1、能动和谐司法理念下我国法院附设 ADR 制度探析能动和谐司法理念下我国法院附设 ADR 制度探析 与德国民事调解制度之比较研究 作者： 雷 虹 李 平 发布时间： 2011-06-15 10:30:40 一、能动和谐司法理念下的我国民事诉讼调解制度党的十六届六中全会从全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化事业全局出发，作出了构建社会主义和谐社会的重大战略决策。社会主义和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。我国正处在重要战略机遇期和“黄金发展期” ，同时又处在人民内部矛盾凸显期、刑事犯罪高发期、对敌斗争复杂期。正确应对各种社会矛盾和纠纷，妥善协调各
2、方利益关系，有效平息矛盾纷争，大力促进社会和谐稳定，是构建社会主义和谐社会的重要内容和重要保障。人民法院的根本职责就是运用司法的手段化解社会矛盾，解决社会争端，维护社会稳定，保障经济发展，促进社会和谐，在全社会实现公平正义。因此，人民法院不仅是和谐社会的建设力量，更是和谐社会的保障力量，在构建和谐社会进程中肩负着重大的历史责任。 人民法院必须牢牢把握“三个至上”的指导思想，认真践行“服务大局，为人民司法”工作主题，强化能动司法、和谐司法的理念，推动建立“依靠政党、司法主导、职能互补”为核心内涵的开放型“大调解”体系，实现社会矛盾纠纷的体系化治理，促进社会和谐稳定。 人民法院要承担起构建社会主义
3、和谐社会的历史进程中的重大责任，必须高度重视、充分运用与构建社会主义和谐社会相适用的有效司法手段。作为我国诉讼制度的重要组成部分之一诉讼调解，是人民法院行使审判权的重要方式。它是根植于我国历史文化传统并经过长期司法实践证明有效的纠纷解决方式，不仅符合当前社会大众的价值观念和诉讼意识，也体现了中华民族追求自然秩序、社会秩序和谐的理想。诉讼调解具有化解矛盾彻底、效率高、成本低、人性化等优势，是妥善处理纠纷，维护社会稳定，促进社会和谐的最为有效的司法手段，是人民法院构建和谐社会的直接切入点，是和谐司法的重要内容。能否正确运用诉讼调解有效纠纷解决手段，充分发挥诉讼调解的优势，是事关人民法院建设和保障社
4、会主义和谐社会职责的履行，事关党和国家的工作大局的重要工作。 我国现行诉讼中的民事诉讼调解制度肇始于民主革命时期，并在其后不断得到巩固和发展。应当肯定，这一制度契合了当时改革开放前的社会实际，与当时社会利益的单一化、经济活动的计划化、法律的简约化、权利观念的淡漠化是相适应的。它继承了我国“轻法理重人情” ， “以和为贵，以人为本，重义轻利”的儒家传统道德思想，同时它也满足了当时以维护政权稳定和社会稳定而要求的以“平和地解决纠纷”的诉讼价值标准。但是，随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观念发生了变化，利益主体越来越多元化，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许
5、多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求越来越多地转向正义的实现而不再仅仅满足于纠纷的解决。多元化社会必然呈现多元化的矛盾,从而形成多元化的矛盾解决机制。长期以来,传统的诉讼调解对化解矛盾、稳定社会起到了积极的作用,但是随着经济的发展、审判方式改革的深入,目前的诉讼调解制度已经明显落后于发展的步伐。因此，我国民事诉讼调解制度的诸多弊端尤其是其制度框架设计上的不合理之处日渐暴露。 特别是进入 21 世纪以来，民事诉讼调解制度的改革已日渐成为诉讼法学界的炙手可热的焦点问题，学者们对此制度的弊端进行了不同侧面的考察。为充分发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用，重新构建适应现代法治化要求，符合社
6、会主义法治理念的调解制度,成为当务之急。人民法院应当积极发挥司法能动作用，将司法调解作为高质量、高效益的审判不断总结深化，从弥补法律规则局限性来创新调解，从群众的根本利益角度来把握调解，从矛盾纠纷的彻底解决来推动整个社会的“大调解”工作，探索社会矛盾纠纷体系化治理，带动人民法院内外工作格局的转变。法院附设 ADR 作为一项将非诉讼纠纷解决制度引入诉讼程序并促进二者相互结合的制度,是在能动、和谐司法理念下进一步完善我国民事诉讼调解制度的有益尝试，对于当代中国纠纷的妥善解决是非常必要，对我国纠纷解决机制的完善具有重大意义。二、法院附设 ADR（或称“司法 ADR”）的概念界定（一）法院附设 ADR
