1、法的价值冲突及调和一、法的价值的概念关于法的价值的概念西方主要有两种见解，一是认为价值是法律秩序的目标、目的或理想状况；二是把法的价值看成是应然的东西，即法应当是什么的问题。 社会法学派的庞德认为法的价值是评价标准的问题；实证主义法学派由于主张法学应当与伦理学分开，因而很少谈及法的价值的问题。当代中国关于法的价值的概念也有不同的看法，主要有五种观点，即作用论、关系论、意义论、评价论、实践论。它们的具体内容我就不细说了，但五个观点在很大程度上是根据关系论引发出来的。即法对主体需要的满足及其程度。还有一点值得说的是，郑成良老师认为法的概念根据不同的使用方式有不同的含义，包括目的价值、形式价值、价值
2、评价标准。这一观点是值得商榷的，因为我国的法的价值理论是从西方借鉴过来的，在西方的语境中价值即 “value”不仅有名词的含义，还有动词的含义。目的价值和形式价值是从名词的这个角度得出来的，价值评价标准是从动词这个角度的出来的。郑成亮老师观点中的目的价值和形式价值的确可以直接借鉴过来，但价值评价标准作为法的价值之一，是不合适的，因为中国语境中的价值一词没有动词的含义。这种错误在阐释学里面叫逆向翻译，即：把自己的偏见投射到研究对象之中。这同时也是中国传统法学理论借鉴西方理论中容易出现的问题。这种情况下也是有解决的办法的，比如换一种说法，或放在其他研究范畴中，如法的作用或法的功能里。在这个方面我比
3、较赞同孙国华先生的观点，它认为法的价值可以分为法的目的价值、法本身的价值和工具性价值。把西学中的法的评价标准转化为法的工具性价值。二、法的价值的特征法的价值的特征是在法的价值的概念问题上的延展，正因此，中国的法理学界在这个问题上几乎已达成共识，认为法的价值具有客观性和主体性这两种基本特性。客观性是指法的价值不管主体认识与否，是否去认识，它都是客观存在的，这可以从两个方面来看，法价值客体的客观性和法价值主体的客观性。主观性是指法或同一法律制度对不同主体的价值是不同的，并且对同一主体，在不同时间、不同地点、不同条件下的价值也是不同的。卓泽源老师在这个两个价值的基础上又提出了更多的价值特征：属人性、
4、社会性、层次性、潜在性等等三、法的价值冲突的表现此部分主要讲了三个问题，一是价值冲突协调或选择的钟摆规律现象，二是价值冲突的具体表现，三是价值冲突发生的领域法的目的价值都是法所追求的，一般情况下法的各项价值是可以并存的，但在具体的历史条件下会出现二元之间的矛盾或三元、四元的矛盾，而人们在出现矛盾的时候做出的选择从历史的角度上看呈现出一种“钟摆”现象。在刑法领域，19 世纪初的刑事古典学派重视刑罚的惩罚作用和威慑作用，使自由刑成为刑罚的主要刑种。但鉴于威慑论在犯罪率上升时却无所作为，19世纪末 20 世纪初的刑事现代学派开始主张社会防卫理论和功利刑罚论，主张用不定期刑、缓刑、假释来代替自由刑。但
5、在 20 世纪中期以后，随着功利理论在理论和实践上种种困境的出现，惩罚哲学又开始出现回潮的趋势。美国法律的发展史也体现了重心在私人利益和社会公共利益上摆动的现象。19 世纪是强调个人主义的，随后极端个人主义思想的流行和个人权利的滥用使美国法律向社会利益倾斜。但对社会利益的过度强调让行政权力无限扩张，造成了对个人权利的侵害，使美国法律又开始向个人权利保护转向。第二个问题是具体表现。法的价值冲突的具体表现有很多，常见的是公平与效率之间的冲突，自由与秩序之间的冲突。（一）效率是以资源最大化为标准来配置社会资源，而把效率绝对化，不考虑公平，就会导致收入悬殊、两极分化、造成社会不稳。而过度的强调公平，干
