1、1法 律 的 起 源一种人类学功能主义的解释 胡昌明 学号：S20020301010025法律起源的问题是每个法理学家都不可避免要涉及的。正如周长龄先生在他的著作法律的起源中所说的， “人们欲想弄清楚法的概念问题，深化对法的本质、作用问题的认知，不能绕过法的起源问题。 ”1也可以这样说，只有正确理解了法律为何产生，以及法律如何源起，才可能进一步探究法律的概念、本质和法律的价值、效力以及运行方式等诸多问题。众所周知，在现当代西方法理学中法学家、哲学家和社会学家分别从三个不同侧面对法律加以阐述，形成了各具特色的分析实证法学派、自然法学派和社会法学派。三大法学派对法的含义、特征等问题争得不可开交。此
2、时，法人类学家却在一旁指出了他们的共同缺陷：仅仅致力于对西方法律的研究，这使得他们的研究仅仅局限于成千上万种法律可采用的形式中的一种。因此，他们不仅不能对法律进行普遍而有效地概括，并且更为重要的是，其努力反而使他们不能理解其所关注的那个法律制度的本质。 2这“就好比一个人的一生都在一间（包括他的食品在内的）每样东西都是红色的房间里度过。他完全处于红色之中，这使得他不仅忽视了别的颜色，而且也无法理解红色本身；因为理解红色其实暗含了认识其他颜色（这一前提） 。 ”3而对于法律的起源，传统的三大法学流派也有各自不同的解释。他们分别认为法律（或法律效力）来源于主权者的命令、自然法（自然权利）以及社会成
3、员对法律遵守而使法律具有的实效等等。对此，关注“他种颜色”的人类学家则有不同的理解和看法，因为人类学是以初民社会和简单的小型社会为研究对象的，所以他们对法律的源起有更直观理解、更深刻的理解，他们的解释也是所有有志于此的法学家所不可忽视的。功能主义是文化人类学中最重要、影响最为深远的学派之一。它对原始社会法律的考察和解 法人类学虽然不是现当代西方法理学中的显学，但是它一直在法学和人类学两个学科的边缘处默默地耕耘着，提出了许多虽然并不惊世 骇俗，但却独 树一帜的观点和理 论，这些观点和理论对于法律的概念及法律起源的研究颇有启发意义，因此将之写出作 为现当代西方法理学这门课程的结课论文。1 周长龄：
4、法律的起源 ，北京：中国人民公安大学出版社 1997 年版，第 7 页。2 L. J. Pospisil,The Ethnology of Law, Cummings Publishing Company, Inc, 1978, p.2 .3 Ibid., p.2 .法律的起源一种功能主义的解释现当代西方法理学结课论文说也最为充分，不少著作不仅是人类学的经典，也成为法学院学生的必读书目。 4因此，本文试图从功能主义观点入手，提出从功能主义视角下理解的法律的起源，以期对于法律起源的研究提供一些启示。一 “功能主义”及其法律观功能主义发轫于 19 世纪初孔德（A.Comte）的有机体论，历经斯宾塞
5、（H.Spenser ） 、杜克海姆（E.Durkheim）以及人类学家拉德克利夫布朗（A.R.Radcliffe Brown）与马林诺夫斯基（B.Malinnowski ）的发展演化，成为近几十年社会学中最重要的和历史最久的理论方法。 5功能主义的视角强调这样一种模式，即社会的每一个部分都对总体发生作用，由此维持了社会的稳定。根据这种观点，社会非常像人类的有机体或任何活的有机体，每一部分也维持着平衡状态，这也是系统平衡运转所必需的。 25功能主义虽然发端于社会学，它更大的成果却在人类学领域。 7尤其是英国人类学家马林诺夫斯基及其学生对文化予以功能主义的阐发，对于思考法律的概念及其产生和作用都
