1、第一章 公司法在司法考试中，商法在第三卷中所占分值为 35 分左右，在 2010 年的考试中商法部分所占分值为 36 分，其中单项选择题 10 分，多项选择题 20 分，不定项选题 6 分。总体而言，2010 年司法考试商法部分的考题都是围绕以往考试的重点展开，并没有偏题和怪题。就考试大纲的内容而言，2011 年司法考试大纲中商法部分除在公司法部分新增一个考点（有关发起人的知识点）外基本没有变化。商法的内容庞杂，我们将紧紧围绕与重要考点有关的法条与真题进行讲授。 【本章导读】本章主要涉及公司法、公司登记管理条例以及证券法的部分内容，在历年司法考试中所占分值较多，在第三卷中所占分值为 15 分左
2、右，通常是整个商法所占分值的一半以上，因而需要引起考生充分重视。此外，由于最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）于 2011 年 2 月 16 日开始实施，因而考生也要注意新法的内容。历年该章考查的重点内容是有关公司的设立（特别是其中有关出资的内容，今年新增的发起人的考点也要关注）；公司董事、监事、高级管理人员；有限责任公司和股份有限公司规定的对比以及一人公司的特殊规定。本章在 2010 年的司法考试第三卷中考了 2 道单选（还有一道同时涉及公司和个人独资企业），4 道多选，3 道不定项，分值占到 16 分。2011 年的考试大纲本章内容除增加有关发起人的知识点（发起人的
3、概念、发起人的职责、发起人责任与公司责任的区分）外没有其他变化。我们将公司法的内容分为八节来介绍，第一节、公司法的一般知识；第二节、有限责任公司与股份有限公司；第三节、公司董事、监事、高级管理人员；第四节、公司财务与会计制度；第五节、公司债券；第六节、公司合并与分立；第七节、公司的解散与清算；第八节、外国公司的分支机构。第一节 公司法的一般知识考点一：公司的独立人格及法人人格否认制度依据公司法第 3 条的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承
4、担责任。该条规定确立了公司独立法人地位和股东对公司债务的有限责任。公司作为法人组织，必须具备：拥有独立的财产；独立的组织机构和能够独立承担民事责任，其核心就在于独立的财产。对于公司的独立人格，我们应当与公司法第 20 条对于公司股东行使权利限制和公司法人人格否认制度的规定结合掌握。根据公司法第 20 条的规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务
5、，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。依照该条规定，滥用权利的股东对内向公司或股东赔偿，而对外则是不承担民事责任的例外情形。股东行为损害公司债权人的利益，形成了公司法人人格被否认状态，自然人股东要承担民事法律侵权的连带责任。考点二：公司的成立、章程、法定代表人1.公司的成立。对此我们应当掌握公司法第 7 条的规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期。2.公司章程。依据公司法第 11 条规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司章程是公司必备的由公司的设立人制定的，并对公司、股东和公司的经营管理人员具有约束力的调整公司内部
6、组织关系和经营行为的自治规则。3.公司法定代表人。依照公司法第 13 条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。法定代表人必须是法人组织的负责人，能够代表法人行使职权。考点三：对公司转投资、提供担保的限制依照公司法第 15 条的规定，公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。该条规定取消了原公司法 “不得超过公司净资产 50%”的限制规定，大家需要注意。依据公司法第 16 条的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、
7、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。该条规定，将对外投资及提供担保的限制规定授权给了公司章程来规定。但公司法第 16 条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，这是公司法的强制性规定，不能通过章程排除适用。【例题单选题】公司在经营活动中可以以自己的财产为他人提供担保。关于担保的表述中，下列哪一选项是正确的？（ ）（2008 年）A.公司经理可以决定为本公司的客户提供担保 B.公司董事长可以决定为本公司的客户提供担保 C.公司董事会可以决定为本公司的股东提供担保 D.公司股东会可以决定为本公
8、司的股东提供担保答疑编号 501862010101：针对该题提问正确答案D答案解析根据前述公司法第 16 条第 1 款和第 2 款的规定，经理、董事长都没有权利决定担保的事项，而对股东的担保必须由股东会决定，故只有 D 项说法是正确的。考点四：董事会、股东会决议不规范的撤销根据公司法第 22 条的规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。（决议内容对法律、法规的强制性规定的违反导致无效是没得商量的；决议内
9、容违反章程只要股东认也没有关系；程序、表决方式违反任何规定都是可撤销。）股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。【例题单选题】甲乙丙丁戊五人共同组建一有限公司。出资协议约定甲以现金十万元出资，甲已缴纳六万元出资，尚有四万元未缴纳。某次公司股东会上，甲请求免除其四万元的出资义务。股东会五名股东，其中四名表示同意，投反对票的股东丙向法院起诉，请求确认该股东会决议无效。对此，下列哪一表述是正确的？（ ）（2010 年）A.该决议无