6、多干少一个样，则会损害人们奋斗的热情。在两者出现矛盾的时候，有的人主张应把公平放在第一位，比如罗尔斯认为，一个社会无论效率多高，如果它缺乏公平，我们也不能认为它就比效率低但比较公平的社会更理想。有的人主张应该把财富放在第一位，这也是我们现阶段中国的国情的选择。我们认为这种态度是可取的， “效率优先，兼顾公平” ，效率是实现公平的基础，公平又是效率的目标。（二）自由与秩序的冲突自由强调的是主体个性的发挥，秩序需要压制自由以建立和维持有序状态。因此二者之间的矛盾在所难免。主张秩序高于自由的人认为，在法确定了自由和秩序之后，自由应无条件地服从秩序，这样会使执法者忽视自由、任意地侵犯自由。而我认为，自
7、由只有在秩序中获得，这决定了自由价值只有通过秩序价值才能实现，自由对秩序是依存关系，那种对自由与秩序高低作出非此即彼的取舍的看法是不合适的。第三个问题是价值冲突的领域形式之间，普遍性 完备性目的与形式之间，正义与确定性之间四、法的价值冲突的本质此部分是有疑问的地方。因为有的学者认为，从以上法的价值冲突的表现中可以看出在本质上法的价值的冲突本质上是个人和社会之间的冲突，也可以说是个人与集体、局部与整体之间的冲突。这在自由和秩序这对价值冲突的范畴中是可以体现的。因为从应然、理论的角度来看，国家的存在是为了建立和维持一个有序、平等的社会，因而秩序更多地是社会所追求的价值，自由更多的是人所追求的价值。
8、但这种本质的观点无法解释公平和效率这对范畴的矛盾。公平、效率不仅仅是国家所追求的价值，而且也是个人所追求的价值。五、法的价值冲突的调和处理法的价值冲突时，在一些专著和论文里用了“解决”一词，即法的价值冲突的解决。我认为这是不合适的。 “解决”在新华词典里是，处理问题使有结果：困难问题矛盾。 消灭（坏人）：残余匪徒全给了。这也是我们的常用含义。而价值的冲突与其说是问题，毋宁说是矛盾。只有在共产主义社会，在创造出极大的物质财富价值的社会，价值的冲突才能解决。在现阶段，价值的冲突不是非此即彼的选择，它只能是在两个价值作出平衡和协调，因此，无论用“解决”的第一个含义，还是第二个含义都不合适的表达此处的
9、意思。因此我们专题用的“发言”是合适的。我认为价值冲突的调和可以分为事前调和和事后调和。因为大多数学者在论及法的价值冲突的调和的时候容易忽视事前调和的作用。事前调和是指立法阶段的调和，它不同于执法和司法阶段的调和的地方在于协调的宏观性、机动空间大。它不仅不可忽视，而且对事后调整起到了方向上的指导作用。 事后调和是我们常说的执法和司法阶段的调和，他们在享有自由裁量权的情况下亦能进行二次调和。两个调和的阶段都需要遵循一定的原则，在不同的学者观点里，此处的原则有所不同。比如价值位阶、比例原则、个案平衡、维护法律安定性。大家都很熟悉，我就不细说了。这里我有个疑问的关于价值位阶原则，价值位阶原则是指目的价值之间出现冲突的时候，排序在前的价值优先于排序在后的价值得到实现。常见的排序原则是自由优先于正义、正义优先于秩序。这项原则固然在事前调整阶段是适用的，但在事后调整阶段是存有疑问。例如前一段的造谣的案例，公民有言论自由，国家有维护秩序的自由，我们能说自由优先于秩序，改公民不应受到处罚吗。目前，学者们在论述价值冲突的调和时更多的给出的是理论方面的协调方法，我认为还可以补充上制度、实践方面的调和方法。因为价值冲突虽然是不可避免的，但是是可以减少。国情，社会转型。还有待继续思考。
