1、民事诉讼中各种审判程序的审判组织形式。答：我国民事诉讼法共规定了八种审判程序，其审判组织形式分别为：1、第一审普通程序：人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。2、简易程序：简单的民事案件由审判员一人独任审理。3、第二审程序：人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。4、再审程序：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定
2、是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。5、特别程序，包括（1）选民资格案件；（2）宣告公民失踪案件；（3）宣告公民死亡案件；（4）认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件审理程序；（5）认定财产无主案件。特别程序中，除审理选民资格案件或者重大疑难的其他案件由审判员组成合议庭，且只能由审判员组成合议庭审理外，其他按特别程序审理的案件，实行独任制。按照特别程序审理的案件，实行一审终审制。6、督促程序：适用
3、督促程序的案件，人民法院只对申请人提出的主张进行形式上的审查，不传唤被申请人，也不进行开庭审理，案件由一个审判员独立审理，并实行一审终审。7、公示催告程序：在公示催告阶段，审判组织可以适用独任制，而除权判决阶段，则必须适用合议制。8、企业法人破产还债程序：人民法院受理破产案件后，应当组成合议庭，并实行一审终审。试述我国民事审判程序与民事执行程序之间的关系。答：执行，是指人民法院的执行组织运用国家的强制力，实现具有执行力的有关法律文书的活动。审判是人民法院在民事纠纷的双方当事人及其他的诉讼参与人的参加下，就民事案件进行审理和作出裁判的行为。审判程序和执行程序的联系在于：（1）二者都是民事诉讼的有
4、机组成部分，均以解决民事纠纷和保护当事人的合法权益为目的；（2）一般而言，审判程序是执行程序的前提和基础，执行程序则是审判程序的后续和保障；（3）审判程序和执行程序在特定情形下有交叉，如先予执行和执行异议。审判程序和执行程序的的区别在于：（1）二者的基础不同。审判程序以审判权为基础；执行程序以司法执行权为基础。 （2）二者的功能不同。审判程序的功能是分清是非，确认当事人之间的权利义务关系；执行程序是赋予当事人在义务人不自觉履行义务的情况下，运用执行程序实现法律文书的内容的保障手段。（3）审判程序是民事诉讼的必经程序；而执行程序非民事诉讼的必经程序，执行程序具有相对独立性。（4）二者的程序构成不
5、同。审判程序由一审、二审、再审等多种程序构成；而执行程序则是由一般规定、执行开始、执行措施等组成的单一程序。请根据我国法律和司法解释的规定，谈谈我国上诉审的审理范围。答：在我国，依据现行民事诉讼法的规定，二审对上诉案件的审理，属于对案件的续审。二审所要解决的是一审已经审理、但仍存在争议的问题。根据民事诉讼法的有关规定，第二审人民法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，即二审以当事人的上诉请求为其审理范围。同时，二审对上诉请求的审理既是事实审，又是法律审，即二审法院审查与上诉请求有关的事实和法律问题。二审法院以上诉人的上诉请求为其审查范围，这仅是原则，同时又存在例外，即在某些情况下，二审人民
6、法院对上诉案件的审查范围不限于上诉人的上诉请求范围。意见180 条规定，第二审人民法院在对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判决确有错误的，也应予以纠正。这说明在我国，二审法院有权利超越上诉人的上诉请求范围对案件进行审查和纠正。这是不告不理原则的例外，体现了明显的国家干预色彩。最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定规定：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。比较特别程序和一般程序的不同。答：特别程序是人民法院审理某些特殊类型的非民事权益争议案
