房屋租赁合同审查风险控制清单(上).doc

1、房 屋 租 赁 合 同 审 查 风 险 控 制 清 单 （ 上 ）原 创 ： 笃 行 者 公 司 法 务 联 盟 今 天本 文 由 “笃 行 者 ”授 权 发 布 ， 鉴 于 内 容 详 实 ， 篇 幅 较 长 ， 因 此 分 上 下 篇 发布 ， 敬 请 期 待 下 篇 。随 着 社 会 经 济 的 发 展 ， 房 屋 租 赁 在 企 业 之 间 、 个 人 之 间 及 企 业 与 个 人 之 间 发生 的 频 率 及 规 模 越 来 越 多 ， 但 由 于 不 同 的 房 屋 种 类 和 不 同 的 租 赁 用 途 ， 在 合同 设 计 及 审 查 上 的 侧 重 点 会 有 所 不 同

2、， 为 有 效 控 制 房 屋 租 赁 合 同 风 险 ， 提 升房 屋 租 赁 合 同 审 查 效 率 ， 特 编 写 房 屋 租 赁 合 同 的 风 险 控 制 清 单 ：第 一 章 房 屋 出 租 主 体第 一 条 标 的 物 的 出 租 要 求 城 市 房 屋 租 赁 管 理 办 法 第 六 条 规 定 ： 有 下 列 情 形 之 一 的 房 屋 不 得 出 租 ：1、 未 依 法 取 得 房 屋 所 有 权 证 的 ；2、 司 法 机 关 和 行 政 机 关 依 法 裁 定 、 决 定 查 封 或 者 以 其 他 形 式 限 制 房 地 产 权 利的 ；3、 共 有 房 屋 未 取

3、得 共 有 人 同 意 的 ；4、 权 属 有 争 议 的 ；5、 属 于 违 法 建 筑 的 ；6、 不 符 合 安 全 标 准 的 ；7、 已 抵 押 ， 未 经 抵 押 权 人 同 意 的 ；8、 不 符 合 公 安 、 环 保 、 卫 生 等 主 管 部 门 有 关 规 定 的 ；9、 有 关 法 律 、 法 规 规 定 禁 止 出 租 的 其 他 情 形 。2011 年 2 月 1 日 实 施 的 商 品 房 租 赁 管 理 办 法 第 六 条 的 规 定 ： 有 下 列 情形 之 一 的 房 屋 不 得 出 租 ：1、 属 于 违 法 建 筑 的 ；2、 不 符 合 安 全 、 防

4、 灾 等 工 程 建 设 强 制 性 标 准 的 ；3、 违 反 规 定 改 变 房 屋 使 用 性 质 的 ；4、 法 律 、 法 规 规 定 禁 止 出 租 的 其 他 情 形 。通 过 商 品 房 屋 租 赁 管 理 办 法 和 城 市 房 屋 租 赁 管 理 办 法 的 对 比 ， 不 难发 现 商 品 房 屋 租 赁 管 理 办 法 对 房 屋 出 租 的 限 制 性 规 定 做 了 很 大 程 度 的 放松 ， 这 种 放 松 便 于 市 场 交 易 的 顺 利 进 行 ， 有 利 于 市 场 经 济 的 活 跃 发 展 ， 也 有利 于 资 源 的 合 理 配 置 。 尽 管 商

5、 品 房 屋 租 赁 管 理 办 法 在 诸 多 问 题 取 消 了 限制 规 定 ， 但 在 房 屋 租 赁 合 同 审 查 时 仍 应 当 对 以 下 问 题 进 行 重 点 关 注 ：（ 一 ） 无 房 产 证无 房 产 证 的 ， 承 租 人 应 当 注 意 房 屋 的 合 法 来 源 ， 要 求 出 租 人 提 供 经 行 政 主 管部 门 （ 建 委 ） 备 案 的 商 品 房 买 卖 合 同 ， 来 证 明 出 租 人 对 出 租 房 屋 享 有 合法 有 效 的 所 有 权 。 或 者 要 求 出 租 人 在 租 赁 合 同 中 承 诺 ： “对 出 租 房 屋 享 有 合法

