理论和司法实务界对认购书的性质、效力确认上的不一，以致由认购书及其中定金所引起的纠纷日渐增多，已成为人民法院民事审判中亟待解决的问题之一。学界普遍认为，房地产开发商未办理商品房预售许可证就与预购人所签订的商品房认购书无效1 。司法实务界则多认为认购书并非商品房预售合同，不能把商品房买卖合同的生效要件误认为是商品房认购书的生效要件。认购书的内容一般包括：双方当事人的基本情况、房屋基本情况(包括位置、面积、单价等) 、签署正式契
2、约的时限约定等。认购书应当在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。2笔者赞同商品房预售许可证并非商品房认购书有效条件的观点。那种视认购书为废纸的观点或做法虽用心良苦，却无益于培养自立的市场主体，也与市场经济条件下最大可能地尊重当事人意思自治的精神相悖。在传统的民法理论中，契约可以分为本约与预约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约则是约定将来订立一定契约的契约。3预约合同的效力是在当事人之间产生届时签订本约的权利和义务。认购协议书是商品房买卖双方在签署预售合同或买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房
3、屋有关事宜的初步确认。简单说来，即是卖方承诺在一定期间内保证不将房屋卖给除买方以外的第三人，买方则保证将在此期间内遵循协议约定的条款与卖方就买房事项进行商谈。这种认购行为的主要特征是买卖双方约定的为将来订立合同而谈判的义务，而并非最终达到签约。认购书与正式买卖合同的关系为预约合同与本合同的关系。预约合同最突出的特征在于，它约定的是当事人为将来订立本合同而谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。 “预约的目的在于有事实或法律上障碍，暂无订定主契约时” ，约定将来订立一定合同；预约的目的在于签订本约，而预约合同属诺成性合同而非实践性合同，不受要物约束。4预约合同
4、履行完毕， “事实或法律上的障碍”即不存在，填充缺失条款和明确不确定条款的条件已成熟，诺成性合同即转化为实践性合同，预约即转化为本约。5(二 )预约的常见类型预约的常见类型有二：一是将行谈判的预约，是因存在事实或法律上的障碍、暂时无法订定主契约时，缔约双方为订立主契约而事先约定的程序，对当事人加以拘束，法律标的是即将举行的谈判，当事人有义务提出缔结主契约的要约并为此磋商。如果当事人诚实信用地进行谈判以后仍然不能达成本约，谈判的任何一方均不受合同的约束。二是带未决条款的预约。交易的大部分条款已经在预约中确定，但是当事人仍有义务就未决条款继续谈判，待全部问题解决以后再整合为最后的本约。它与将行谈判
5、预约的区别在于，除了拥有对未决条款将行谈判的预约以外，还包括缔约双方对已决条款是有效合同的约定。国际商事合同通则第 2.14 条 1 规定：“如果当事人各方意在订立一项合同，但却有意将一项条款留待进一步谈判商定或由第三人确定，则这一事实并不妨碍合同的成立” 。为保证由已决条款组成的合同能够实际履行， 通则建立了替代交易制度，在缔约双方不能就未决条款取得一致时，允许双方约定的第三人或者有管辖权的法院介入，按照公平交易原则对未决内容进行填充，排除未决部分的不确定性后，当事人的交易义务也就固定下来。二、实例研析据以研究的案例：原告陈某某与被告某房地产开发有限公司商品房订购合同纠纷案。基本案情2003
6、 年 9 月 16 日，原告与被告订立商品房订购协议 ，约定：原告订购被告开发的清华德赛公寓 16 号楼( 该楼当时尚未取得商品房预售许可证)1 单元 1 层 102 号房，暂测建筑面积为 97.09 平方米，单价每平方米 1400 元，总房款为 135 926 元，协议签订后原告先付定金 10 000 元，被告正式开始销售房产前，以书面形式通知原告在 7 日内持本协议及身份证明到被告指定地点签订合同并支付剩余房款、办理按揭手续，逾期被告有权终止该协议并在不通知原告的情况下出售该房，定金不予退还。协议生效且原告足额支付定金后，除原告未按被告通知签订合同并支付剩余房款、办理按揭手续或原告同意外，