7、（或称“司法 ADR”）之定义ADR (Alternative Dispute Resolution)概念源起于美国,最初是指 20 世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式,现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。作为一种选择性争议解决方式，ADR 已经成为各国司法界共同承认和使用的概念。ADR 是解决争议的一组程序群，即解决争议的各种方法或技术的总称。在中国,ADR 概念是西方的舶来品,在中文语境下有不同的译法。目前,大多数学者采用的是“替代纠纷解决方法”,替代是相对于诉讼而言的,其出发点是诉讼的本位主义,诉讼是最终的,占主导地位的。ADR 从其
8、产生开始,从未意欲去取代和排除占主导地位的司法程序。对 ADR 概念我国学者有不同的表述。如: ADR 是指非诉讼、非仲裁的争议解决方法的通称;它是指不经过正式审判程序而解决纠纷的“供当事人任意选择用来避免正式对抗性诉讼的方法”等等。从中外学者对 ADR 概念的理解来看,学者普遍认同其内容具有开发性和包容性特征。ADR 并没有十分明确的外部界限,任何非诉讼的纠纷解决方法都能被归入该范围中 。其中，渗入司法领域的一些争议解决技术，如法院附设仲裁、法院附设调解、早期中立评价、小型审判、简易陪审团审理等法院附设 ADR，因其由法院主持或指导并且不经由审判程序处理争议，兼具 ADR 与司法诉讼程序特征
9、的双重品格，所以被学者称为“司法ADR”。 “司法 ADR”出现较晚，是一项比较年轻的制度，它的诞生进一步拓展了民事司法的外延，使得法院司法职能的行使方式和技术变得灵活而丰富多彩。 “司法 ADR”与法院的刚性诉讼程序存在着制度上的联系，在某些法定条件下，可作为诉讼程序的前置阶段，也可作为案件进入法院后的非讼解决手段，对于解决结果法院还可对其进行司法审查。从这个意义上说， “司法 ADR”实质为披着司法外衣的 ADR，在程序的开始与程序结果上介入了法院司法的力量，而程序过程则与法院没有直接的关联，并且，用于解决实际争议的程序过程可以视纠纷的不同性质和类型而灵活地加以选择、替换，因此，可以把法院
10、附设 ADR（或称“司法 ADR”）程序制度形象地比喻为“三明治式的司法” 。目前世界各国基本都把法院附设 ADR 制度（或称“司法 ADR”）作为有效解决纠纷,避免诉讼爆炸的方式而放入司法体制的整体框架下,并在许多国家产生了重大影响。我国目前还缺乏严格意义上完备的法院附设 ADR 制度,如何深刻认识和进一步完善这一制度已经成为我国民事诉讼法学界的一个重要的研究课题。（二）我国法院附设 ADR 制度的现状及分类我国以经验主义为导向的过去两部民诉法典中， “法院附设ADR”就得到了立法者的确认。1982 年制定的民事诉讼法第 99条规定：“人民法院进行调解，根据案件需要，可以邀请有关单位和群众协
11、助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。 ”1991 年制定的民事诉讼法第 87 条延续了过去的规定：“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。 ”这是中国“法院附设 ADR”重要组成部分之一的协助调解制度。2004 年最高法院在关于人民法院民事调解工作若干问题的规定 （以下简称调解规定 ）中将民事诉讼法的上述规定予以具体化，并创设了委托调解与和解协调制度。2007 年最高法院又发布了关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见 ，重申了调解规定的立场，强调建立和完善引入社会力量进行调解的工作机制。上述规范性法律
12、文件共同构成了中国法院附设 ADR 的法律渊源。尤其是调解规定 ，其最大贡献与创新，就在于对法院附设 ADR 的重大发展。毫不夸张地说， 调解规定的颁布将中国法院附设 ADR 的发展推向一个新的阶段，成为我国法院附设 ADR 勃兴的一个里程碑。民事诉讼法法典和调解规定共同确立了我国法院附设ADR 的三种类型，即：协助调解制度、委托调解制度与和解协调制度。协助调解制度是人民司法工作的一个优良传统，是司法民主性的体现。早在革命根据地时期就有所适用，并在新中国的司法制度中得到了发展。协助调解的法典化最早见于 1982 年民事诉讼法第 99 条。然而，长期以来，协助调解这一法院附设 ADR 形式基本上