6、有 效 的 出 租 权 利 ， 如 未 有 出 租 权 而 出 租 给 承 租 人 造 成 损 失 的 ， 由 出 租 人 承担 相 应 的 责 任 。 ”（ 二 ） 违 法 建 筑违 法 建 筑 不 得 出 租 。 一 般 来 说 ， 违 法 建 筑 ， 是 指 未 经 规 划 土 地 主 管 部 门 批 准 ，未 领 取 建 设 工 程 规 划 许 可 证 或 临 时 建 设 工 程 规 划 许 可 证 ， 擅 自 建 筑 的 建 筑 物和 构 筑 物 。 违 法 建 筑 一 般 包 括 ：1、 占 用 已 规 划 为 公 共 场 所 、 公 共 设 施 用 地 或 公 共 绿 化 用 地

7、 的 建 筑 ；2、 不 按 批 准 的 设 计 图 纸 施 工 的 建 筑 ；3、 擅 自 改 建 、 加 建 的 建 筑 ；4、 擅 自 改 变 工 业 厂 房 、 住 宅 和 其 他 建 筑 物 适 用 功 能 的 建 筑 ；5、 逾 期 未 拆 除 的 临 时 建 筑 ；6、 违 反 法 律 、 法 规 有 关 规 定 的 其 他 建 筑 。根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 城 镇 房 屋 租 赁 合 同 纠 纷 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干问 题 的 解 释 第 二 条 规 定 ： “出 租 人 就 未 取 得 建 设 工 程 规 划 许 可 证 或 者 未

8、按 照建 设 工 程 规 划 许 可 证 的 规 定 建 设 的 房 屋 ， 与 承 租 人 订 立 的 租 赁 合 同 无 效 。 但在 一 审 法 庭 辩 论 终 结 前 取 得 建 设 工 程 规 划 许 可 证 或 者 经 主 管 部 门 批 准 建 设 的 ，人 民 法 院 应 当 认 定 有 效 ”。 （ 三 ） 未 消 防 验 收最 高 人 民 法 院 关 于 未 经 消 防 验 收 合 格 而 订 立 的 房 屋 租 赁 合 同 如 何 认 定 其 效 力的 函 复 （ 2003民 一 他 字 第 11 号 ） 规 定 ： 关 于 房 屋 租 赁 合 同 未 经 消 防 验 收

9、或 者 经 消 防 验 收 不 合 格 ， 是 否 应 认 定 房 屋 租 赁 合 同 无 效 的 问 题 ， 应 根 据 不 同情 况 分 别 对 待 ：第 一 ， 出 租 中 华 人 民 共 和 国 消 防 法 第 十 条 规 定 的 必 须 经 过 公 安 消 防 机 构验 收 的 房 屋 ， 未 经 验 收 或 者 验 收 不 合 格 的 ， 应 当 认 定 租 赁 合 同 无 效 。第 二 ， 租 赁 合 同 涉 及 的 房 屋 不 属 于 法 律 规 定 必 须 经 过 公 安 消 防 机 构 验 收 的 ，人 民 法 院 不 应 当 以 该 房 屋 未 经 消 防 验 收 合 格

10、 为 由 而 认 定 合 同 无 效 。第 三 ， 租 赁 房 屋 用 于 开 设 经 营 宾 馆 、 饭 店 、 商 场 等 公 众 聚 集 场 所 的 ， 向 当 地公 安 消 防 机 构 申 报 消 防 安 全 检 查 的 义 务 人 为 该 企 业 的 开 办 经 营 者 ， 但 租 赁 标的 物 经 消 防 安 全 验 收 合 格 ， 不 是 认 定 房 屋 租 赁 合 同 效 力 的 必 要 条 件 。 但 最 高 人 民 法 院 关 于 废 止 1997 年 7 月 1 日 至 2011 年 12 月 31 日 期 间 发布 的 部 分 司 法 解 释 和 司 法 解 释 性 质

11、 文 件 (第 十 批 )的 决 定 中 第 63 项 中 指 出 ：因 上 述 答 复 与 关 于 审 理 城 镇 房 屋 租 赁 合 同 纠 纷 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题的 解 释 相 冲 突 而 废 止 该 项 答 复 。 基 于 此 ， 关 于 未 进 行 消 防 验 收 和 签 订 的 出租 合 同 的 效 力 问 题 ， 应 当 以 解 释 规 定 为 准 ， 即 在 一 审 法 庭 辩 论 终 结 前 进 行 消防 验 收 的 ， 人 民 法 院 应 当 认 定 有 效 。（ 四 ） 设 定 抵 押涉 及 抵 押 的 房 产 出 租 并 不 影 响 抵 押