10、效，甲的债务未免除B.该决议有效，甲的债务已经免除C.该决议需经全体股东同意才能有效D.该决议属于可撤销，除甲以外的任一股东均享有撤销权答疑编号 501862010102：针对该题提问正确答案A答案解析公司法第 28 条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第 22 条第 1 款规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。据
11、此可知，甲应向公司足额缴纳，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任，而股东会对于免除甲四万元出资义务的决议违反法律规定，应为无效决议。考点五：发起人相关知识点有关发起人的知识点是 2011 年考试大纲新增的内容，肯定会在 2011 年的考试中所有体现，考生应当引起重视。（一）发起人的概念发起人是指依照有关法律规定订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。发起人是股份有限公司成立的要件。（二）发起人的职责1.股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。2.发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。即全体
12、发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十。3.以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份。按照公司法的规定缴纳出资，否则承担违约责任。发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记4.以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五。5.发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。6.发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十七条所列事项
13、，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款（三）发起人责任与公司责任区分1.公司法解释（三）第 2、3 条规定了公司设立阶段发起人订立合同的责任承担主体可以是发起人，也可以是公司。第 2 条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。第 3 条规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利
14、用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。因而判断属于发起人责任还是公司责任的关键在于：发起人签订合同的目的是为自己利益还是为公司利益。如果相对人明知发起人以自己的名义签订合同，则成立后的公司不再承担责任，即考生需要特别注意合同相对人的主观情况，来判断责任主体。2.发起人责任还包括发起人对债权人的责任，发起人内部的违约责任，公司未成立情况下对受害人的赔偿责任。我们重点掌握公司法解释（三）第 4、5 条的规定。第 4 条规定：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任
15、的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。第 5 条规定：发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错
16、的发起人追偿。第二节 有限责任公司与股份有限公司 考点一：公司设立的条件应当对比掌握有限责任公司与股份有限公司的设立条件。（一）有限责任公司的设立条件根据公司法第 23 条的规定，必须符合下列条件：设立有限责任公司，应当具备下列条件：（1）股东符合法定人数（有限责任公司由五十个以下股东出资设立）；（2）股东出资达到法定资本最低限额（有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元）；（3）股东共同制定公司章程；（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（5）有公司住所。（二）股份有限公司的设立条件公司法第 77 条规定了设立股份有限公司，应当具备下列条件：（1）发起人符合法定人数（有二
17、人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所）；（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额（股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元；以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五）；（3）股份发行、筹办事项符合法律规定；（4）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（6）有公司住所。两者都对发起人人数、最低注册资本额、章程、公司名称、组织机构、住所有要求，需要关注各自不同的地方。【例题】【例题多选题】关于股份有限公司的设立，下列哪些表述符合公司法规定？（
18、 ）（2010 年）A.股份有限公司的发起人最多为 200 人B.发起人之间的关系性质属于合伙关系C.采取募集方式设立时，发起人不能分期缴纳出资D.发起人之间如发生纠纷，该纠纷的解决应当同时适用合同法和公司法答疑编号 501862010103：针对该题提问正确答案ABD网校答案ABCD答案解析选项 A 正确。公司法第 79 条规定，设立股份有限公司，应当有 2 人以上 200 人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。据此可知，股份有限公司的发起人最多为 200 人。选项 B 正确。公司法第 95 条第（一）项规定，公司不能成立时，股份有限公司的发起人对设立行为所产生的债务和费