13、处于休眠状态，法院在诉讼调解中很少会邀请有关单位和个人协助调解，有关单位和个人也不重视履行协助调解义务。在构建和谐社会的新形势下，民诉法的这一规定终于被激活了。 调解规定第 3条细化了民事诉讼法第 87 条的内容，将第 87 条中的“有关单位”界定为“与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织” ，将“有关个人”界定为“具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人” ，从而使协助调解在实践中更具有可操作性。委托调解制度，是指对起诉到法院的民事案件，法院在征得当事人同意后，委托人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织、工会、妇联或者其他具有
14、调解职能的组织进行调解的制度。委托调解系调解规定在总结各地法院诉讼调解社会化、诉调对接与“大调解”改革经验的基础上，努力构建多元化纠纷解决机制，借助社会力量调处民商事纠纷，并由法院对调解协议依法予以确认的创造性规定。和解协调制度则是纠纷处理过程中，虽然双方当事人都有和解的意向，但是由于种种主客观原因和障碍的存在，可能影响双方达成和解协议，为此，法院审判辅助人员、有关单位或者个人等中立第三方根据当事人的申请介入其中，积极引导、撮合当事人双方达成一致，以提高纠纷解决效率的一种法院附设 ADR 形式。三、能动和谐司法理念下我国建立法院附设 ADR 的必要性（一）有利于满足社会主体不同层次的实际需要首
15、先, 从文化传统来看, 东方人厌讼, 而把人际关系的和谐看得更重要, 文化传统对中国民众的熏陶和影响是不容小视的。其次, 虽说随着社会现代化的进程, 诉讼在解决民众纠纷中的作用越来越大已经是一个不争的事实, 许多原来由调解等非法律方法解决的问题也随着社会经济的发展而转由诉讼解决, 但这并不意味着非法律方法就失去了他们存在的土壤和意义。人们通常认为, 现代社会是一个复杂但关系简单的社会, 而传统社会是一个关系复杂但简单的社会。在复杂的工业社会中, 简单的关系, 即单方面接触、目的单一的、存续时间短暂的关系, 是这种社会最典型的关系。在传统社会中, 复杂的关系, 即多方面接触的、目的多样的、存续时
16、间久远的关系是占主导的关系。在这种关系中, 社会分工不发达, 人们之间家庭的、血缘的、朋友的、经济的、政治的、社区的、文化的各种联系往往缠绕在一起, 其中一个关系发生矛盾, 还要顾及其他方面的联系, 因此调解等非法律手段较为普遍。再次, 人们选择什么样的方式解决他们之间的争议只看争议参加者的关系远近是不够的, 还要看关系对争议者的重要性程度。处于核心地位的争议, 尽管争议者之间有亲密关系, 但只要它处于核心地位, 不可放弃, 也不可分离, 争议者宁愿选择诉讼的方式。当事人究竟选择什么调整方式,诉讼还是调解, 还依赖于利益的计算, 依赖于那种方法能给自己带来更大的利益。因此, 法院不应放弃那些非
17、诉讼解决方式, 而应将其有机地与诉讼制度融合为一个多元化的系统, 以适应各种社会主体不同层次的实际需要。（二）有利于提高法院的纠纷解决能力意大利学者 M 盖郎塔说过, 法院在纠纷解决中的主要贡献是为了私人的、公共场所中所产生的交涉和秩序, 提供规范和秩序的背景, 法院不仅可以传递裁决纠纷的规则信息, 也可以传递有关可能的救济、取得成果的困难程序、确定性和成本的信息。因此, 法院应该提供足够的纠纷解决方式以满足当事人的需要。西方各国在诉讼和解率相当高的情况下, 还有各种各样的法院附设 ADR 形式就是很好的例证。然而, 我国法院面对积案的对策主要是法院调解的运用。但事实上, 从目前学术界和实务界
18、对法院调解弊端的批评中, 可以看出, 法院调解作为正式法律制度已严重削弱了法院落实规则的权威性, 对其改革势在必行。可喜的是, 在法院改革的各种方案中, 已有学者提出将其改造成附设在法院的非讼化调解方式。另外, 还有学者提出将法院附设 ADR 制度设计为民事诉讼简易程序中的一个重要环节。这表明学者们已认识到不论由法院判决而解决纠纷的数目是多少, 但是法院可以用许多间接的或非正式的办法为解决纠纷做出贡献。的确, 如果在一定范围内, 根据法律规定, 法院能为当事人提供更多的策略性的选择和资源, 这无疑将大大提高法院的纠纷解决能力,也满足了当事人的需要。（三）有利于我国多元化纠纷解决机制的完善多元化