12、权 人 权 益 ， 可 以 出 租 。 但 承 租 人 应 当 注 意 ，在 出 租 前 已 设 定 抵 押 ， 且 抵 押 权 合 法 有 效 的 ， 因 抵 押 权 人 行 使 抵 押 权 影 响 原租 赁 合 同 的 正 常 履 行 ， 此 种 情 况 下 已 经 突 破 了 “买 卖 不 破 租 赁 ”的 合 同 原 则 ，因 此 ， 对 此 类 房 屋 的 出 租 ， 合 同 审 查 人 员 要 特 别 注 意 。 另 外 ， 要 注 意 出 租 人和 抵 押 权 在 抵 押 合 同 中 是 否 约 定 抵 押 期 间 房 屋 不 得 出 租 和 出 租 需 经 抵 押 权 人同 意

13、 的 约 定 。（ 五 ） 被 查 封 扣 押尽 管 商 品 房 屋 租 赁 管 理 办 法 取 消 了 查 封 、 扣 押 房 屋 不 能 出 租 的 限 制 性 规定 ， 而 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 城 镇 房 屋 租 赁 合 同 纠 纷 案 件 具 体 应 用 法律 若 干 问 题 的 解 释 第 二 十 条 “租 赁 房 屋 在 租 赁 期 间 发 生 所 有 权 变 动 ， 承 租 人请 求 房 屋 受 让 人 继 续 履 行 原 租 赁 合 同 的 ， 人 民 法 院 应 予 支 持 。 但 租 赁 房 屋 具有 下 列 情 形 或 者 当 事 人 另 有

14、约 定 的 除 外 ： “房 屋 在 出 租 前 已 被 人 民 法 院 依 法查 封 的 。 ”因 此 ， 我 们 可 以 认 定 ， 被 人 民 法 院 依 法 查 封 的 房 屋 是 可 以 出 租 的 ，当 然 如 果 人 民 法 律 做 出 查 封 裁 定 时 ， 明 确 要 求 不 得 出 租 的 ， 则 不 能 出 租 。（ 六 ） 共 有 房 屋无 论 是 按 份 共 有 还 是 共 同 共 有 ， 在 对 房 屋 进 行 处 分 时 ， 都 需 要 所 有 权 人 同 意 ，如 果 共 同 所 有 人 对 出 租 房 屋 未 进 行 意 思 表 示 的 ， 那 么 租 赁 合

15、 同 的 效 力 就 存 在瑕 疵 ， 需 要 共 同 所 有 权 人 的 追 认 。 当 然 如 果 共 同 所 有 权 人 明 知 出 租 行 为 ， 而在 一 定 期 限 内 未 提 出 反 对 意 见 的 ， 应 当 认 定 为 同 意 。 因 此 ， 在 涉 及 到 共 同 共有 房 屋 出 租 问 题 时 ， 一 方 面 可 以 要 求 其 他 共 有 人 书 面 提 供 同 意 出 租 的 承 诺 ，另 一 方 面 可 以 将 共 同 共 有 人 列 为 出 租 人 。 避 免 发 生 因 共 同 共 有 人 不 同 意 出 租而 引 发 的 争 议 或 纠 纷 。第 二 条 承

16、 租 转 租 的 房 屋对 于 转 租 的 房 屋 ， 承 租 人 应 当 进 行 详 细 的 尽 职 调 查 ， 承 租 人 除 关 注 以 上 问 题外 ， 还 需 要 特 别 注 意 原 租 赁 期 限 及 房 屋 实 际 所 有 人 是 否 同 意 转 租 的 书 面 承 诺 。对 于 未 经 所 有 权 人 同 意 而 转 租 的 房 屋 ， 出 租 人 是 否 可 以 基 于 对 房 屋 的 物 权 要求 转 租 人 交 还 房 屋 。 本 人 认 为 可 以 ， 理 由 如 下 ：（ 1） 合 同 法 明 确 规 定 ， 未 经 出 租 人 同 意 ， 承 租 人 转 租 的 转