7、被告不得将原告所认购房屋另行出售于第三人，否则，被告应按协议定金金额双倍赔偿原告。协议订立后，原告按约于当日交纳了 10 000 元定金。2004 年 3 月 17 日，被告未经通知原告，与宋某订立商品房买卖合同，将原告所认购房屋卖给宋某，每平方米 1 938 元。原告多次找被告要求继续履行订购协议，被告拒绝履行，称已没有与原告订购的房屋类似的房屋出售。原告诉至法院，请求判令被告履行商品房订购协议或者赔偿经济损失 79 710.62 元（定金和商品房差价损失） 。被告表示愿意承担认购协议所约定的双倍返还定金的缔约过失责任。裁判要旨 法院经审理认为，原告与被告订立的商品房订购协议合法有效，双方均
8、应履行，原告按约交付定金后，被告负有与原告订立商品房买卖合同的义务，被告未经原告同意即将原告所认购房屋以高于订购价的价格另售他人，构成违约行为，被告应当双倍返还原告定金，订购协议实际约定了违约损失赔偿额计算方法，被告应当按约定赔偿原告的经济损失。原告因被告违约不能与被告订立房屋买卖合同，由此发生的信赖利益损失，现无法律依据和合同依据，故原告请求赔偿订购价和被告另行出售价之间的差价，不予支持。依照中华人民共和国合同法第一百一十四条第一款、第一百一十五条、法释20037 号第四条的规定，判决：被告于判决生效后 10 日内双倍返还原告定金 20 000 元、赔偿原告经济损失 20 000 元；驳回原
9、告的其他诉讼请求(案件诉讼费负担部分略) 。法律评析 上引案例涉及到商品房认购书与商品房预售合同的关系、认购书的效力、认购书中所约定定金的性质以及认购书不能得到切实履行时，如何确定当事人的权利义务等问题。以下笔者就此略作评述。案中双方当事人对认购书的效力均无异议，争议的焦点为：被告应否继续履行与原告所签订的认购协议，如不能履行，是赔偿原告的期待利益6还是信赖利益7 ，判决采信的信赖利益又该如何计算？(一 ) 商品房认购书与商品房买卖合同能否转化上引案例中原告的请求之一是判令被告履行商品房订购协议，这涉及到订购协议与买卖合同的关系问题。基于前述概说部分的分析，我们可以说，一般情况下订购协议具有预
10、约性质，它不能当然替代作为本约的买卖合同，但订购协议如符合特定的条件又是可以转化为买卖合同的。关于商品房认购书与商品房买卖合同能否转化的问题，法释20037 号第五条作了规定： “商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 ”最高法院民一庭认为：该条将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容8；二是出卖人已按约定收取购房款(既应包括全款，也应包括部分购房款)。认购书被认定为本约
11、，除合同条款齐备外，还应具备合同实际履行条件。同时又认为：一般讲，只要合同条款齐备、明确，具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即可认定为本约，无须附加实际履行条件。订立本约的日期，即使是事后补订的，也应是交付第一部分价金之日。从立法趋势上讲，应加重对不动产预约的规范力度，而对认定成立本约不必附加履行条件。本条规定“出卖人已按约定收取购房款”作为商品房买卖合同成立的要件之一，主要是考虑到商品房买卖的实际情况制订的。尽管认购书具备本约的内容，但合同当事人的真实意思是签订预约合同，故本条解释附加买受人交纳全部或部分房款的合同才转化为正式的商品房买卖合同。以这种方式区分预约与
12、本约，符合我国商品房销售市场的实际情况，法官、律师、公民都容易理解。本解释作出的规定也是符合现行法律、法理和商品房交易实务的。9最高法院作为最高审判机关，其作出的司法解释具有法律的效力，在全国各地法院的审判活动中应予执行。依照法释20037 号第五条的规定，商品房买卖认购书能够认定为商品房买卖合同的可谓是凤毛麟角，条件虽两个，似乎不多，但条件之严苛惊人，单是第一个条件须具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容就多达十三项，而商品房认购书签订实务中能够同时满足这十三项条件的认购书并不多见；至于第二个条件，出卖人已按约定收取购房款实系合同履行条件。尽管称将“出卖人已按约定收取购