7、件所适用的程序。规定特别程序，主要是为了使不同类型的案件能由不同的审判程序进行审理，以保证案件审理的有效性和科学性。与一般的诉讼程序比较，特别程序有以下特点：1.审理的案件的性质不同。特别程序审理的案件不是在当事人之间存在民事权益之争的案件，而是申请人或起诉人请求人民法院对某项法律事实存在的状况或者对某种民事权利存在的实际情况加以确定和判定。2.当事人不同。依特别程序审理的案件，不存在利害关系相对立的双方当事人，只有一方当事人即起诉人或申请人。3.特别程序不具有普遍的适用意义，而具有综合性。适用特别程序审理的特殊案件，每一类案件有一个特定程序，即一类案件适用一种程序审理，各种程序彼此独立，不能
8、相互适用。4.审判组织的特殊性。特别程序中，除审理选民资格案件或者重大疑难的其他案件由审判员组成合议庭，且只能由审判员组成合议庭审理外，其他按特别程序审理的案件，实行独任制。5.一审终审。6.审限比较特殊。按特别程序审理的案件，除审理选民资格案件必须在选举日前审结，且不得延长外，审理其它案件应当在立案之日起 30 日内或公告期满后 30 内审结。7.判决生效后是否可以发动再审程序不同。依特别程序审理的案件，裁判生效后，出现新事实、新情况的，由原审法院按照特别程序的规定，撤销原判决、作出新判决，而不能按照审判监督程序再审。8按特别程序审理的案件，免交诉讼费。简述督促程序概念和特点。答：督促程序，
9、是指基于债权人以给付一定金钱、有价证券的请求，法院督促债务人履行一定给付义务的程序。督促程序的设立，主要目的是通过适用一种简单而迅速的程序，使那些在当事人之间没有争议的以给付一定金钱、有价证券为标的的已经到期的债权能在社会生活中实现。我国民事诉讼法规定，督促程序只适用于债权人请求债务人给付金钱、有价证券的案件。督促程序有以下几个特点：1，督促程序具有非讼性。督促程序因债权人向人民法院申请支付令而开始，申请人提出申请是认为其要求实现的债权，对方当事人与其不存在争议。2，督促程序具有简捷性。人民法院只对申请人提出的主张进行形式上的审查，不传唤被申请人，也不进行开庭审理，案件由一个审判员独立审理，并
10、实行一审终审。在人民法院向债务人发出支付令之后，债务人在法定期间内对支付令确定的内容提出异议的，督促程序就归于终结。3，督促程序具有独立性。这主要表现为：第一，适用督促程序处理的案件，只需要适用督促程序的有关规定，而不需要借助其他程序的规定；第二，督促程序不以其他程序的适用为前提，也不是其他程序的先行程序。普通程序特点。答：普通程序是人民法院审理第一审民事诉讼案件时通常所适用的程序。它是民事诉讼的基础程序，完整地体现了民事诉讼审判程序的全貌，是民事诉讼审判程序中最完整、最系统的程序，具有广泛的适用性。普通程序具有如下特点：（）普通程序的通常适用性，表现为：第一，对各类的民事诉讼案件都适用；第二
11、，各级人民法院审理第一审民事诉讼案件都可以适用普通程序。（）普通程序体系的完整性和内容的充实性，表现为：第一，它包括了第一审诉讼程序从当事人起诉、法院受理、庭前准备、开庭审理到第一审法院作出裁判整个诉讼的所有程序过程；第二，对与诉讼程序相关的各种诉讼制度，比如，起诉制度、受理制度、庭审制度、裁判制度等都作了具体的详细规定。（）普通程序的广泛的适用性，表现为：它具有类似审判程序通则的功能。（）普通程序的基础性是从普通程序在审判程序中占有核心地位来表现的：一审程序中的简易程序实质上是以普通程序为基础的；而没有一审程序就不会有二审程序，也不会有审判监督程序，而一审程序的核心就是普通程序。移送管辖与管
12、辖权转移区别。答：移送管辖，是指人民法院受理案件后，受诉人民法院发现自己对该案无管辖权，而将案件移送给有管辖权的人民法院。管辖权转移，是指经上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权由上级人民法院转移给下级人民法院，或者由下级人民法院转移给上级人民法院。两者的区别主要有以下几点：移送管辖、管辖权转移所需的条件不同。进行移送管辖，应符合的条件是：1，受诉人民法院对已受理的案件依法没有管辖权；2，接受案件移送的人民法院被认为对案件依法具有管辖权。此外，根据法律规定，为了保证案件的及时审理，移送只能进行一次。而实现管辖权转移应当具备的主要条件是：1，进行移送的人民法院依法律规定应当对案件有管辖权；2，