19、纠纷解决机制是指在一个社会中, 多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点, 相互协调地共同存在所构成的一种互补的, 满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的动作调整系统。毋庸置疑, 我国已经建立起多元化纠纷解决机制, 包括民事诉讼程序、传统的人民调解、现代型仲裁和其他不同类型的非诉讼纠纷解决方式。既是我国的民事诉讼程序本身, 也有普通程序和简易程序的划分, 有法院调解的环节和人民法庭的建制, 其本身也具有多元化程序的基础和特征。然而, 由于法治进程中对 ADR 的质疑和轻视以及法院自身利益管辖权扩张, 造成了 ADR 程序与诉讼程序之间的紧张和对 ADR 的间接抵制。这其中最关键的问题我国民
20、事纠纷解决机制中缺少前置性的非诉讼解决方式。显然, 法院附设 ADR 的创设促进了诉讼与 ADR 的协调和衔接, 是从建构社会整体的多元化纠纷解决机制的高度进行的民事审判方式改革, 从而法院可以依托各种ADR 对纠纷解决进行量的分流与质的改善, 既强调司法权在解决民事纠纷中的核心地位, 又充分发挥现代 ADR 的独特功能。（四）有利于我国法官资源的合理配置不能因为要提高司法效率, 而盲目的削减法官数量, 其后果可能只会造成法院工作的更加紧张。问题的关键在于我国法院内部人员配备及分工极不合理。就法官的角色定位而言,是一群由国家高薪供养的法律家, 并对法律问题行使最终裁决权。法官为了解决法律问题而
21、存在, 对于那些不存在真正法律问题的纠纷可以通过制度设计, 让其在被提交法官之前得以解决。我国法官承担的工作, 与国外的法官不大相同。国外的法官通常只负责案件的审理, 其他的辅助性工作则由专门的法院工作人员进行。当然, 如果重新优化我国法院工作群体, 涉及执行官、法官助理、书记员、法警等其他人员的充实。法院附设 ADR 对程序公正的要求低于诉讼, 其更强调中立人本身的亲和力、说明能力和驾驭能力。因此,法院附设 ADR 制度的设立, 可以为法院部分转岗人员提供用武之地, 有利于实现法院内部工作人员的人尽其用, 让法官们去诠释法律的真谛, 宣告法律是什么, 让非职业法官把大量进入或可能进入法院的纠
22、纷在庭前加以妥善地解决。（五）有利于司法公正与效率的和谐统一法院附设 ADR 制度的设立在协调公正与效率、当事人自治与法律强制等方面具有独特的功能和价值, 其意义表现具体在: 第一、有利于大量的纠纷不经过审判程序就可以得到解决, 减少司法资源的投入；第二、 由于调解、和解等方式是通过充分调动当事人的意愿, 依靠当事人之间的合意来解决纠纷的,因此能使纠纷得到实际上最终的解决；第三、通过建立多元化的纠纷解决机制, 赋予当事人根据自身利益的需要来选择程序的权利；第四、鼓励普通民众参与司法的运行, 有利于弘扬司法民主化的理念；第五、通过基本的程序保障和保留司法对法院附设 ADR 结果的审查权, 有利于
23、防止恣意ADR 以及由此产生的自治性规范与国家法律体系之间发生根本的冲突。四、我国法院附设 ADR 中的委托调解制度之重构与德国民事调解制度之比较研究（一）委托调解制度在法院附设 ADR 中的地位中国民事诉讼的当代实践表明，以法院委托调解为典型形态的法院附设 ADR 无论在立法、理论和司法层面都获得了全面的承认。作为“三明治式的司法” ，委托调解制度拓展了民事司法的外延，使得法院司法职能的行使方式和技术变得灵活而丰富多彩。 调解规定所创设的委托调解制度，一方面回应了当代世界 ADR 的发展趋势和潮流，满足了社会大众的诉讼需求和分流案件、缓解法院工作压力，以及建设和谐社会的现实主义需要，另一方面
24、在观念上也打破了过去对民事司法的机械的、僵化的理解，在司法和诉讼的内涵中注入了一股灵动的、鲜活的力量，司法机关与其他相关部门在纠纷解决上形成了水乳交融的关系，司法和诉讼由此摆脱了封闭性特征而表现出开放的品格，非形式司法终于登堂入室而成为国家正式法律制度的组成部分。委托调解制度的出现，标志着我国法院附设 ADR 真正具有了独立的制度价值，意义深远。 委托调解制度所独具的意义和价值，首先必须放在中国法院附设 ADR 制度之建构的背景下来考察和体认。通常的解释是，委托调解能够满足法院解决案多人少的矛盾和有效处理纠纷的需要，也能够满足当事人减少解纷成本的需要。 这种阐释法院附设 ADR 价值的视角是基