17、 租 无 效 ；（ 2） 即 使 转 租 人 出 于 善 意 转 租 了 房 屋 ， 但 出 租 人 仍 然 可 以 基 于 物 权 效 力 而 要求 转 租 人 房 屋 。此 种 情 况 下 ， 转 租 人 可 以 要 求 承 租 人 承 担 违 约 责 任 和 损 失 赔 偿 责 任 。 当 然 ，根 据 关 于 审 理 城 镇 房 屋 租 赁 合 同 纠 纷 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 第 十 六 条 的 规 定 ： 出 租 人 知 道 或 者 应 当 知 道 承 租 人 转 租 ， 但 在 六 个 月 内 未 提出 异 议 ， 其 以 承 租 人 未 经

18、 同 意 为 由 请 求 解 除 合 同 或 者 认 定 转 租 合 同 无 效 的 ，人 民 法 院 不 予 支 持 。第 二 章 房 屋 基 本 情 况第 三 条 房 屋 的 基 本 情 况 包 括 ：1、 位 置 （ 市 、 县 （ 区 ） 、 路 （ 街 ） 、 号 （ 门 牌 号 ） ） ；2、 面 积 （ 建 筑 面 积 、 使 用 面 积 ） ；3、 配 套 设 施 设 备 （ 水 、 电 、 煤 气 ） 、 附 属 设 施 设 备 ；4、 屋 内 装 修 情 况 、 抵 押 、 查 封 情 况第 三 章 租 赁 期 限 及 免 租 期第 四 条 关 于 合 同 的 租 期 ，

19、合 同 法 第 二 百 一 十 五 条 规 定 ， 租 赁 期 限 六 个月 以 上 的 ， 应 当 采 用 书 面 形 式 ， 当 事 人 未 采 用 书 面 形 式 的 ， 视 为 不 定 期 租 赁 。根 据 此 条 的 规 定 ， 不 定 期 租 赁 合 同 的 主 体 随 时 可 向 对 方 主 张 解 除 终 止 合 同 ，但 应 当 给 予 对 方 当 事 人 适 当 合 理 的 准 备 时 间 。 合 同 法 第 二 百 一 十 四 条 租 赁 期 限 不 得 超 过 二 十 年 。 超 过 二 十 年 的 ， 超 过部 分 无 效 。 租 赁 期 间 届 满 ， 当 事 人

20、可 以 续 订 租 赁 合 同 ， 但 约 定 的 租 赁 期 限 自续 订 之 日 起 不 得 超 过 二 十 年 。 关 于 此 条 规 定 ， 对 于 一 般 承 租 房 屋 用 于 居 住 或者 办 公 的 承 租 方 的 影 响 比 较 小 ， 而 对 于 那 些 承 租 房 屋 进 行 商 业 经 营 的 影 响 比较 大 。 商 业 经 营 需 要 培 育 期 ， 特 别 是 对 于 那 些 大 型 商 业 经 营 的 培 育 期 需 要 的时 间 更 长 。 而 且 商 业 经 营 还 有 一 个 特 点 ， 特 定 地 域 房 屋 往 往 会 因 该 地 商 业 经营 带 动

21、 租 金 快 速 的 上 涨 。 因 此 ， 这 就 给 承 租 方 带 来 很 大 的 问 题 ， 租 赁 期 限 一旦 届 满 ， 出 租 方 就 会 以 各 种 理 由 上 涨 租 金 ， 否 则 就 不 再 出 租 给 承 租 人 ， 给 承租 人 带 来 的 难 题 就 是 ： 继 续 承 租 租 金 上 涨 带 来 利 润 的 下 降 ， 如 果 不 租 那 么 多年 苦 心 经 营 的 成 果 白 白 放 弃 ， 心 有 不 甘 。关 于 免 租 期 ， 更 多 的 是 适 用 于 大 型 商 业 经 营 中 的 租 赁 ， 考 虑 的 基 础 是 大 型 商业 经 营 中 承

22、租 人 往 往 需 要 对 租 赁 的 房 屋 进 行 装 修 、 装 饰 ， 这 就 需 要 占 用 承 租人 大 量 的 租 赁 期 限 ， 如 果 不 赋 予 承 租 人 一 定 期 限 的 免 租 期 ， 就 会 大 大 的 加 重承 租 人 的 经 营 负 担 ， 短 期 来 看 ， 出 租 人 的 权 益 并 未 受 损 ， 但 这 并 没 有 实 现 租赁 双 方 的 共 赢 。 当 然 ， 免 租 期 期 限 的 长 短 法 律 并 未 进 行 规 定 ， 完 全 由 当 事 人双 方 进 行 协 商 确 定 。第 四 章 租 金 及 费 用 承 担 租 期第 五 条 在 租

