1、“法的现代性与中国法治”高层论坛学术综述“法的现代性与中国法治”高层论坛学术综述蔡宝刚扬州大学法学院On the Jurisdiction For the Divorce Cases in Germanys International Private law法的现代性是法学研究的重要对象，也是目前我国知识界讨论的中心和热点话题，而在此语境下探索中国法治建设的路径与方案更是学者的重要使命。2006 年 5月 13至 14日，由中国法学会法理学研究会主办、扬州大学法学院承办的“法的现代性与中国法治”高层论坛在扬州大学成功召开，国内法理学学者 30余人参加了会议，1收到高水平学术论文 20余篇，会议
2、就该主题进行了深入研究和热烈讨论。本文从以下几方面对这次会议的学术成果予以梳理与总结。一、法的现代性研究的基本立场中国法学会法理学研究会会长徐显明教授在会议的开幕式上对本次会议主题的研究应持有的基本立场作了指导性的发言。他认为在法的现代性问题上尤其是法的现代性和中国法治相结合的问题上，有三个问题需要作为前提来深入探讨：第一个问题是所有的现代性都不能切断与历史的联系，所以法理学者必须有历史的责任感、历史的接续感，始终要站在历史的起点上讨论法的现代性问题。第二个问题是中国的法理学界在创新法治的模式上应作出更多的努力，法治的模式现在到底有多少种，我们应该创新何种法治的模式，尤其是在市场经济的基础上，
3、在民主的不变的主题之下，怎样最大限度实现公民的权利，是我们今天法治建设进程中急需探讨的，创新有中国特色的法治模式始终是法理学应当追求的主题。第三个问题是最近关于社会主义法治理念的问题，社会主义法治有五大理念，第一个理念是依法办事，我们法学界有非常精确的解释；第二个理念是执法为民，解释了法的目的性；第三个理念是公平正义的理念，这是法的价值理念；第四个理念是坚持党的领导的理念；第五个理念是服务于大局的理念。法学界对这五个理念还没有作出应有的回应，法理学界有责任有义务把这些理念解释清楚，这里面有一部分是法自身的，一部分是关于社会主义法治的。所以法理学研究，特别是探讨法的现代性问题应该用社会主义法治理
4、念做指导。但法治在任何情况下都带有共性，学术的探讨要坚持吸收人类的一切文明成果，用这个作为我们知识的一个基础，研究中这些基本的立场是应该坚持和追求的。因此，会议的讨论研究要站在历史的起点上，带有一种历史的责任感来创新有中国特色的法治模式，还要坚持以社会主义法治理念作为指导，法治在任何情况下立足于自己本民族的特性，这是本次会议的一个主要学术任务。魏宏教授的法律现代化与中国传统文化的扬弃一文也持有相同的观点，认为在我国法律现代化建设中要注重传统法律文化的传承。由于我国在现阶段客观上存在着官方的马列文化、中国的传统文化和大量引进的西方文化，因而法律的现代化就有一个路径依赖问题，也就是说法律的现代化离
5、不开现实的制约和传统的根基。这就需要从现代法治的角度来寻找三种文化之间的协调，而不是简单地用一种文化取代另一种文化。中国传统文化虽然缺少现代法治理念中有关人权、民主和权力制约的思想，也确实存在许多糟粕，但这绝不意味中国传统文化对法律的现代化没有任何正面的意义。事实上，只要不带偏见、仔细思考就会发现，中国的传统文化与官方的马列文化、西方的法治文化虽有差异、也有某些冲突，但在更多的方面则是各司其职、相辅相成的。文章从“善”与“恶”的假设、 “义”与“利”的权衡、 “礼”与“法”的论争、 “仁”与“爱”的精神、 “有为”与“无为”的启迪等方面，对以儒家为主流的中国传统文化的扬弃进行了深入探究。因此，