25、于司法中心的立场，以实践的需要作为发展法院附设 ADR的动机，把缓解法院的诉讼压力作为法院附设 ADR 的基本功能。其实，法院附设 ADR 不仅能给民事案件的司法解决带来量的分流和质的改善，还能够反射性地产生诸多其他社会功能。 在笔者看来，法院附设 ADR 的一个非常显著的价值就在于丰富了传统上对于司法概念的理解，在正式的法律体系中引入了非正式司法的理念和制度，并且对于司法和诉讼的固有构造和模式产生了冲击，挑战了传统的民事诉讼法律关系、诉讼原则和程序正当性理论，而这一点都是由法院附设 ADR 所具有的非形式主义的平等性和灵活性、注重实质正义价值所决定的。尽管三种法院附设 ADR 形式均借助社会
26、力量解决纠纷，但三者的侧重点有所不同。协助调解制度，顾名思义，强调法官主导，协助调解人在法官的指导下进行调解。具体的协助方式多种多样：可以与审判案件的法官共同进行调解，从不同的视角提出调解意见，促成调解协议的达成；也可以按照法官提供的方案与法官分开进行调解，如有调解成功的可能或者双方达成了调解协议，则立即转给审判案件的法官处理；还可以协助法官了解案件的情况，为案件的下一步进行做准备工作，搜集有关材料，或者分别做当事人的说服教育工作等。总之，法官与协助调解人之间相互配合，同时有主次的分工，共同实现调解解决的目标。协助调解在一定程度上扩大了诉讼调解的适用范围，也在更大程度上把判断标准留给了法官，因
27、此，协助调解呈现出鲜明的法院司法的特征。与协助调解相比，委托调解制度是一种更加复杂、更加彻底、更加正规的借助社会力量解决民商事纠纷的制度，ADR 的色彩更为浓厚，接受法院委托的调解人（单位或个人）独立行使调解职责，具有更大的自主权：既可以接受法官的指导进行调解，也可以根据案件情况从当事人的利益出发，自主了解案情，自行决定调解工作方法，选择调解的内容、方案，独立作出判断。基于此，有的学者称委托调解中的受托人为“独立调解人” ，是有一定道理的。至于和解协调制度，由于民诉法规定了当事人进行诉讼和解的权利，当事人如不希望他人介入和解过程，则应当尊重当事人的选择。当事人可以不经过法院而自行选择双方都同意
28、的协调人，也可以请求法院委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位或者个人从事协调活动。鉴于我国司法实践中，当事人发生争议诉至法院后，主动进行和解有相当的困难，加上诉讼和解往往被法院调解活动所吸收，独立的和解现象并不多见，因此，我们难以期待和解协调形式的法院附设 ADR 能够发挥委托调解制度、协助调解制度那样的巨大作用。总之，与协助调解制度与和解协调制度相比，委托调解制度是最典型、最新颖、最具制度建构价值的法院附设 ADR 形式。故笔者着重以委托调解制度作为切入点，大胆参考和借鉴德国民事调解相关制度，作为他山之石，运用比较法的研究方法，结合中国法院的当代司法实践，以管窥豹，对我国法院附设 ADR
29、制度之构建与完善进行探析。（二）委托调解制度的分类法院委托调解，在实务中有多种形态，不仅委托的对象不同，委托的时间阶段也有分别：有法院立案前的委托，即原告向法院起诉后，法院在受理前即征询原告的意见，经原告同意后，把纠纷委托给独立调解人调解；也有立案后的委托，即法院已经受理案件后，在审前准备阶段或者尚未开庭审理时，法院将案件交给独立调解人解决；还有开庭审理过程中的委托，即对已经立案并且开庭审理的案件，法院认为合适的，可以委托独立调解人调解。其中，法院立案前的委托，称为“诉前委托调解” ；立案后开庭审理前的委托，称为“审前委托调解” ；审理过程中的委托称为“审中委托调解” 。目前我国各地法院在委托
30、调解的探索中初步形成了诉前委托调解、审前委托调解和审中委托调解三种有代表性的实践模式。从表面上看，诉前委托调解、审前委托调解、审中委托调解三种模式的划分仅仅在于委托阶段的不同，其实不然，三者之间尤其是诉前委托调解同审前委托调解、审中委托调解之间在程序原理和制度设计上存在着重大的差异，稍有不慎，诉前委托调解的性质就会由司法 ADR 蜕变为非司法性的 ADR，故有必要对诉前委托调解的程序制度作出独具匠心的安排。 诉前委托调解并非民诉法所确立的一项法律制度，而是法院在司法实践中根据当事人和纠纷解决的实际需要，以诉讼调解为基础，对委托调解和诉讼调解社会化的进一步发展。诉前委托调解具有不同于审前委托调解
31、、审中委托调解的程序机理。 具体来说，对于审前委托调解、审中委托调解而言，由于法院已经受理案件，选择委托调解形式处理争议或者经由审判程序作出裁判，均无损于当事人裁判请求权的行使和保护，只是法院保护当事人裁判请求权的方式、方法有所区别而已，因此不会引起理论上的质疑。而诉前委托调解发生于法院立案受理之前，通常做法是：法院收到当事人的书面诉状或口头起诉后，如当事人有调解意愿，可为其提供各种形式的调解，暂缓立案。如调解成功，当事人需要制作调解书的，补办立案手续，根据双方达成的调解协议制作民事调解书，否则无需立案。诉前委托行为的定性，究竟系司法行为还是非司法行为，特别需要理论上的解释和论证。有人认为，委