23、金 计 价 上 ， 可 以 采 用 按 天 计 价 、 按 月 计 价 、 季 度 计 价 和 年 度 计 价整 体 计 价 ， 也 可 以 采 用 按 天 、 月 、 季 度 和 年 度 以 平 米 为 单 位 计 价 的 方 式 。 对于 租 期 较 长 的 合 同 ， 还 可 以 采 用 逐 月 、 季 度 或 年 度 租 金 按 一 定 比 例 递 增 的 方式 记 取 。如 果 是 商 业 用 途 的 租 赁 ， 还 可 以 设 定 为 固 定 租 金 与 提 成 租 金 相 结 合 的 计 价 模式 ， 将 承 租 方 的 销 售 业 绩 与 租 金 挂 钩 。 但 无 论 采 用

24、 何 种 计 价 方 式 ， 都 应 当 在合 同 中 明 确 约 定 ， 尤 其 对 于 承 租 人 一 方 还 要 考 虑 企 业 自 身 资 金 管 理 制 度 和 财务 审 批 时 限 ， 合 理 确 定 时 间 ， 避 免 因 内 部 管 理 导 致 不 能 及 时 支 付 而 承 担 责 任 。第 六 条 房 屋 租 赁 涉 及 的 费 用 比 较 多 ， 既 有 承 租 人 使 用 租 赁 房 屋 发 生 的 费 用 ，如 ： 水 、 电 、 煤 气 、 物 业 、 卫 生 、 电 视 、 电 话 、 网 络 等 ； 也 有 因 房 屋 出 租 过程 中 向 政 府 主 管 部

25、门 交 付 的 税 费 。 因 此 合 同 双 方 主 体 就 应 当 事 先 在 合 同 当 明确 约 定 租 赁 期 间 发 生 的 费 用 种 类 及 承 担 主 体 ， 避 免 发 生 争 议 或 纠 纷 。第 七 条 在 租 金 具 体 支 付 上 ， 一 般 要 求 出 租 人 提 供 收 款 账 户 （ 户 名 、 开 户 行 、账 号 ） ； 而 且 要 求 出 租 人 特 别 承 诺 提 供 的 信 息 真 实 有 效 ， 如 有 变 更 及 时 书 面通 知 承 租 人 ， 否 则 承 租 人 按 照 其 提 供 的 信 息 按 时 支 付 租 金 及 其 他 费 用 的

26、， 视为 承 租 人 已 合 法 有 效 的 履 行 了 付 款 义 务 。第 八 条 对 于 出 租 人 是 个 人 的 ， 因 其 本 人 无 法 提 供 发 票 ， 而 承 租 人 支 付 费 用 后没 有 发 票 又 无 法 进 行 财 务 处 理 ， 因 此 ， 在 发 票 处 理 上 ， 可 以 约 定 为 ： （ 1）由 承 租 人 代 扣 代 缴 ； （ 2） 由 出 租 人 自 行 向 税 务 部 门 申 报 ， 购 买 发 票 。第 五 章 房 屋 交 付第 九 条 房 屋 交 付 涉 及 到 使 用 权 的 转 移 ， 租 赁 房 屋 不 能 按 时 交 房 ， 必 然

27、会 影 响承 租 方 对 房 屋 的 使 用 。 因 此 ， 房 屋 租 赁 合 同 中 ， 交 付 条 款 是 必 备 条 款 ， 合 同双 方 应 当 明 确 约 定 交 付 时 间 、 交 付 方 式 、 交 付 完 成 的 标 志 。 一 般 来 说 ， 为 方便 处 理 ， 双 方 当 事 人 可 以 设 定 房 屋 交 付 交 接 清 单 （ 表 ） ， 在 合 同 中 可 以 直 接约 定 ， 双 方 对 交 接 交 付 清 单 （ 表 )签 字 确 定 视 为 交 付 完 成 。 另 外 ， 还 需 要 对 交付 基 准 日 之 后 由 承 租 人 承 担 费 用 项 目 进 行 现 场 记 录 确 认 ， 以 明 确 各 自 承 担 的部 分 和 承 担 时 间 的 起 算 点 。（ 未 完 待 续 ）