6、法律的现代化没有理由以割断中国传统文化为代价，社会的良性发展不是要割断历史，而是要在历史的继承中向前发展。我国社会历史发展的事实一再地显示：割断历史和现实所带来的往往不是社会的进步，而是社会的灾难。1949年之后，一些人以为“德先生”会很快到来，但废除六法全书的结果，使社会治理失去了基本的法统，形成了长期的“人治”局面，进而导致了“文化大革命”等灾难的发生，以致在“破四旧、立四新”的口号中，几乎彻底割断了中华文明的人文脉络。所以，法律的现代化不应当建立在文化的断层上，而应当基于现实、继承传统、向外开放，在自己本土文化的根基上寻求各种文化之间的相互兼容。刘作翔教授对会议主题所要关切的问题进行了梳
7、理，认为选择这样一个题目实际上有一个非常强有力的“中国意识”问题，这个问题既有理论关照，又有现实关照。理论关照的是法的现代性以及现代性的问题，这已经在整个国际学术领域里面，主要还是在哲学领域、政治学领域、文化学领域已经讨论了很久的时间。关于法的现代性也有很多的讨论，中国在这十多年的过程中也对这个问题有很多的涉猎，但是总觉得这个问题还不清楚，需要大家深入到这样一个学术讨论领域。现实关照是关于中国法治的发展阶段问题，中国法治现在到底处在什么样的一个阶段？这次会议提交的论文至少从题目上看到有好多现代性批判的文章、反思的文章，这些问题就是与对现代性的理解相关的。近年来有人认为中国法学 20多年来走的西
8、方的现代性模式（现代性范式） ，这样一个问题与我们这次的讨论主题相关。我们不要管它是什么西方的还是本土的，还是应该采取一种实用主义态度，对于我们有用的，我们就拿来，不要贴标签。因为有时候一旦贴上标签，意识形态的东西就介入了，我们是否是西方化还是本土化，我们不要受这些标签化、模式化东西的影响。在某种程度上，我们用一种非常实用主义的态度可能是有益的。这里面就涉及到对西方的看法，涉及西方的思维模式、理论范式等等问题，最关键是建立在对中国法治发展阶段的认识上。这个问题是一切问题的前提，有了这个前提，我们才能针对性地提出我们法治发展的战略。中国现在是处在要建立一个现代法治的阶段，而不能才开始迈出这个步伐
9、就要把这个步伐就收回来，但是对现代性的反思、对现代性的批判可以减少我们走弯路的过程，但其不可能是一种颠覆性的。法的现代性应该贯彻科学化原则、适时性原则、民主化原则、合宪性原则。法的现代性的要素包括民主要素、自由人权要素、公平正义要素、法治要素、契约要素。在建立现代法治的过程中，建立现代法律体系的过程中，应该把这些东西贯彻在立法、司法、执法、守法、法律监督、法的实现等各个环节中去。谢晖教授在评述中提出了对中国目前的现代性制度建构而言应该采用的何种路向。认为在整个世界现代化进程中有两种路向，一种路向是经验性路向，一般说它以英美为代表的，一种路向是建构性路向，主要以欧陆为代表的。就中国而言，尽管我们
10、采取是渐进性改革，但是我们既有文化的基础和既定制度模式必然决定了我们的现代性制度建构。法律建构必须是建构性的或者更多是建构性的，当然这并不意味着在建构过程当中我们排斥经验，但是我们只有在建构过程当中积累经验。当代中国的制度模式也罢，商品发展经济也罢，民主进程也罢，已经成为世人关注的一个重要经验类型。尽管我们的建构性很明显，但业已成为现代性建设当中的一种经验模式。但如果作为一名法学者站在现代性问题内部进行思考的话，就要对刘作翔老师的观点作一个补充，因为要谈法的现代性因素不仅仅要站在立法的视角，而且要站在司法的视角，如果谈不到司法的视角，我们有可能把政治的现代性和法的现代性混淆，期望更多学者能够从
11、内部的视角系统地讨论法的现代性问题。郑永流教授认为，谈论现代性到底有哪些属性的时代就已经结束了。首先，从官方的治国方略来讲，1997 年江泽民在一个政治报告中提出了“依法治国”的方略，后来得到人大的认可。如果是从中共中央的正式文件中关于“法治”的提法，也就是 1979年中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法的切实实施的指示当中就提出来了，它应该是衡量我国是否实行社会主义法治的重要标志，这就是要看法律能不能得到严格的执行。我们今天仍然在谈现代性，事实上暗含了一前提就是我们还没有实现现代性规定这样一个东西。事实上，现在官方的治国方略尽管有一些不满意的地方，但是它大体上包含了、达到了我们所理解的现代性