13、移送应当有必要，即有实际意义；3，移送应当在有隶属关系的上下级人民法院之间进行；4，移送得由上级人民法院决定或同意。移送管辖与管辖权转移实质上是不同的管辖制度：移送管辖是为了纠正管辖权行使的错误，移送给另一个人民法院的仅仅是案件而不转移管辖权；管辖权转移，是为了调整级别管辖制度，以适应案件审理的客观需要，移送的不仅仅是案件，更主要的是移送了案件的管辖权。本证和反证。答：根据证据与当事人所主张事实的关系，可以把证据分为本证与反证。对当事人主张的事实有肯定性作用的证据，称为本证。如原告主张被告应返还逾期借款，他向法院提交的被告书写的借条即为本证。本证的主要作用是对当事人主张的事实的真实性或可靠性予
14、以肯定。而对对方当事人主张的事实予以否定的证据，则为反证。如前例被告出示了原告与被告共同签署的一份备忘录，内容说明上述借条只具有形式上的意义，事实上双方并未发生借用关系，该备忘录就为反证。应当注意的是，反证是对本证所主张的事实的否定，如果被告提出的是一个证明新的事实而不是否定原告所主张的事实的证据，则不应认定为反证，而是一个新的本证。在上例中，被告提出一张由原告书写的被告已返还借款并说明因借条已丢失而无法将被告的借条退还被告的书证，即为一个证明被告已经返还原告借款的事实的本证，而不是被告用以否定原告借款给被告这一事实的反证。由此，应当认识到：第一，本证通常情况下由原告提出，但在某些情况下，被告
15、也会提出本证，不能简单地认为原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证；第二，反证否定的对象是本证所证明的事实，而不是直接针对对方当事人的诉讼请求，用以否定对方当事人诉讼请求的证据不一定都是反证。结合我国民诉法规定，分析和解、调解和审判的关系。答：1、调解与和解的关系法院调解，又称诉讼中调解，是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。诉讼和解是指当事人在诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。法院调解与诉讼和解相比较，有以下几个不同点：（1）性质不同。前者含
16、有人民法院行使审判权的性质，后者则是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分；（2）参加的主体不同。前者有人民法院和双方当事人共同参加，后者只有双方当事人自己参加；（3）效力不同。根据法院调解达成协议制作的调解书生效后，诉讼归于终结，有给付内容的调解书具有执行力；当事人在诉讼中和解的，则应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力。调解与和解的联系是，在审判实践中，当事人和解可能被法院书记员记入笔录，并由人民法院以调解协议的方式送达双方当事人，从而获得调解结案的效力。因此，和解可以是导致调解的原因。2、和解与审判的关系两者的区别主要是：和解是双方当事人自行进行的，无须法
17、院参与，自治性强；而审判则是以法院为中心进行的，法院必须依法审判。两者的联系主要是：当事人在审判过程中达成的和解协议，一般看做原告撤诉，并不具有执行力，一方当事人不履行协议，另一方当事人只能重新起诉，法院重新进行审判。3、调解与审判的关系调解与审判的联系是：（1）在调解协议或调解书生效后，调解具有与生效判决同等的法律效力。（2）如果当事人拒绝继续调解而未达成调解协议的，人民法院应对案件继续审判，并及时作出判决。调解与审判的区别是：法院调解从性质上讲具有两面性。一方面，它是在人民法院的组织下进行的一项活动，是法院行使审判权的一种方式，调解制度是一种审判制度。就这一点而言，法院调解活动与法院判决活
18、动是一样的。但是，另一方面，法院调解是当事人自愿进行的一项活动。当事人的意愿在法院调解中具有决定性的意义，从这个意义上说，法院调解是当事人行使诉讼上处分权的一种方式。而法院的判决则并不具有这种性质。评点：调解分为诉讼中调解和诉讼外调解，和解也分为审判程序中的和解和执行程序中的和解。不过从这道题来看，潘老师应该指的是诉讼中调解和审判程序中的和解。案例分析甲主营业地在北京市，乙主营业地在东莞市，丙的车辆注册地在山东省。甲与乙签定购买瓷器瓶合同于广州市，约定乙将货物运至北京市交货，在石家庄乙与丙发生碰撞，货物损坏。甲宣称乙交货不符，并请求宣告合同无效，乙反诉甲，要求支付剩余价款。（1）甲宣称乙交货不