32、托调解中的“委托” ，有别于民事委托和行政委托，法院并不是将自身的职权进行委托，而是在法院引导下，当事人对纠纷解决途径的选择。 如果委托行为中不伴随着对受托方司法职能的部分赋与，那么作为委托方的法院一定有权在调解有望达成协议时介入调解过程之中，从而使诉前委托调解具有司法性色彩，并且不会侵害当事人裁判请求权的行使。因此，这里所谓的“诉前委托” ，实际上是指法院聘请或“选任” 独立调解人的行为，其本身就是法院（法官）所实施的司法行为，它恰恰是对当事人的裁判请求的回应和保护，当然会产生相应的诉讼法上的效果。（三）委托调解启动模式的自愿性与强制性调解规定第 3 条规定了启动委托调解程序的一个要件，即“
33、经各方当事人同意” 。所谓经各方当事人同意，无非是指委托调解以当事人达成委托的合意为前提，理论上称之为“自愿原则” 。 从各地法院委托调解的操作规程看，普遍规定凡法院委托调解的案件，应征得当事人同意，由当事人签字认可，法院才能出具委托函。实践中将自愿启动方式强调到了极端，甚至将调解的合法性完全建立在自愿原则之上，似乎委托调解程序的启动，惟有自愿一途。实际上这种理解并不准确。在最高法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定 （以下简称简易规定 ）第 14 条中，明确规定了“先行调解”制度，这里的先行调解，其实就是前置性调解、强制性调解。换言之，对于“先行调解”的案件，由法院依职权启动调解程序，而
34、无需当事人申请调解或达成调解的合意。因此，在我国现行法中，委托调解的启动程序，是根据案件的性质和类型的不同，分别采取了自愿启动和强制启动两种启动程序。1、委托调解的自愿性启动模式 除了简易规定第 14 条列举的实行强制调解的少数案件外，其他大量案件的委托调解均采用自愿性启动模式。之所以如此，内在原因在于尊重当事人程序选择权的需要。当事人享有的程序选择权，首先是选择解决纠纷方式的权利。在人民调解、商事调解、仲裁和民事诉讼等多元化的纠纷解决方式中，究竟选择哪种方式，当事人有选择的自由。委托调解的前提是当事人已经向法院提起了诉讼，而提起诉讼则说明当事人选择了诉讼这一救济方式。不过，原告的这一选择可能
35、是在不了解不同纠纷解决机制的差异性的情况下作出的，并不一定真正符合其自身的利益，或者说并不一定是最佳的选择，因此，法院可以在立案前通过向当事人发放诉前调解指南或者在开庭之前通过对当事人进行劝谕、引导等方式，促使当事人重新考虑其已作出的选择。 此外，采用自愿性启动模式也是出于现实的考量。由于我国委托调解制度起步时间短，各地法院对聘请或选任的调解组织或调解员缺乏起码的门槛准入和资格审查机制，良莠不齐，调解员的中立性、公正性没有保障，又没有建立起配套的调解员名册制度、回避制度等来约束调解人的行为或救济当事人的权利。加上调解员的法律素养不如法官，而且调解组织或调解员与当事人一方存在或多或少的联系，其公
36、正性往往受到质疑，导致当事人缺乏对受托调解组织或调解员的信任，还有部分当事人出于保护个人隐私不让法院外的第三人知晓的目的，而可能拒绝法院将案件委托给其他人员或组织进行调解。调解规定第 3 条第 2 款以当事人的同意作为启动委托调解的条件，在操作上仍然存在诸多模糊的问题，至少该规定没有清晰地表明“谁同意”和“同意什么” ，即同意的主体和内容都需要界定。关于同意的内容，一般指当事人表达愿意由法院委托特定的调解组织进行调解的意思即可，并不要求当事人就担任具体调解工作的调解员的组成达成一致意见，这是由我国目前没有实施调解员名册制度所决定的。至于同意的主体之不同，又形成了两种不同的自愿启动类型，即一方当
37、事人申请启动和双方当事人合意启动。诉前委托调解是依一方当事人申请启动的。因为在法院立案前，纠纷尚未系属于法院，也未向被告送达应诉通知书，此时只要原告同意诉前委托调解，法院不必征询被告的意见，就可以把纠纷直接交给相关的调解组织调解，由调解组织通知被申请人出席调解会。而审前委托调解和审中委托调解，则必须经由双方当事人达成一致，即都同意法院将已经受理的案件委托调解人进行调解。这是因为法院此际已经受理案件并通知被告应诉，被告已被卷入诉讼程序之中，成为诉讼当事人。在诉讼过程中法院把案件交给相关的调解组织调解，实际上改变了解决纠纷的方式，当然关涉到被告的程序利益和实体利益，影响了被告享有的程序选择权的行使