12、的这些标准。而我们现在还在人谈法的现代性，甚至是认为开启了另一个新的时代。其次，从人类的实践、从实践哲学来看的话，如果把实践看成一个反思的行为，我们是永远达不到所谓的现代性，因为事实总在张开一个新的问题，不能用规律性东西去套这样一个事实。因此，应该转变我们对法治的思考，不能一味地追求现代性的构成，这种思维方式应该转变。所以应该提出另一个法律观叫实践法律观或者叫实践法治观，如果套用一种社会法学的话语，就是要从规范的法治观过渡到实践法治观。我国法律规定的很多东西尽管可能不是很完满的，但还是有相当多的东西没有做到，我们的治国方略即使它不怎么完满，却同样没有得到很好地遵守和贯彻，即使有一个十分完满的法
13、治概念，但关键要看能不能很好地贯彻执行。为此需要我们对法治的研究有一个路向的转变，不能还停留在 10年、20 年前反思它这个“性”的问题，而是应该关注和贯彻执行这样一种即使不是很完满的治国方略的问题。二、法的现代性问题的基本理论周永坤教授在论中国法的现代性十大困境一文中探讨了现代性概念。认为现代性概念的核心是“现代” ，现代是指在科学技术和人文主义精神支撑下生发出来的一个不同于古代的社会的概念，现代社会是一个在物质、制度、精神层面都与古代不同的社会。就其制度层面来说，就是以理性和个体自由为目标建构起来的一系列制度，主要是民主的政治制度、自由的经济制度以及与此相关的形式化的官僚管理系统等等。就其
14、精神来说，就是对人的尊重，对个体的尊重。这样一个社会自然发育出一套不同于古代的法律来，同时，这一法律成为现代社会生发的制度与精神力量，成为现代社会的一个重要组成部分与标志。现代法律的核心特征是在经验的基础上建构起来的，我们首先应当寻找法的现代性的经验之维，现代性法律价值的经验之源只能是生活在“当下”的一部分法律经验。对于法的现代性究竟包括什么，国内律家少有论及。葛洪义教授归纳的八点有相当的合理性，但这样的表述也存在一些问题，即它主要集中在法的形式方面，而对法的精神的现代性关注不够。如果我们将法的现代化看作是一个广义的合理化运动，那么，法的现代性问题就是一个法的合理性或（现代语境下的）正当性问题
15、。如果我们将现代的法律理解为正义，则依据罗尔斯关于正义的理论，法的现代性问题可以分为实质现代性、形式现代性与程序现代性；如果按照自然法的思维，法的现代性问题其实是一个理想的法律图景，那么法的现代性就可以沿用富勒的实体自然法与程序自然法的分析理路，将法的现代性分为实体的现代性与程序的现代性，或法的外在现代性和内在现代性。我们也可以仿效韦伯的方法将法的现代性归纳为二个大的方面：价值合理性、目的合理性、工具合理性，这里的价值合理性是指法律本身承载的价值是合理的，例如自由、平等、人权等等；目的合理性是指法律所要达致的目的本身是合理的，例如法律可以为统治服务，可以为经济发展服务，也可以为人的发展服务，当
16、这些目的本身发生冲突的时候，选择何种目的；工具合理性是指法律作为手段本身是合理的，例如什么样的法律能够有效地达致和谐的目标，大量的死刑是不是能够达致巩固统治的目的等等。在这些方面，现代法律与古代的法律都有一些不同的要求。周世中教授的现代性的精神维度与法的主体性兼论后现代性视角下的法的主体性一文中探讨了法的现代性的基本特征。认为很多思想家在思考现代性的问题时，主要着眼点是现代社会的本质性文化精神，现代性首先作为一种理性的文化精神是完全合乎历史逻辑的，因为从传统社会的经验结构中脱离出来的现代社会的理性存在方式的最根本的特征就是理性或精神获得了一种自觉性或反思性。从文化精神的内涵上看，现代性的精神维