6、颇具启发意义。马氏在其文化论中说：“除非他们先对于某一文化加以功能的研究，否则在功能未解释及各要素间的关系未明了之时，文化的形式亦无法明了，所以他们的结论是没有价值的。 ” 8例如，一根木杖可能被人们加工成不同的长度、重量、色彩，但这些加工都不是任意的，把它削尖是用以打猎，使其变硬以垦掘坚土，涂上防水材料用于撑船，刻上图腾作为酋长的权杖，而有些则仅仅用于打斗或娱乐， 9这也不失为一种功能。物质尚且如此，制度、风俗等文化则更是如此：我们在新年元旦时相互赠礼拜年，为什么？为的是大家能一团和气，预示来年风调雨顺，恭喜发财。 10更深一步则是增进人际交往和了解，扩大社会关系网，促进社会和谐。再如现代人
7、往往无法理解原始巫术，但它的确曾经发生过重大作用。巫术存在于命运之不可测、人力无法左右之事上。例如美拉尼西亚人出海捕鱼时，在预备他们航海的船只及规定他们的行程时，他们总是求之于科学的，但是，有风无风，顺风逆风，天晴天雨，水流暗礁，等等，无时不可以打破他们最详尽的计划和辛勤的准备。 11对4 如马林诺夫斯基的原始社会的犯罪与习俗 ，原江译，昆明：云南人民出版社 2002 年版；以及霍贝尔：原始人的法 ，严存生等译，贵阳：贵州人民出版社 1992 年版。5 特纳：社会学理论的结构 （第 6 版） ，邱泽奇等译，北京：华夏出版社 2001 年版，第18 页。25 波普诺：社会学 （第十版） ，李强等
8、译，中国人民大学出版社 1999 年版，第 18 页。7 特纳书，第 13 页。8 马林诺夫斯基：文化论 ，费孝通译，北京：华夏出版社 2002 年版，第 15 页。9 可参见上注，第五章相关内容。10 蔡文辉：社会学理论 ，台北：三民书局 1980 年版，第 74 页。法律的起源一种功能主义的解释现当代西方法理学结课论文于这些人力掌控以外的“天命之事”初民就求助于巫术。因为巫术正是给人们提供一种超自然力，一方面使你对神秘未知领域的恐怖、希望、焦虑因巫术而得到缓解；另一方面，如果你相信你的巫术的价值，你一定会更勇往直前， 12这种无畏精神确实有助于克服未知的困难。这便是巫术的价值和功能。我们可
9、以用同样的进路来解释节日的产生和作用、宗教或习俗的起源与本质，对于法律而言也是如此。所谓功能主义法律观，就是借用社会学、人类学功能主义的方法和进路来考察法律。它并不简单地等同于描述法律的功能和作用，而是要深入到法律规范所存在的整个文化背景中去，也就是说， “要在整个社会结构中找到法律的位置，我们必须对社会和文化有一个广泛地考察” ， 13在当时当地的自然地理环境、人际交往因素、土地权力分配状况、经济发展水平等因素之下去理解社会规范与法律，这样才可能得出正确理解了“他们的”法律的法律概念，而不是现代人思维体系中误读了的初民的法律；进而，也只有对形态各异的“他们的”法律正确地加以理解，才可能正确地
10、理解“我们的”法律，理解一般意义上法律的概念、范围和特征。下文即拟采用上述方法对初民社会法律规范的源起分两方面法律产生的原因和条件来加以解释。二 法律成因之解说功能主义法律观认为，法律的成因应当从人们的需要谈起。首先，人类社会不能没有规范，无规范则无秩序。秩序代表了一定的确定性、连续性和规则性。如若没有这种规则性，每个人都是一条不同于别人的有人类行为潜在可能的路，那将导致混乱，这个世界就会变成一所疯人院。所以说，社会只有在最基本的秩序中才能得以存在。 14法学家博登海默在强调法律秩序这一价值时也说过人具有重复在过去、被认为是令人满意的经验或安排的先见取向。 15因此每个人，以及社会都渴求秩序。