38、，所以应当征求被告的意见，并须在取得被告同意之后才能将案件转为司法性的非诉讼调解。2、委托调解的强制性启动模式（1）审前和审中强制性委托调解简易规定第 14 条明确规定了应当强制性调解的案件范围，即除了根据案件性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外，法院在开庭审理时应当先行调解的民事案件有以下六种：婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷。可以看出， 简易规定第 14 条确立的前置性调解或强制性调解发生于法院立案之后、审理过程中，操作上既可进行审前调解，也可进行审
39、中调解；既可由法院自行调解，也可委托调解或协助调解。因此，第 14 条是当前中国法院推行审前和审中强制性委托调解的法律依据。另外，之所以将强制性委托调解的案件范围限定为上述六种情形，是因为上述六类纠纷当事人的利益关系、情感和心理需求不同于其他案件，处理稍有不慎，容易诱使矛盾的激化，确实存在调解的必要和可能。上述六类纠纷与当事人的自身利益息息相关，有一定的调解基础。如婚姻家庭纠纷和继承纠纷案件，这类案件当事人之间存在着特殊的身份或血缘关系，争议的内容不仅仅是法律上的权利义务关系，而且还涉及到更深层次的情感、心理等复杂因素，当事人往往处在矛盾之中。这些案件的当事人内心里更多的是希望既能解决纠纷保护
40、自己的合法权益，又不伤和气，不撕破脸面，以便日后能长期相处，因此大都具有调解的愿望。 调解规定将上述几类案件规定适用调解前置程序，是符合当事人心理的。实践证明，上述案件调解成功后的社会效果也比较好。正因为与当事人的自身利益息息相关，上述六类案件也往往是矛盾最容易激化的案件。 调解规定将上述几类案件适用调解前置程序，符合案件性质，有助于化解或钝化矛盾，有助于社会稳定，避免上访和恶性案件的发生。（2）诉前强制性委托调解制度目前有关诉前委托调解的主流观点认为，诉前委托调解必须基于自愿，而不能强制，否则就会侵害当事人的裁判请求权。这种观点源于实践中对诉前委托调解的性质定位。如前所述，多数法院在推行诉前
41、委托调解时，背离了司法规律，把诉前委托调解设置成纯粹的非司法性 ADR，漠视当事人的诉权，在这种情况下，反对引入诉前强制性调解是非常正确的选择。不过，笔者在前文中已经指出，法院诉前委托调解的“去司法化”尝试是没有出路的，其结果必然导致诉前委托调解制度走向萎缩和消亡。因此，当务之急是确立司法性的诉前委托调解制度。有了这样的性质定位和制度安排之后，诉前强制调解的引入自然水到渠成，即构建具有司法性、强制性的诉前委托调解制度。在这方面，德国民事诉讼立法可以提供借鉴。在 2000 年 1 月 1日， 德国民事诉讼法施行法第 15a 条生效之前的立法实践中，德国就曾把强制民事调解引入民事诉讼法中，作为诉讼
42、程序的组成部分。 1924 年的德国民事诉讼法第 495a、499a 条规定，在地方法院提起的，争议金额低于 500 马克的民事诉讼必须先进行调解。这项法律的实施受到了众多指责，主要理由是：调解人和法官由同一人担任会使判决直接受到调解的影响，法官在调解过程中已经形成了先入之见，调解的结果往往就是判决的结果。 这会使当事人在调解中承受来自法官的压力，他们所采取的行为和策略也会不同于面对中立的调解人。由于担心承担调解失败的责任，以至于在以后的诉讼中处于不利地位，有的当事人会屈从法官的调解方案，这就违背了调解的自愿原则，直接影响到办案质量。另外，由法官进行调解会加重司法负担，特别是在当事人故意拖延诉
43、讼时。但实际上，这项调解程序在实践中取得了很好的效果，1924 年调解成功率为当年民事案件的 13%. 遗憾的是第二次世界大战期间这项调解程序被停止，1950 年被取消。诉前强制调解在德国民事诉讼法施行法（EGZPO）第 15a 条生效之前虽没有广泛地应用，但人们仍然可以在特别法中找到它的踪迹。 德国劳动法院法第 111 条第 2 款规定，受培训者和培训者之间的争议，如果企业可以成立一个调解小组，则必须先通过调解，调解失败后才允许进入诉讼程序。 德国雇员发明法第 28、38 条规定，雇员因职务发明对雇主提起的诉讼，只有在经过专利局设置的调解处调解之后才能受理。但根据此项法律达成的和解不具有强制