17、度包含人们通常所熟悉的理性、启蒙、科学、契约、信任、主体性、个性、自由、自我意识、创造性、社会参与意识、批判精神等；从文化精神的载体来看，现代性的精神维度体现为作为个体的主体意识、公共的文化精神和文化价值、系统化的历史观等等。因此，从多维的角度来透视现代性的精神维度，可以将其界定为个体的主体性与自我意识、理性化的公共文化精神、意识形态化的社会历史叙事。与现代性多元化精神维度相一致，法的主体性也表现为多种属性的统一。而在后现代主义的视野下，法的主体性又发生了很大的变化。后现代主义法学基本上否定了现代主义法学的主体观，认为作为自治的、有自觉意识的理性主体已经死亡，法律主体从未成为法的体系的一个部分
18、，法律主体不是一个不容置疑的问题，而是一个非常混乱的问题，否认法律主体可以认识法律客体，否认法律主体向法律客体的转化等等。后现代主义法学摆脱康德以主体为本的思考，不预先假设主体和客体的对立，不承认法律具有固定的含义和本质，强调法律是一个开放性结构的观点，这可以激发人们对法律问题的反思，唤起民众参与法律活动的积极性。其次，后现代主义法学认为，法律主体问题实质上是法律阶级本质的问题。在西方资本主义国家，法律主体不是“我们”或者“人民” ，而是政治权力或者说法律精英。立法者不是“人民” ，解释者也不是“人民” ，而是少数权势者和法官。这里所作的主体分析，是切中了资本主义社会的要害的。再次，后现代主义
19、法学使用一种局部的，小规模的解决问题的方式来提出关于法律主体的问题，这些方式为重新定义法律主体的概念提供了一个新的阐释美学。需要指出的是，很可能没有人完全相信后现代主义法学的上述命题，后现代主义者也不愿让自己被等同于一系列的命题，但他们确实提出了许多命题，如“真理已经死亡” 、 “主体已经死亡” ，这些命题在某种程度上有局限的。后现代法学家否定主体与客体的内在联系，否定法律主体对法律客体的认知，这些都是违背辩证法与认识论的规律的。后现代法学对传统的理论法学提出了挑战，但它并不是宣告法学的死亡，而是在探索未来法学发展的途径和前景。焦文峰教授的关于哈贝马斯道德法律观的几点评论一文中探讨了哈贝马斯的
20、现代性思想。哈贝马斯认为现代经验科学和早已自律的道德只相信自身行为和方法的合理性，理性已经缩减成形式合理性并预示了内容合理性只能通过结果有效性才能得到证明。但是另一方面，在其他一些著作中，哈贝马斯又排除了民主法治国家伦理实体的自我理解在道德法律层面的运作。因为在他看来，只要现代社会共同体坚持那些自我理解，就意味着伦理实体之间的紧张关系是不能被解除的。针对这种关系，哈贝马斯提出的解决方案是，通过一种贯彻了交往理性的道德法律实践，就可以实现那些多元主义要求的共存，同时也不会引起社会联系的断裂。它会形成下述结果：第一，使民主法治国家坚持交往有效性规范；第二，它超越传统实践理性，从而不为共同体实践提供
21、有确切内容的导向；第三，但它又不只是形式合理性。这一规定使它避免了形式主义在民主法律制度中的滥用。概括地说，哈贝马斯试图提供一个调解形式合理性与传统实践理性的第三种方案。由于哈贝马斯认为伦理共同体自我理解在认知意义方面的匮乏，这样，他就把合理性的论证负担转移到了道德与法律身上。这一转移是由哈贝马斯认为那些缺少认知功能的伦理共同体难以适应现代社会所导致的。对于这种共同体试图通过前道德理解使自身作为进入法律政治秩序的合理性前提的丧失的历史叙述，哈贝马斯一再表现了兴趣。经过一种重建的历史唯物主义，哈贝马斯把学习机制及其教化作用以及交往形式联系起来，并对历史进步的交往前提作出解释。总的看来，哈贝马斯接