11、而秩序的存在和维持诉求的是一定群体中人们共同的行为标准，以及人们对这种行为标准的遵守，这便是社会规范。通常，即便是最简单的初民社会也会有传统、习惯、业经确立的惯例、文化模式等社会规范。其次，许多法学家以为初民社会是一个人人都遵纪守法的“黄金时代” ，只需通过11 马林诺夫斯基：文化论 ，第 54 页。12 同上注，第 76 页。13 Hoebel , The Law of Primitive , Harvard University Press, 1954, p.5 .14 霍贝尔书，第 11 页。15 E博登海默：法理学法律哲学与法律方法 ，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999 年版，
12、第 226 页。法律的起源一种功能主义的解释现当代西方法理学结课论文习惯或者道德就能维持良好的秩序；或者认为初民社会中习惯的力量十分强大，不需要法律也足以维系，那里的法律只是民族习惯等等。 16然而，人类学的田野调查发现初民并非始终那么“自觉”地严格遵守习俗，更谈不上是遵守规范的标兵。初民违反习惯、社会规范的行为小到诽谤和侮辱，大到偷妻、通奸、乱伦、杀人等，都屡见不鲜。 17另外，马林诺夫斯基对特罗布里恩岛上互换习俗的研究也表明了初民并非那么无私，对习俗和规范的遵守用外在控制力加以约束并非多余。特罗布里恩岛上的村民和渔民之间长期形成了一种用自己的蔬菜和鱼与对方交换的习俗，双方在礼尚往来时慷慨大
13、方，从不斤斤计较。这表面上看来的确是一个互帮互助的和谐模式；其实在交换活动中始终充满着障碍，存在着抱怨和互相责备，极少有人对他的伙伴完全满意。互惠成为一种习俗是双方生存的必须而非自愿，人们很大程度上还是为了将来更大的回报，以及炫耀的欲望、显示慷慨大度的抱负、对财富和食物积累的极度尊重等目的才这样做，除此之外，只要不损害声誉不会损失预期的话，无论何时，土著居民都设法逃避责任，确切地说，他们的行为同文明社会中的商人的行为极为接近，因而约束的强制力并非多余。 18从上述田野调查的描述可以看到，要维护初民社会的秩序，社会规范是必不可少的。最后，虽然初民社会不乏控制秩序的社会规范习俗、道德、舆论、禁忌等
14、等，但它们的功能和作用并不完备；具体说来，它们至少具有以下三种缺陷：第一，初民社会的原始规范缺乏明确性。它们大多采用非正式的制裁方式。 19它们效果常常有限，原因之一是因为这部分制裁通常不确定。 20在个人的越轨行为被发现后，如果有惩罚的话，他们往往并不真的清楚紧跟而来的到底是什么样的惩罚。另外一个原因是，个人感情、相关社会地位以及群体团结的情谊，可能消减了人们运用社会制裁的愿望和能力。初民社会中的传统、习惯、原始的禁忌等常常采用这样一种非正式的制裁方式，其本身缺乏明确性和确定性，因此它们多是依靠人们的自觉遵守或不确定的相互监督；对于违反这类控制的制裁相当软弱。因此随着社会的发展，私有观念得到
15、加强，个人愈加独立，人们越来越多容易逃避原有的社会控制手段，原有的控制方式已不能起到相当的制裁和制约作用。第二，原始规范与法律规范很大的区别在于强制力不足。道德、舆论等原始规范往往是一种内在的控制这类控制是指那些引导人们自我激励并按遵从的方式行动16 例如， “一切问题，都是由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。 ”（马克思恩格斯选集 ，第 4 卷，第 9293 页。 ）17 例见霍贝尔书，第 106 页，第 119 页等。18 特落布里恩岛上的居民的互换习俗、其中包含的义务性质以及他们的心理活动可详见马林诺夫斯基的原始社会的犯罪与习俗 ，第 17 页以下。19 在社会
16、学理论中非正式制裁是与正是制裁相对而言的，与后者是有组织的，试图准确而明确地调整人们的行为不同，非正式制裁本质上则是散漫型的，包括该群体或共同体成员们自发表达的赞同或反对。 （参见王铭铭：想象的异邦 ，上海人民出版社 1998 年版，第 130 页。 ）20 波普诺书，第 209 页。法律的起源一种功能主义的解释现当代西方法理学结课论文的过程。 21与运用各种正式和非正式的社会约束来促使人们遵从的各种外在压力的外在控制相比，人们往往更容易从内心认同这些规范的有效性，但这种激励并不是时时都可以见效的， 22也不是对每一个社会成员都有同样的约束力。如果相信人类学家们所描述的“自私的”初民并不是对读
