1、婚 姻 家 庭 法 概 述婚 姻 家 庭 法 ， 指 调 整 婚 姻 家 庭 法 关 系 的 法 律 ， 此 类 法 律 有 不 同 的 名 称 ， 其 涵 义 也不 尽 相 同 。 我 国 的 婚 姻 家 庭 法 是 规 定 婚 姻 家 庭 关 系 的 发 生 和 终 止 ， 以 及 婚 姻 家 庭 主 体 之间 ， 其 他 近 亲 属 之 间 的 权 利 义 务 的 法 律 规 范 的 总 和 。 婚 姻 家 庭 法 是 民 法 中 的 一 项 基本 制 度 。婚 姻 家 庭 法 学 是 以 婚 姻 家 庭 法 律 规 范 和 婚 姻 家 庭 法 律 现 象 为 研 究 对 象 的 一 门
2、 基 础 法学 学 科 。 本 门 课 程 介 绍 婚 姻 家 庭 法 律 制 度 的 产 生 及 发 展 历 史 、 立 法 体 例 、 基 本 原 则 和 法律 措 施 ， 研 究 亲 属 制 度 、 结 婚 制 度 、 夫 妻 关 系 制 度 、 离 婚 制 度 、 父 母 子 女 关 系 和 其 他 家庭 成 员 关 系 制 度 、 收 养 制 度 、 监 护 制 度 、 保 护 婚 姻 家 庭 成 员 合 法 权 益 的 法 律 救 济 措 施 制度 、 涉 外 和 涉 港 澳 台 婚 姻 家 庭 法 律 制 度 等 内 容 。 学 习 婚 姻 家 庭 法 ， 对 于 学 生 培 养
3、 正 确 的婚 姻 家 庭 观 念 和 法 律 意 识 ， 运 用 婚 姻 家 庭 法 律 知 识 解 决 婚 姻 家 庭 领 域 的 法 律 问 题 、 维 护公 民 在 婚 姻 家 庭 领 域 中 的 合 法 权 益 ， 促 进 社 会 的 文 明 进 步 ， 均 具 有 重 要 的 意 义 。新 中 国 婚 姻 家 庭 法 经 由 以 1950 年 婚 姻 法 为 标 志 的 初 创 、 60 年 代 中 期 至 70年 代 末 的 停 滞 、 以 1980 年 婚 姻 法 为 标 志 的 恢 复 和 发 展 ， 至 90 年 代 逐 渐 形 成 了以 婚 姻 法 为 主 干 、 以 收
4、 养 法 和 婚 姻 登 记 管 理 条 例 为 配 套 、 以 其 他 部 门 法相 关 规 范 和 各 个 不 同 效 力 层 次 的 法 律 渊 源 为 补 充 的 分 散 化 结 构 态 势 。 与 此 相 伴 随 ， 法 学界 关 于 修 改 婚 姻 家 庭 法 的 研 究 从 80 年 代 末 拉 开 序 幕 ， 90 年 代 中 期 趋 于 共 识 ， 至 今 已提 上 立 法 工 作 议 程 ， 初 步 完 成 了 “专 家 试 拟 稿 ”， 并 正 在 展 开 讨 论 。 参 与 这 一 跨 世 纪 的重 要 立 法 研 究 活 动 的 学 者 ， 理 应 感 受 到 一 种
5、 学 术 的 沉 重 和 历 史 的 责 任 。 为 此 ， 笔 者 特 就中 国 婚 姻 家 庭 法 宏 观 定 位 的 五 个 方 面 提 出 粗 略 思 路 ， 以 期 学 界 同 仁 加 以 提 升 和 深 化 ， 并纳 入 到 具 体 法 律 制 度 的 建 构 之 中 。 婚 姻 家 庭 法 技 术 定 位从 立 法 技 术 等 形 式 意 义 剖 析 ， 作 为 一 个 部 门 法 律 制 度 ， 必 须 具 备 规 范 性 、 严 密 性 和确 定 性 ， 自 成 一 体 ， 系 统 周 全 ， 确 保 其 诸 项 法 律 价 值 的 整 合 同 构 。 基 于 此 ， 立 法