22、受了马克斯韦伯的合理性思想，但不是对历史变迁承担一种他主张避免的客观主义分析压力，而是把它同学习机制与交往实践所需要的主体间性结合起来，在社会内部寻找进步主义历史新的根据，从而避开了基础主义历史叙事所遭受的攻击。在这种情况下，哈贝马斯就能一方面何留韦伯分析的主要内核，另一方面，在对“铁笼”保持警觉的同时，对公共领域的现代变化采取乐观态度。总之，坚持交往有效性的形式法律被哈贝马斯确定为两个方面的中介，即一方面是伦理实体之间、另一方面是个人权利与公共权利之间的中介。它构成了多元主义社会共享道德要求的基本前提。由于哈贝马斯认为前反思的道德直觉与情感缺少经过道德论证和反思理解的可能基础，因而它们必须与
23、作为其发生学根据的伦理实体一道被形式法律驱逐出去，并被约束在与公共领域无关的事实语境内部。与此同时，形式法律也坚决排除了伦理实体独特的政治追问。三、法的现代性意义与中国法治周永坤认为，法的现代性是与法的现代化密不可分的概念。法的现代化是一个注重过程的概念，它是对法的现代性获得的过程的描述。在这个意义上说，法的现代化概念是依附于法的现代性概念的：有什么样的法律现代性的预设，就有什么样的法律现代化进程的图景。法的现代性是一个价值关涉的概念，它是相对于“法的非现代性”或“法的传统性”而言的，它承载着人们的法律理想，是一个对“当下”的法律具有评价与批判性功能的概念。笼统言之，法的现代性就是现代法所具有
24、的属性。现代法是一个韦伯所谓的理想类型的概念。现代法、古代法都是理想类型的法，是从概念上对一类经验性事实的把握，是人对“现代的法”的共相的把握与想象。当我们把现代的法作为一个“法的理想图景”来追求的时候，法的现代性就是一类法的价值体系。法的现代化与现代性的研究在中国已经有十多年的历史。应该说，法的现代化与现代性的研究本身就是一个值得赞赏的课题，因为它潜在地肯定了一个命题：中国的法律需要变革，它不是世界上“最高类型的法” ，提出法的“现代法”命题本身就具有理论与实践价值。这一课题进入研究者的视野本身表明，我们承认中国的法律与西方法律的对比不仅是一个地域性的差异，而且是一个时代性的差异，它们处于法
25、律进化过程的不同阶段。这一研究本身表明我们对外部法律世界的态度发生了重大变革：由姓资姓社的两元对立走向批判性的认同与学习。十多年来，这一研究无疑取得了重大进展，但是它的缺陷也是明显的：一是对法的现代性的基本属性的研究不够。如前所述，法的现代化的研究是建立在法的现代性的认识之上的，对于现代性这一基本价值的模糊就难以达到现代化研究的基本目标。二是这一研究总体上对中国现实的法律问题关注不够，更多的集中在对史的描述上。蔡宝刚教授的法律信用与法治建设现代性语境下韦伯形式理性法的意义追问一文认为，法的现代性表现为多元性与统一性的属性，多元性表现为现代法律所表现出来的诸多现代性特征，一般诸如葛洪义教授所总结
26、的八大特征等，统一性表现为这些特征都可以概括为法的理性化，即法的理性或合理性，法律理性是整个理性思想体系中极为重要的组成部分，是支撑西方国家法律思想和法治实践的纽结。在西方理性思想的演化进程中，韦伯首先注意到并且运用“理性化”一词概括欧洲文明的历史进程，将人类的历史理解为不断理性化和解除魔咒的过程。目前中国法治实践中重要的是解决法的有效性问题，为此需要探讨作为现代性最重要特征的韦伯的形式理性法思想，韦伯形式理性的特征是：法的权威性、法的确定性、法的平等性、法的自治性、法的专业性、法的合法性。韦伯分析了法律发展中的四种不同的理性型态，即形式不理性、实质不理性、实质理性、形式理性，韦伯的四个法律理
27、念类型，不仅说明法律的内在特色，某种程度上也描绘出法律形式的历史变迁，亦即法律形式系依循着形式不理性一实质不理性_实质理性_形式理性的不同阶段前进而逐渐朝向法律的理性化。韦伯的形式理性法律思想对于我们今天增进法的现代性因素以及对于法治的认知和实践仍然具有重要的理论和现实意义。形式理性法律是生成法律信用的基础和前提，这种法律信用对于现代法律或法治的发展意义重大。恪守形式理性法的这些特征并在现实生活中得以有效实施，就会使得法律在人们心目中形成诚实可信的形象，人们就会普遍守法从而使得法律的应有功效充分发挥，法律守信和人们普遍守法是现代法治的基本特征和要求。我国当下的法治建设的关键是在形式理性法基础上