13、房款”作为商品房买卖合同成立的要件之一，主要是考虑到商品房买卖的实际情况，符合我国商品房销售市场的实际情况，法官、律师、公民都容易理解，符合现行法律、法理和商品房交易实务。但据笔者多年来的房地产审判实践发现，将“出卖人已按约定收取购房款”作为商品房买卖合同成立的要件之一，恰恰多令人难以理解，尤其是商品房的认购人想不通，也与有关法理精神相悖。简要分析如下：据上述最高法院民一庭的理解，实系将认购书(预约合同)中收取购房款条款的履行作为商品房买卖合同的成立要件之一，且是否实际收取的主动权或者说决定权在房地产开发商，这种规定与我国合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定
14、履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。 ”的规定不符。规定拘束力的目的也是为了更好地体现合同自治原则和诚实信用原则。商品房买卖合同作为合同的一种适用合同法的规定应无异议。法释20037 号第五条的规定虽称系根据合同法 、 民法通则等法律并结合民事审判实践所制定，但翻遍法条并不能对号入座，找到相关的规定，因此，只能是根据民事审判实践、法理和商品房交易实务了。试举一例，某房产开发公司作为甲方与作为乙方的韩某签订的预定房协议中主要约定：“乙方自愿预约甲方鑫景嘉苑项目 1 号楼商铺单元 04 室，单价 3 600 元/平方米。甲方承诺在乙方交付 4 万元定金后，单价及位置均维持本协议不变。乙方在接到
15、甲方交款通知之日起二月内未交付全部房款，则视为乙方自动放弃该房屋，甲方有权将乙方所预定房屋出售，乙方无异议。未尽事宜，双方友好协商解决。 ”协议签订后，乙方按约交付定金。但直至所预定房屋竣工，甲方办理了商品房预售许可证，乙方仍未收到甲方的交款通知。乙方主动找到甲方要求交付购房款，却遭到甲方的拒绝。乙方认为甲方拒绝收款的真实原因是所预定的商铺较预定协议签订时的价格有了较大幅度的提高，甲方为追求高额利润而不会向乙方发出交款通知，更不会与乙方按预定协议约定的价格签订购房合同,遂以双方之间的预定协议实为商品房买卖合同为由，向法院提起诉讼要求甲方履行交付商铺的义务。如据法释20037 号第五条的规定，显
16、然韩某的诉讼请求不能成立，因为一方面该预定协议未能包括商品房销售管理办法第十六条规定的十三项主要内容；另一方面，作为销售商的甲方未实际收取其购房款。韩某的起诉状系律师斟酌代书，可见无论是作为普通公民的韩某还是作为法律服务提供者的律师，对法释20037 号第五条的规定并非那么容易理解的。大多数公民还是更倾向基于善良的愿望，本着诚实信用原则去努力实现自己或双方签订预约合同时的真实意思，不曾想预约合同成为买卖合同并非易事。退一步讲，即便双方预定协议已包括了商品房销售管理办法第十六条规定的十三项主要内容，也因韩某自己不能实现交付开发商购房款的条件(一个愿给，一个拒收) ，商品房买卖合同的成立要件之一欠
17、缺，只能望房兴叹。笔者认为，最高法院的这一规定，貌似合理，实则极不公允，也有悖法理。理由有二：一是所谓的“我国商品房销售市场的实际情况”和“现行商品房交易实务” ，主要是反映了作为强势单元的房地产开发商一方的缔约及房屋销售行为，现实生活中的实际情况往往是开发商“一言堂” ，提供的认购书是其精心制作的格式条款，作为购房者的公民个人是很难有发言权的。就像前面所举例子，预约合同中的购房款能否实际交付并非取决于购房人，而是由开发商掌握着“霸权”静候通知。二是所谓的“法官、律师、公民都容易理解”以及“符合现行法律、法理” ，前者似有些武断，上引例子恰恰说明有的律师和公民是理解不透的，至于法官“守法是天职
18、” ，所以纵使该规定不合法的精神与社会一般民众的意愿，但只要该规定未废止、修改，还是要贯彻执行的。 “司法内在封闭性、保守性是司法的一般性特征。对法律规范的尊崇，对法律技术的自重通常成为司法机构及其成员的基本价值取向。司法机构及其成员习惯于从自身墨守的规范价值中寻求自我欣赏，而外部的社会变化，尤其是经济现象的变化较难引致司法的实际重视。 ”10所谓“符合现行的法律、法理” ，笔者翻遍现行法律法规，未能见诸明文规定商品房认购书必须具备商品房销售管理办法第十六条规定的十三项内容方能有机会成为商品房买卖合同。预约既然以将来订立一定合同为目的，当然属于债权合同。预约既然属于合同，当然也适用一般合同法的