17、者的欺骗，那么对于这些违规行为若没有更强的制约手段，社会秩序就将难以维系了。第三，原始规范往往缺乏弹性。例如，一些旧的习俗并会不随社会发展变迁而及时地改变，因此往往会激起矛盾，从而需要其他规范来加以纠正。比如科曼契人（Comanches）的习俗鼓励男人去冒犯另一位男人的婚姻权力，同时习俗为受害一方提供了法律赔偿。 23可以推测科曼契人原来有杂乱婚或抢妻的习俗，但随着社会的发展，后来与旧习俗相适应的社会基础以及人们的公正观等已发生了改变，因而需要更具“灵活性”的法律来加以调整。 综上，任何社会都需要秩序和规范。而在初民社会，习惯、道德、宗教等内在控制或非正规制裁的作用范围和力度都有限，随着社会流
18、动性的增大和人们活动范围的扩展，这些原有的控制手段在明确性、强制力和弹性等方面日益捉襟见肘，这时便需要一种有形的、现实的、更有普适性的强制力，对愈加复杂和多样的社会更为确定地加以规制，这样法律便成为一种需要而应运而生。三 法律形成条件之解说在社会呼唤一种明确的、有强制力的弹性规范之时，法律形成的条件也日益成熟；或者可以说，正是随着社会的发展，在一定的经济、政治或规范的条件下，社会需要的法律才可能应运而生。（一）经济的发展对法的产生而言，经济发展绝对是个不容小觑的因素。一方面，正如马克思所说的经济的发展产生了剩余产品，才导致权力的集中和权威的形成。 24在物质资料贫乏的游群和部落之中最初往往只是
19、以互惠和交换作为产品分配和经济交换的手段。随着经济的发展，生产力提高使得劳动成果增加，出现了剩21 波普诺书，第 208 页。22 例见朱景文：比较法社会学的框架和方法法制化、本土化和全球化 ，中国人民大学出版社 2001 年版，第 540543 页。23 霍贝尔书，第 119 页。关于杂乱婚和强妻习俗的相关内容可参见摩尔根的古代社会 ，北京：商务印书馆 1977 年版，第三编家族观念的发展 ，第 379 页及以下；以及恩格斯：家庭、私有制和国家的起源 ，北京：人民出版社 1972 年版，第 2829 页。24 “人类社会脱离动物野蛮阶段以后的一切发展，都是从家庭劳动创造出的产品除了维持自身生
20、活的需要尚有剩余的时候开始的，” （马克思恩格斯全集 ，第 20 卷，第 210211 页） 。法律的起源一种功能主义的解释现当代西方法理学结课论文余产品。在更高级的酋邦（chiefdoms）制中，酋长控制了剩余产品的分配，也许甚至控制了共同体中的劳动力。因而，酋长会向农民要求一定限额的农产品，分配给全社会，同样地，他也可以征募劳役来建设灌溉工程、宫殿和庙宇。 25这有时会带来更巨大的经济后果。因为这种分配意味着一种极为重要的社会资源，酋长可能会利用这种再分配为自己谋私利使贫富进一步分化，同时这种分配权导致酋长可以决定一些经济范围内的，也可能是经济以外的公共性事务，以至于使酋长获得了集中酋邦权
21、威和权力的可能性，而权威的建立催生了法律。另一方面，经济的发展，产品的丰富使得社会可以承载更多的人口。人口增加使得社会成员间的关系日趋复杂，人们对各种资源的争夺愈加激烈，在生产力水平低下时罕见的经济纠纷也日益增多。同时，社区的扩大导致彼此间的血缘关系疏远，一些以前可以用同一习俗、道德观念约束，或者在家族范围内加以和平解决的纠纷，现在则须有更高层次、更大统摄性的规范来加以调整。此外，法律的产生、运行和实施是需要成本的。虽然初民社会的法律简单，法律机构也极其简陋，甚至没有专门的立法组织，在一个小型的熟人社会中裁决和执行的成本也要小得多，但毕竟需要一些专职或兼职的人暂时性地离开生产活动来维持法律的运