28、保证法的有效性并进而培植法律信用，以解决目前法律信用缺失甚至危机的不良现状。齐延平教授的人的主体性、德性与法的现代性一文认为，自上世纪中叶兴起的对法的现代性内涵的批判、反思与解构则构成了备受法学界关注的“法的现代性问题” 。正是在这种背景下，我们中国开始了法的现代性的建构。在反思西方法治现代化先验命题和逻辑进路的前提下，可以将中国法的现代性分解为人的主体性、主体的德性和规则理性三个命题。现代性在技术层面上首先体现为形式理性，但形式理性并不是现代性的全部，或者更准确地说不是现代性的核心；现代性的核心是一个共同体对现代性的共同承诺，用一个常识性的“大词”来描述，就是共同体整体的或者其成员个体的“德
29、性”问题。现代性的法治支撑、扩充、完善着现代性生活的德性，这极易导致一个错觉，那就是法治先于德性或者法治派生德性。而事实上，无论从逻辑还是从历史进程看德性都是优先于法治的。因为是否愿意选择、是否有能力选择“德性”的生活是一个人类共同体行动的可欲性和可能性问题，而现代性的法治则是一个人类共同体对上一问题做出了肯定性的回答之后方涉及到的一个工具理性问题。如果要用一句话间接地概括这些德性原则，回到康德就够了即永远把人当作目的而不是手段。人的主体性以及与之关联的德性的型塑与彰显离不开理性的锻打，法学或法的现代性之不足的主要原因仍在于主体性之未立和德性之缺失。而造成这一局面的原因则又在于我们从自身文化家
30、园的长期逃离，价值认同已被冷风暴雨侵蚀得千疮百孔，德性心田由于长期疏于浇灌而干裂荒芜了，如是，法治何以可能？中国法的现代性始于先行搁置现代性。王申教授的法官、现代性与法理认同一文认为，从现代性的视角来说，在一国现代化制度构建中，缺乏法理认同其实是最可怕的。在现代化语境下的中国司法改革最迫切的问题是找到一个现代司法之为中国的内在理由，即找到区别于他国而自立于法界的中国特色，也就是当代中国的法理认同。法治现代化的过程不仅不能消除法理认同问题，反而会使认同问题更加突出。法治现代化过程中，作为法官这样一个群体，对社会的作用与影响无疑是重大的。法官、现代性、法理认同是一个富有理论内涵的论题，厘清这一论题
31、能够对现代化中法官的定位有一个清醒的认识。现代性的司法制度构建对我们今天中国的法治建设来说是非常重要的。它至少可以为我们的后者解决一个法理认同的基本问题。按照西方司法的样式改造中国的司法体制几乎成了中国法学界的主流意识，但中国的法官很少有人在法理认同上觉得自己应该是法律知识和法律价值的创造者，而不仅是追随者。全球化的过程不仅不能消除认同问题，反而使之更加突出，这就是为什么一个具有中国特色的话语权在这个愈益全球化的世界上看来仍然会保持其重要性的原因。文章从当代中国的法官制度始终缺乏本土资源支撑、现代社会只有法官能担社会与民众的双重责任、当代中国最迫切地是要找到一个现代司法之为中国的内在理由等方面
32、进行了具体而深入地阐释。四、法的现代性反思与中国法治周永坤教授提出了法的现代性的十大困境：老师打学生的尴尬、普适性原则与地方性知识何去何从、国家主权与法律世界化的消长、平等与身份的对峙、社会至上与保障权利的对抗、单位金字塔与公共交往理性的不谐、政治权威与法律权威的抗衡、法律工具性主张和规范性需求的紧张、把子定位和司法独立难协、法律统一与地方利益的冲突等。为此，现代性需要确立手段论社会主义观念，如果从 1902年清廷变法开始，我国的法律现代化运动已经有一百多年的历史，取得的成就是有目共睹的。但是，实事求是地说，与其他国情类似的国家例如日本和俄国相比，我们是不能算成功的。改革开放以来，在法律方面的