19、规则。11合同法第十二条以列举的方式规定了合同一般应包括的八种条款12，这八种条款并不都是合同的主要条款，也不要求预约中全部具备。一般来说，合同主要条款是足以使合同成立的条款，不同类型的合同其主要条款也不同。比如买卖合同，只要具备标的和数量两个条款合同就能成立，其他条款都可以通过补充协议和法定的合同补充方法来解决。13 从法的效力层次上讲，商品房销售管理办法系建设部颁发的部委规章，而合同法系全国人大通过的法律，法律的效力高于部委规章。我们没有理由选择适用与上位法规定相冲突的下位法的规定，况且，这种情况也根本不存在适用“特别法优于普通法”原则的基础，因商品房销售管理办法与合同法根本就不是同一位阶
20、的法律、法规或规章。法释20037 号第五条规定商品房认购书必须具备商品房销售管理办法第十六条规定的十三项内容才有机会成为商品房买卖合同，是不利于切实保护购房者的权益的，无形当中也鼓励了不良开发商违背诚实信用原则，故意不予磋商洽谈订立本约或者恶意毁约否认本约的成立。下文还将就如何规制此种行为进行探讨。(二) 认购书的法律规制我国民法通则及合同法对认购书所属的预约合同都未置一辞，但这并不表明对认购书的调整无法可依。目前，在司法实践中，认购书的民事责任似乎只与定金有关，这无益于对双方权利的保护。认购书作为预约合同，本身已具备合同成立的要件。违反认购书会引起定金罚则的适用，但并不仅限于定金罚则，违约
21、责任形式中的赔偿损失也可运用。本合同虽未正式签订，但当事人因签订认购书之故，可能已发生了相当费用并放弃了众多其它机会，这种损失被称为信赖利益，为法律保护的客体之一。至于实际履行的责任，依据上文的分析，在现行规定下，认购书加诸当事人的只是基于诚实信用原则为公平谈判的行为，法院不应要求实际履行正式合同。14其实，司法实务中，已有法院置法释20037 号第五条规定于不顾，作出了相应的判决，如浙江省高级法院在审理陈小红与浙江福田房地产开发有限公司预订单继续履行纠纷案中即认为预约合同双方对商品房的面积和单价作了明确约定，并注明交房日期，就已经具备了商品房买卖合同的主要条款，其他条款双方只需根据商品房预(
22、销) 售合同格式文本和交易习惯即可确定，并对全面履行预订单的诉讼请求予以支持。15笔者对浙江省高院的终审判决持肯定的态度，在当今社会中，随着“诚信危机”的出现，一些房地产开发商已经意识到了不守诚信必然会严重地影响企业自身的长远发展，因此追求诚信已越来越被更多的房地产开发商所推崇，诚信已被认为是最好的竞争手段，而只有做到以诚待客，做一个有责任感的开发商，才能赢得消费者的信赖，也才能成为最后的赢家。作为掌握司法审判权的人民法院不应助纣为虐，把一些不良开发商的所谓“通行规则”奉为圭臬，作为司法裁判的基础，这会使广大民众对司法的公平正义产生信任危机。正如学者所言：“司法的良窳关系着民心的向背，司法能获
23、得人民的信赖与尊重，是社会得以发展的重要力量。 ”16因此，作为司法裁判者不可不慎。基于前述法理分析和司法个案处理中的做法，笔者认为，在未来的立法中有必要明确一旦预约合同中出现足以确定合同基本框架的交易房屋标的、价金、质量环境标准等核心条款时，则可以推定双方承认由已决条款构成的合同的效力，并准备按照预约内容履行。如果当事人不能就未决条款达成一致，可以由双方信赖的第三方完成填空；形成诉讼时，由法院依照公平原则和诚实信用原则在判决中确定。17基于以上对商品房认购书性质与效力的分析，笔者认为，依照法释20037 号第五条的规定，上引案例一所涉的商品房认购协议因不符合成为商品房买卖合同的两个要件而只能
24、是一个预约合同，但据案情不难看出，之所以难以成就这两个“要件” ，是因为开发商见房价上涨且已“一房两卖” ，不能继续履行认购协议，故未通知认购人在 7 日内持认购协议及身份证明到其指定地点签订商品房买卖合同并支付剩余房款、办理按揭手续。法院认定商品房订购协议合法有效，被告构成违约，双倍返还原告定金，并判令被告赔偿原告约定的经济损失18。同时对因被告违约不与原告订立房屋买卖合同给原告造成的信赖利益损失，以尚无法律和合同依据为由，驳回原告关于由被告赔偿其订购价和被告另行出售价之间差价损失的诉讼请求。应当说，法院的这种认定与处理是牵强附会的，从某种意义上讲，是对当事人真实意思的扭曲。定金罚则是法律明