19、符，并请求宣告合同无效，哪些法院有管辖权？乙诉甲，要求支付剩余价款，哪些法院有管辖权？甲乙同时向有权法院起诉，如何处理？（2）甲有无权利宣称乙交货不符，并请求宣告合同无效？（3）丙参与诉讼，应处于何种地位？有无提出管辖权异议权利？有无独立提起请上诉的权利？答：（1）本案从级别管辖上看，应当属于基本人民法院管辖的范围。从地域管辖桑看，则应做如下分析：甲宣称乙交货不符，并请求宣告合同无效，由哪些法院管辖：根据我国民事诉讼法的有关规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。另外，根据民事诉讼法司法解释，购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行
20、地。因此，在本案中，可由合同履行地的人民法院享有管辖权，即由作为瓷器送达地北京市的人民法院管辖，也可由被告住所地的人民法院即东莞市人民法院管辖。乙反诉甲，由哪些法院管辖：根据提起反诉的条件，乙须向受理本诉的法院提出，因此，若乙提出反诉，有管辖权的人民法院与管辖甲诉讼的法院为同一人民法院。如果甲与乙同时向北京市的人民法院起诉，则由北京市的人民法院来管辖；如果甲向东莞市人民法院起诉，乙向北京市的人民法院提起诉讼，根据我国民事诉讼法中共同管辖的规定，应当由先立案的人民法院来管辖。（2）甲有权利宣称乙交货不符，因为合同标的物的瓷器已经损坏，与约定不符。但甲无权请求宣告无效。因为合同法对合同无效的情形进
21、行了严格的限定。本案不属于合同无效的情形。甲可以解除合同。（3）丙参与诉讼，其地位应当是无独立请求权的第三人。因为他与甲乙诉讼标的无直接利害关系，但与该案的处理结果有法律上的利害关系，他为了维护自己的利益而参加诉讼。丙作为无独立请求权的第三人，根据我国民事诉讼法相关规定，他没有提出管辖权异议的权利，但有单独提起上诉的权利。案例分析A 向 B 借款 8 万元，B 在到期后，向法院提出诉讼，出示了 A 的一张收条 “等到今年年底，共付给 10 万元”。用司法解释和证明责任的原理分析 A 抗辩所应承担的证明责任。（1） 、A 抗辩说该字条不是自己写的。（2） 、A 说其中 8 万元是与 B 合伙投资
22、的，两个人应承担共同责任。（3） 、A 抗辩说该他的钱已还了。答：首先，本案不属于民事诉讼法及司法解释规定的举证责任倒置的情况。因此，应适用举证责任分配的一般原理。在学理上，对于举证责任的分配上，一般倾向于消极事实说与利益均衡说两者的结合。消极事实说认为，举证责任应当由主张积极事实（已经发生的事实或存在的事实）的当事人承担，主张消极事实（事实未发生或事实不存在）者不承担举证责任。利益均衡说认为，举证责任的分配主要考虑待证事实如果被证明对谁更为有利，更为有利者承担举证责任，但在分配举证责任时，还应当考虑当事人举证的难易程度并遵循诚实信用原则。因此，在举证责任的负担上考虑以下几个因素：1、存在积极
23、事实与消极事实之争时，主张积极事实者承担担举证责任；2、不存在积极事实与消极事实之争时按利益大小确定举证责任；3、当事人对案件某一事实的举证难易程度分明时，由易举证者举证。在立法上，我国现行法律及司法解释的规定与上述学理意见一致。 民事诉讼法第 61 条第 1 款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ”最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第 2 条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 ”第 7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司
24、法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 ”这是举证责任分配的基本原则。因此，对本题的分析意见如下：（1）根据民事诉讼法第 61 条和证据规定第 2 条，A 应当就该字条并非自己写的举证证明。（2） 证据规定第 5 条第 1 款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 ”因此，A 应当就 8 万元是与 B 进行的合伙投资加以证明。（3） 证据规定第 5 条第 2 款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 ”因此，A 应当就自己已经履行了还款义务进行证明。评点：惭愧！这道题还是我考那年的题，但当时看到题就傻了！而且网上流传的题目，我觉得有些问题，适当地做了修改。