33、实质性进步是邓小平在 1992年初对计划经济社会主义的突破以后取得的。正是市场社会主义观念的引入才有以后历次宪法修正案的出台；正是市场社会主义观念的引入，才会有加入 WTO的举动；正是市场社会主义观念的引入，才会有今天的一系列法律上的进步。这一成败两方面的教训告诉我们，在一个以社会主义立国的国家，法的现代性的实现有赖于社会主义观念的进步。马长山教授的现代性反思、重建与当代法治变革一文认为，现代性的发展嬗变、反思和重建无疑会对法治理念、法律制度及其运行机制的发展变革，产生重要的而深刻的影响。在现代性萌动之初，人们就已洞察到了现代性的局限，为此，现代性运动是与现代性反思和批判相伴随的，包括启蒙思想
34、家的自我反思。现代性的忧患是，个人主义精神形成了平庸化、狭隘化和自我中心主义，工具理性控制了人们的生活，并带来人们自由的极大损失。现代性诸多病症的严重进发、反思，尤其是后现代思潮的当头猛击，似乎意味着现代性命运的终结和合法性的丧失。然而，无论是现实生活还是思想理论，事情都远非那样简单，特别是哈贝马斯和吉登斯等理论家对现代性的捍卫和拯救，展现着现代性重建的曙光。随着现代性危机的凸显及其反思、重建倾向的加重，现代性基础上的法治传统也面临着困境和挑战，法治变革也就势在必行了。现代性重建中的法治变革理路是确立法律多元主义的规则秩序、互动平衡的功能取向、反思回应的程序主义诉求。杨春福教授的人权保障和现代
35、性危机的化解基于哈贝马斯商谈理论的视角一文中，分析了何谓现代性以及何谓现代性的危机，研究了哈贝马斯对现代性的辩护与商谈的理论，着重论述了人权保障和现代性危机的化解，从人权的构成（公民权利、政治权利、经济社会文化权利等）谈现代性危机的化解，通过人权的保障实现商谈理论方案；商谈理论的核心是政治参与、公民权利；商谈理论的前提是个人自由、经济社会文化权利；商谈理论的条件是主体问性、程序权利；商谈理论的精神是程序正义。张清教授的现代性批判与中国的法律发展一文认为，现代性已成为当今思想话语的中心。社会批判理论接受韦伯的合理性理论作为分析现代性问题的框架，从社会批判和理性重建两个维度构筑了现代性的病理学，现
36、代法制自然也在它的视域之内。面对现代性的危机和全球化的挑战，当今世界的法律发展呈现出社会性功能化、私法基础化和法律全球化的趋势。中国的法律发展应遵循法制发展的一般规律。了解我国法律发展的进程和历史境地，吸纳法律发展的最新理论，以利益衡平为价值取向，确立可持续发展观，实现由刑法时代向民法和宪政时代的转变，使法治走向日常生活。中国的法治建设和法律发展是在前现代、现代、后现代交互作用和全球化日盛的背景下进行的，面对法制现代化的目标和任务，我们不能对现代性的代价听之任之，而应顺应国际社会法律发展的走势立足现状，以衡平理论为依归，确立新的法律发展观。当代人类社会面临社会结构和文明的转型，面临着现代性的批
37、判和扬弃，而承担此重任的正是可持续发展文明，当代中国应当以可持续发展来限定、规范现代化，在可持续发展关照下，完成由农业文明向工业文明、由工业文明向可持续发展文明的社会转型，实现由人治型规范价值体系向法治型规范价值体系的转变。明确人类社会法律发展的一般规律，了解我国法律发展的进程和当前所处的地位，对于建设法治国家是十分重要的，我们应当在可持续的视界中，批判与重建现代化，确立可持续法律发展观，实现由刑法时代直接向民法和宪政时代的转变，将充满世界公平主义和民主自由的国度带向新的世纪。陈金钊教授的对“法学中国化”的理解文章中探讨了现代性语境下法学的中国化问题。认为当下关于法学现代化、法律全球化的争鸣非