22、行。所以，法律的出现须满足一些最基本的物质经济条件，在一个食不果腹的社会里，很难想象有法律的良好运行。只有当无序的代价开始在很大程度上超过法律运行所带来的成本时，法律规范才有可能产生，而法律的出场也才可能是有益的。（二）政治的成熟政治为法律的产生提供了权威和制裁的资源。在最初级的队群社会中也有首领，也有治理或者纠纷解决机制，但只有社会政治发展到酋邦制时，法律形成所需的权威和强制力才开始出现。 26在最低层次的政治形式队群里也不乏公共事务，如营地何时搬迁、如何组织狩猎，以及调解各种纠纷等，这些问题有时需经全体成员一致同意来决定，有时则由非正式的头人来决定。但是，这种非正式的头人领导产生于影响力而
23、不是产生于权力，产生于受人钦慕的人格特征而不是产生于职位。 27也就是说，在队群中存在着形式上的政治权威，但他们是非正式的、非制度化的，他们的权威得自于他们有服众的能力，人们尊敬他，在纠纷中听取其意见，只因为他们“良好的观察判断力、技术和成就；当他不能很好地领导人们，不能做出正确决定时，成员们将会去追随别人。 ”28而他们对25 王铭铭：想象的异邦 ，第 127 页。26 政治人类学将传统政治制度按照其成熟度由低到高分成游群、部落、酋邦和国家四类，其中游群制度与部落制度属于非集权制度；酋邦和国家属于集权政治制度。从政治整合方式、领导权分布、群体决策方式来看，集权政治制度都比较单元化，非集权政治
24、制度在这些方面表现了比较分散的状况，往往不具有集中处理各种社会公共事务的机构的社会制度。27 C恩伯、M恩伯：文化的变异现代文化人类学通论 ，杜彬彬译，沈阳：辽宁人民出版社 1988 年版，第 398 页。28 王铭铭：想象的异邦 ，第 121 页。法律的起源一种功能主义的解释现当代西方法理学结课论文纠纷解决和公共事务处理所提供的也仅仅是“参考意见”和忠告而非判然的决断。而在政治更加成熟，更高级的酋邦制中，其领导者酋长则完全是另一番情形了。他管理着经济、军事甚至宗教事务。与游群和世系群的头人不同，酋长一般是一个实权人物，他的权力表现在一切事务中，在任何时候他都足以把他的共同体团结在一起。 29
25、他的权力来自于继承、血缘或正式的制度，他人不能觊觎；与“头人”的平等地位不同，他们具有更高的地位和特权。他们对于纠纷的裁决也是以强制力为后盾的，不遵守者被迫承担由此带来的种种不利后果（人为的惩罚） ，这与“头人”决断力的软弱大相径庭。政治成熟度的差异为不同社会形态的领袖提供了不同的权威和效力：一种是队群头人的“忠告” ，另一种是酋长的决断和命令。对于忠告的违反只会受到自然规律的惩罚，这与法律的权威和强制力相去较远；而对于后者的违反则会引起以各种方式表现的或强或弱的社会制裁，这些制裁有的直接作用于肉体，有时是驱逐出社区，或是不受众人欢迎的态度。 30这些制裁措施都是社会政治发展到一定的成熟度的产
26、物。可以说在酋邦制中，即使不存在现代的军队、警察和法庭，酋长的裁决所产生的效果和对社会成员的作用均与现代社会的法律近似了。而正是从后者这样具有强制力的规范之中，脱生了法律。（三）习惯、宗教、禁忌等控制力的完善习惯、宗教、禁忌等社会控制力的发展完善为法律提供了最初的渊源。习惯是人类社会最早的规范之一，人类社会秩序最早也主要是由习惯来加以维持的。恩格斯在论及易洛魁人（Iroquois ）的氏族社会时早就指出，在那里在大多数情况下，人们之间的关系是靠历来的习俗来调整的。 31而习惯本身是一种为社会大多数人所认同的，从内心自愿加以遵守的规范，它为法律，特别是源起时简单的法律提供了最基本的素材。 32同