25、文规定的，合同当事人不得以约定予以排除或改变适用的方式，该预约合同中的约定充其量是对定金罚则的重述，而不能视为双方对原告损失数额的预定。案例中，原告因被告的毁约导致自己信赖利益的损失，失去了与其他开发商订约的机会，其诉讼要求赔偿订购价和被告另行出售价之间差价损失还是比较公允的。否则，等于鼓励了开发商违约。-1 参见符启林主编：商品房预售法律制度研究 ，中国政法大学出版社 2002 年 1 月第 1 版，第 100 页；陈耀东著：商品房买卖法律问题专论法律出版社 2003 年 10 月第 1 版，第249 页; 金丹：签订认购协议书应注意的几个问题 ，载 204律师团和秦兵房地产律师网 房屋 买
26、卖合同 2003-2-26；张东伟：对商品房预售认购书法律效力的探讨 ，载http:/,2003 年 10 月 12 日。2 参见最高人民法院民一庭编著：最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用 ，人民法院出版社 2003 年 6 月长 1 版，第 65 页。又见山东亚和太律师事务所陈兆利：试论商品房认购书及预约款 ，载,中国民商法网- 商事法学 2005 年 7 月 26日。3 史尚宽：债法总论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第12 页。4 参见最高人民法院民一庭编著：最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用 ，人民法院出版社 2003 年
27、 6 月第 1 版，第 67 页。5 参见最高人民法院民一庭编著：最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用 ，人民法院出版社 2003 年 6 月长 1 版，第 68 页。6 期待利益，又称履行利益，是指合同有效成立后当事人希望的，通过履行合同所带来的利益，是与既存利益方向相反的将来利益，合同的圆满履行是其实现的条件。参见马新彦：信赖与信赖利益考 ，载中国民商法律网法学前沿学者论坛。7 信赖利益，是指对合同或要约赋予了信赖的一方当事人所故有的，因信赖可能或已经受到损失的利益，包括财产利益和机会利益。参见同。8 商品房销售管理办法第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业
28、和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。 ”9 参见最高人民法院民一庭编著：最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理
29、解与适用 ，人民法院出版社 2003 年 6 月第 1 版，第 70、71 页。10 参见顾培东：中国司法改革的宏观思考 ，引自“中国律师”网站，http:/ 参见符启林主编：商品房预售法律制度研究 ，中国政法大学出版社 2002 年 1 月第 1 版，第 94 页。12 “合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二) 标的；(三) 数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六) 履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八 )解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 ”13 参见韩强：论预约的效力与形态 ，载华东政法学院学报2003 年第
30、1 期，第 49 页；又见姜丛华、朱宁：从商品房认购书谈“预约合同”预约研究 ，载 参见谭蓉：浅析商品房销售中的认购书 ，载公民桥房地产律师沙龙，2004 年 5 月 29 日。15 参见浙江省高级法院审理的陈小红与浙江福田房地产开发有限公司预订单继续履行纠纷案，转自翁醉：法院改判能否止住违约者失信脚步？ ，载中国房地产报 2004 年 7 月 5 日第8 版，第 1113 期。16 参见翁岳生：迎接新世纪从尊重人性尊严出发，建立温暖公正全民信赖的司法 ，载法令月刊2000 年第 1 期。17 参见巫江：房屋定购中的预约行为 ，载成都中级人民法院网，法律研究 - 理论研究，发布时间： 2004-11-04。18 尽管双方当事人对此种约定是否为预定的损失计算额有分歧，原告认为协议约定的双倍赔偿定金指的是适用定金罚则的应有之义，并不等同于双方对原告损失数额的预定；被告则认为，该约定即为对原告损失数额的预定，不应再另外赔偿原告损失。