38、常热闹，在此背景下中国的法学似乎出现一片繁荣，各种观点、各种知识都被引介到中国。同时我们也悲伤地看到西方文化迅速充斥到我们被称为人文社会科学各个领域，中国文化尤其传统的中国文化正在萎缩，几乎在各个学科中都丧失了话语优势。似懂非懂、似是非是的各种新的词组在各个分门别类的新老学科中越集越多。因此必须解决法学的中国化问题以促进中国法学的发展，具体做法：一是法学的中国化在主旨上并不是反对西方文化，而是针对西方文化过度在中国漫延而采取的一种警示性提示。二是法学的中国化要强调建构中国法学不能忘记中国的文化传统，但重在创新与超越，中西文化作为传统都是创新的基础。在西方政治、经济、军事、文化等一百多年的重压下
39、，我们感觉到像其他学科一样，我们的法学研究从整体上看缺乏创新勇气，缺乏把中国法学推向世界的志向。所以，回答中国法学向何处去的问题，宏观的回答就是在法学中国化的过程中创新发展，超越现有的中西法学。而要做到这一点，就要深入研究中西法学的已有成果，找到创新的契机。我们的法学学人要有引领世界法学的信心，当然这种愿望的实现也许需要几代人的努力。蒋传光教授就此主题也进行了深入地探讨。胡玉鸿教授的“自然人”的社会与“自然人”的法律一个反“现代性”的法律论述一文对现代性法律提出了反思与批判。文章认为追求普遍性的现代法律恰恰是现代社会的悲哀。在很大程度上，现代化的社会也就是一个“去自然化”的社会，表现于外的我们
40、，可能更多的是以一种并不自然的方式与行为态度来对待我们的同类。法律也是如此，它着力表现的是“社会” ，是“公共” ，而不是“私我”有着真情实感的我们。我们在法律上排斥道德时，实际上也是同时将“自然”的我们逐出了法律之外，而要探讨“自然人” 、社会及其相关的法律需求问题。 “自然人” ，也即个人、个体，是指自然出生、自然长成，具有人体的形貌与精神，生活在特定空间与时间范围内的生命个体。对于社会、法律问题的分析，仍然必须立足于个人特性的分析与个人行动的理解。在法律中，虽然也常见“法人” （如民法） 、 “机关” （如行政法） 、 “单位” （如刑法）等，但那只不过是法律中的拟制，在实际操作中，仍然
41、必须将其还原为个人的行为。对社会、法律问题的分析必须借助于“个人” （“自然人” ）才能得以说明。即使法律上存在“法人”这一概念，仍然离不开活动于其中的个人（自然人） 。一旦抽去了自然人的因素， “法人”则只能成为一个空壳，在现实中根本就无法运作。只有“个人”（“自然人” ）的存在才具有真实性与伦理性，法律中的社会也只能是由“自然人”所结成的社会。作者择取“人的尊严” 、 “自然情感” 、“自然需求”等三个方面，追溯了“自然人”理念的价值及其在当代法律中的应然要求。人的自然本性并不因社会的进化而祛除，相反，人以其顽强的本性表征着自己的存在与尊严。可以说，人在超越一般意义上的肉体的物质存在时，将
42、会转向人的更成熟的自然本性。人向自然人的回归，这不是社会的退化，而是社会在新的基础上的延续与超越。就此而言，法律应当宽容自然人的存在，提供自然人的空间。当法律能够真正体现人的自然本性时，法律才可能是人道的法律，法律也才可能据以取得其内在的实质效力。此外，严存生教授的从“以党治国”到“依法执政” 、何柏生教授的城市化与现代法治 、李瑜青教授的从社会行动中解读法律 、蒋传光教授的法治社会语境下对法的定义的再思考 、桑本谦教授的法律控制的成本问题以能否对通奸和黄色短信进行法律控制为例等论文，对与法的现代性相关的问题进行了发言和交流，葛洪义、谢晖、孙莉等教授在发言或评述中也有诸多精彩的论述，限于文章的篇幅，在此不再赘述。以上总结如有误读误解之处还望各位同仁见谅。（责任编辑：刘馨）【注释】*扬州大学法学院教授，法学博士。1徐显明、葛洪义、刘作翔、周永坤、陈金钊、谢晖、马长山、胡玉鸿、孙莉、齐延平、郑永流、严存生、蒋传光、魏宏、李瑜青、孙育玮、刘同军、李小明、王申、何柏生、蔡宝刚、张清、焦文峰等教授 30余人参加了会议，周世中、杨春福等学者因故未能到会但提交了论文。