27、样，习惯也经历了一个由少到多、由简单到复杂、日趋彰显其稳定性和规范性的过程，尤其当一些涉及公共事务管理或行为的习惯逐渐形成时，其益加显现出一些法律规范的特性来。宗教也在初民社会起着相当的作用。一方面，作为一种内在化的控制手段，宗教的产生本身为法律提供了基本的素材和最初的规范；另一方面，宗教专家或者宗教职业者（religious specialist） 33的出现也成为法律权威者最初的表现形式之一。宗教职业者的出现说明社会已经进入较高社会分工和阶层分化的阶段，而且他们往往享有一定29 同上注，第 127 页。30 可参见吉尔兹对“瑞格瑞格”被舆论逼疯这一案例的描述（吉尔兹：地方性知识：从比较的观
28、点看事实与法律 ，载地方性知识 ，王海龙，张家瑄译，北京：中央编译出版社 2000 年版，第 232 页及以下） 。31 周长龄书，第 125 页。32 正是如此法理学书本大多认为习惯法是法律的最初形态。33 在人类学上，把那些专门从事宗教事务的人，如祭司、萨满或巫术师等，统称为宗教专家或者宗教职业者。法律的起源一种功能主义的解释现当代西方法理学结课论文的宗教权力， 34这些权力有时会超出对人的灵魂的控制，与世俗权力合而为一，而有些宗教职业者本身便是领袖或酋长。因此往往最初是他们促使权威与规范的结合，成为法律权威者的先声。“禁忌” （taboo）一词，既包含了来自外界社会对个体行为的禁止之意，
29、又包含了主体基于内心而对自身行为有所约束的含义。它代表了社会强烈的好恶，其本身并不是法律禁忌有禁为之意，然而禁为之事不一定都受公共权力的支配和“管辖” 。 35只是随着社会的发展，那些为大多数社会成员所公认的禁忌成为习惯法的组成部分而且有了强制性和权威性， 36可见，禁忌内容的日渐丰富同样也为法律规范提供了素材。应当说明的是，法律的产生是多种因素相互作用的结果，对法律的源起产生影响的因素远不止上述三类，多种因素相辅相成、相互促进 37的法律形成过程可能才更接近历史的原貌。总之，通过上文对法律源起的必要性和可能性的功能主义视角的考察，我们可以发现，法律是在原有社会控制手段已难以满足社会发展需要之
30、时产生的一种正式的制裁，反映了人们对于秩序的一种强烈要求；而此时社会经济、政治、习惯、宗教和禁忌观念等的发展又为法律提供了必要的物质、权威与规范资源，终使得法律呱呱坠地。小结：功能主义对法律起源思考的贡献并不仅仅在于是通过考察了初民社会之后得出的解说，更在于其站在初民的立场上，通过他们的视角、他们的需要、他们的喜好来理解法律以及它的产生方式和过程。这样得出的结论往往更真实，更少带有“现代中心主义”的烙印，也更符合法律源起的真实情形。其实，功能主义对于法律的贡献还远不止于此，这样的视角和方法也可以用来评价立法是否符合社会现实，或者对法律移植的成效等进行评估，只是这已不是本文的主旨所在。34 日
31、石川荣吉：现代文化人类学 ，周星等译，中国国际广播出版社 1988 年版，第 151页。35 举一个日常的例子，中国传统社会（甚至沿袭至今）在大年初一这一天一般要求家人不得劳作，不许打碎碗碟，甚至不许说不吉利的话，这其实也是一种禁忌（虽然违反它不至于有严重的后果，但大部分人还是惯于遵守） ，但这却与法无涉，并不由法律来调整和制裁，所以认为禁忌本身就是原始法律本身的看法也不可取。36 王学辉：从禁忌习惯到法起源运动 ，北京：法律出版社 1998 年版，第 64 页。初民社会的禁忌丰富如晋见首领时，不能超越规定的距离；不许伤害和食用某些动物和植物等，都是在社会中规定着的种种形式的禁忌（石川荣吉书，第 150 页。 ）而法律关系比较简单，禁忌的内容，如食物禁忌、性禁忌、图腾禁忌大都会成为法律规制的对象。 37 甚至在上述三大类催生法律的因素之间也是互动的。例如，经济的发展使得宗教职业者的分化成为可能，而政治或者宗教权威的形成又进一步促进经济发展。