19、用负连带责任。据此可知，发起人在公司设立过程中的相互关系属于合伙性质的关系，其权利、义务、责任可以适用合伙的有关规定。选项 C 正确。公司法第 81 条第 2 款规定，股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。据此可知，股份有限公司采取募集方式设立的，发起人不能分期缴纳出资。选项 D 正确。公司法第 84 条第 2 款规定，发起人不依照发起人协议约定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。据此可知，发起人承担公司筹备事务，必须签订发起人协议，发起人协议具有合同约束力，某一发起人违反该协议的，应当对其他发起人承担违约责任，该违约责任纠纷需要适用合同法的规定来
20、解决。同时，发起人还应当遵守公司法的相关规定。考点二：公司的注册资本（一）有限责任公司的注册资本1.法定资本制依照公司法第 26 条的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法定资本制，是指公司注册资本数额必须在公司章程中予以确定，发起人在公司设立时必须一次性缴齐或募足，否则公司不能成立。我国目前采取的就是法定资本制。法定资本制按缴纳方式的不同，具体又可分为
21、两种：一是一次性缴纳，即投资人必须一次性全额实际缴纳所有认购的资本，公司方可成立；二是分期缴纳，即股东可以分多次缴纳所认购的资本，第一次缴纳一定比例的资本后，公司即可成立，其余部分可以之后的在一定时间内陆续缴清，即从认购到实际完全缴纳之间可存在一个法定期间。我国公司法的规定经历了从一次性缴纳到分期缴纳的变化。2.出资方式依照公司法第 27 条的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。需要注意的是全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。此外，依据公司法第
22、 28 条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。此外，我们还应当结合公司登记管理条例第 14 条的规定来掌握前面的“法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。即股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。【例题单选题】甲乙丙三人拟成立一家小规模商贸有限责任公司，注册资本为八万元，甲以一辆面包车出资，乙以货币出资，丙以实用新型专利出资。对此，下列哪一表述是正确的？（ ）（2010 年）A.甲出资的面包车无需移转所
23、有权，但须交公司管理和使用B.乙的货币出资不能少于二万元C.丙的专利出资作价可达到四万元D.公司首期出资不得低于注册资本的 30%答疑编号 501862010104：针对该题提问正确答案C答案解析选项 A 错误。公司法第 28 条第 1 款规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。据此可知，甲以面包车出资的，应当办理财产权的转移手续。选项 B 错误。公司法第 27 条第 3 款规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的 30%。本题中，注册资本是八万，8 万30%=2.4 万。因此，乙的货币出资不能少于2.4 万。选项 C 正确。只要货币出资额不低于 2.4
24、 万，其他非货币财产出资即符合法律规定，即非货币财产出资额最高可达到 5.6 万，因此丙的专利出资作价可以达到 4 万。选项 D 错误。公司法第 26 条第 1 款规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的 20%，也不得低于法定的注册资本最低限额。本题中，注册资本的 20%是 1.6 万，法定注册资本最低限额是 3 万，公司首期出资不得低于 3 万。【例题多选题】甲乙丙三人共同组建一有限责任公司。公司成立后，甲将其 20%股权中的 5%转让给第三人丁，丁通过受让股权成为公司股东。甲、乙均按期足额缴纳出资，但发现由丙出资的
25、机器设备的实际价值明显低于公司章程所确定的数额。对此，下列哪些表述是错误的？（ ）（2010 年）A.由丙补交其差额，甲、乙和丁对其承担连带责任B.丙应当向甲、乙和丁承担违约责任C.由丙补交其差额，甲、乙对其承担连带责任D.丙应当向甲、乙承担违约责任答疑编号 501862010105：针对该题提问正确答案ABD答案解析公司法第 31 条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。据此可知，应该由丙补交其差额，甲、乙对其承担连带责任。（二）股份有限公司的注册资本1.法定资本制度
26、股份有限公司注册资本应当区分发起方式的不同，即发起设立与募集设立。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。依照公司法第 81 条的规定，股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。与有限公司一样，公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。2.出资方式依据公司法第 83 条的规定，股份有限公司发起人的出资方式适用有限责任公司的规定。3.有关出资义务的责任规定以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。