44、执行力。 德国著作权和发现法第 14、16 条规定，争议双方不能达成和解，则由仲裁机构提出一个和解方案。如果在规定的期限（注： 15a Urhe berrechts-Wahrnehmungs gesetz：异议必须在一个月内以书面形式向仲裁处提出。涉及有线电视转播权的授予和转让的争议期限为三个月。 ）内当事人不提出异议，该和解方案具有强制执行力。1999 年 1 月 1 日生效的德国支付不能法第 305 条也规定了起诉前强制调解。根据该规定，自然人如果申请消费者支付不能程序，希望免除剩余债务的，必须先经过合适的个人或机构调解。调解失败后，才能申请得到调解失败的证明，从而可以进入支付不能程序。此
45、种调解程序取得了良好的效果，因为债权人更希望通过调解解决争议。如果进入支付不能程序，债权人得到更坏结果的可能性非常大。迄今最具代表性的起诉前强制调解是德国劳动法院法第 54、80 条规定的调解。根据该法规定，在须进行言词辩论的劳动法一审判决和裁定程序之前，必须经过司法调解。该强制调解在劳动法管辖的争议解决中取得了令人满意的效果， 这和劳动法争议的特点有密切关系。一般情况下争议双方或一方想继续维持双方的关系，和解的主动性较高。法官在此项调解中被赋予较大的权力，他可以采取一切可行的手段查明事实。2000 年 5 月 1 日德国劳动法院法第 111 条关于手工业行业培训者和被培训者发生劳资纠纷，如果
46、可以组成调解小组就不必进行诉讼的规定被取消。这就扩大了第 54、80 条规定的强制调解的适用范围。该变化是立法者对劳动争议调解成功率高的积极回应。有些学者认为，即使劳动争议不作强制性规范，同样可以取得令人满意的效果 。但同时此项强制调解也引起了激烈的批评，反对的观点除了和对 1924 年德国民事诉讼法第 495a、499a 条的反对理由相同外，主要是：法官也可能出于费用和时间的考虑对当事人施加压力，这会使办案质量受到影响；由法官充当调解人，使人们怀疑调解的自愿性；通过强制调解肯定会减轻法院负担，但调解结果的质量和可接受性却得不到保证。2000 年 1 月 1 日， 德国民事诉讼法施行法第 15
47、a 条生效。它突破了以往德国民事诉讼制度改革的模式，增设了诉前强制调解制度这是德国第一条具有较广泛效力、规范起诉前强制调解的法律，它的问世揭开了德国民事调解的新篇章。德国是联邦制国家，各州在立法、司法上拥有一定的自治权，联邦法律需通过州法进行实施。德国民事诉讼法施行法第 15a 条授权各州可以规定以下争议诉的提起只有在州司法管理机构设置或认可的调解机构对争议调解之后才被受理： (1)地方法院受理的财产争议低于 1500 德国马克；(2)邻地争议，即德国民法典第 910、911、923、906 条、 德国民法施行法第 124 条规定的争议，涉及经营活动的除外；(3)没有经过媒体、广播报道的个人名
48、誉损害德国诉前强制调解。从立法意图来讲，立法者很明显把德国民事诉讼法施行法第 15a 条所管辖的三类民事争议作为小案件对待，它们成了民事调解的试验品。其中，把小额争议划入起诉前强制调解的确能起到减轻司法负担的作用；邻地争议一般源于当事人之间的人际关系，争议的标的只是长期矛盾的一个表现，经济目的则居于次要地位，调解解决具有面向未来的特性，它更适合于调整当事人不愿和不能中断相互关系的争议；没有经过媒体散播的名誉伤害案件的起因和邻地争议一样往往是长期矛盾的积累，具有强烈的私人关系的特征，法庭裁判的效果并不一定好，有时还会加剧当事人之间的矛盾。 德国民事诉讼法施行法第 15a 条的制定和颁布在德国引起
49、了巨大反响，它突破了以往民事诉讼改革的模式，第一次在司法程序之外赋予民事调解较为广泛的约束力。 在其生效之后，立法者对民法和民事诉讼法中与民事调解相关的法律条文作了进一步的修改。可以说，第 15a 条标志着民事调解制度在德国的复兴，同时也符合德国立法者对法制改革“更有效率、更接近民众、更透明”的指导思想。强制性是此项法律制度的重要特点。立法者希望通过对民事调解的强制施行，重新唤起社会对民事调解的重视。在立法上， 德国民事诉讼法施行法把调解作为诉讼的必经阶段，只有经过调解的争议才会被受理，为公民通过调解解决民事争议提供了更多的机会。赋予调解人对缺席的当事人罚款的权力，也是为了确保调解的进行，提高调解率。民事调解独立于诉讼程序之外也是这次德国民事诉讼改革的一个指导思想。与诉讼和解相比，调解有其独到之处：一是法官不会因调解产生先入之见，影响以后的判决；二是不占用司法资源，真正起到减轻司法负担的作用，使法官能集中精力处理大案和复杂案件。我国台湾地区民诉法 2000 年修订时引入了德国法上的诉前强制调解制度，此后修法又进一步扩大了强制调解事件的范围。台湾民诉法第 403、577、587 条规