6、 必 须 恰当 把 握 细 密 与 粗 疏 的 关 系 ， 一 方 面 使 每 个 法 律 规 范 、 法 律 条 文 都 是 具 体 、 完 整 的 ， 使 每一 个 环 节 、 方 面 都 没 有 漏 洞 ， 另 一 方 面 又 保 持 对 某 种 社 会 行 为 、 社 会 关 系 的 抽 象 和 概 括， 使 法 律 规 范 具 有 事 前 调 整 和 事 后 调 整 的 一 般 化 效 能 ， 实 现 法 律 的 价 值 互 补 和 功 能 契 合。众 所 周 知 ， 我 国 现 行 婚 姻 法 以 概 括 性 、 原 则 性 强 为 一 大 优 势 和 特 点 。 结 果 ，整 部
7、 “法 典 ”和 各 项 条 款 从 形 式 到 内 容 提 纲 挈 领 ， 抽 象 、 笼 统 、 粗 疏 、 模 糊 ， 亦 成 为 其 严重 弊 端 ； 其 “宜 粗 不 宜 细 ”的 立 法 技 术 取 向 完 全 不 符 合 现 代 社 会 法 治 化 及 法 律 自 身 价 值 的要 求 ； 高 度 概 括 式 的 法 条 表 述 和 宽 泛 粗 疏 的 结 构 背 离 了 法 律 规 范 明 确 性 、 具 体 性 的 操 作规 律 ， 也 逾 越 了 其 典 型 化 的 一 般 定 位 走 向 ， 从 而 使 法 律 失 去 了 作 为 社 会 关 系 和 个 体 行 为指 南
8、 的 严 谨 地 位 ， 落 实 到 具 体 问 题 上 往 往 使 人 感 到 无 所 适 从 ， 可 操 作 性 差 。基 于 法 律 规 范 细 密 性 的 要 求 ， 针 对 现 行 法 过 于 粗 疏 的 缺 失 ， 新 的 婚 姻 家 庭 法 应 首 先从 立 法 技 术 上 进 行 更 新 ， 从 粗 放 式 原 则 转 向 细 密 性 规 范 。 而 作 为 细 密 性 要 求 之 内 容 ， 须特 别 注 意 把 握 三 个 方 面 ：第 一 ， 统 筹 兼 顾 和 反 映 社 会 对 婚 姻 家 庭 法 的 正 义 、 安 全 、 效 率 、 灵 活 、 简 短 等 多 重
9、法 律 价 值 的 要 求 ， 优 化 选 择 确 定 由 法 律 概 念 、 基 本 原 则 、 法 条 、 法 律 规 范 等 元 件 组 成 的法 结 构 功 能 模 式 ， 最 大 限 度 地 实 现 法 律 功 能 和 价 值 的 协 调 、 整 合 、 统 一 和 最 充分 、 最 有 效 地 体 现 ， 尽 可 能 地 避 免 法 律 系 统 内 部 的 功 能 互 克 、 冲 突 和 抵 销 。第 二 ， 改 变 现 行 法 的 概 括 性 、 抽 象 性 及 其 连 带 的 简 略 性 纲 要 形 式 ， 摒 弃 以 往 “宜粗 不 宜 细 ”、 “先 粗 后 细 ”的 立
10、法 技 术 倾 向 ， 使 规 范 体 系 归 于 详 尽 、 明 确 、 具 体 ， 与 调 整的 现 实 社 会 关 系 贴 近 ， 增 强 各 项 制 度 的 形 式 约 束 力 ， 提 高 其 操 作 适 用 的 安 全 系 数 。第 三 ， 合 理 恰 当 地 配 置 法 律 规 范 所 必 要 的 假 定 、 处 理 、 制 裁 三 个 要 素 ， 引 入 法 律 责任 机 制 ， 使 制 度 的 整 体 构 造 和 单 元 结 构 完 整 、 疏 而 不 漏 ， 一 般 性 、 典 型 性 法 律 控 制 模 式既 有 概 括 性 和 透 明 性 ， 又 不 失 具 体 的 针
11、对 性 和 操 作 性 ； 健 全 相 应 法 律 制 度 的 责 任 保 障 体系 ， 做 到 行 为 模 式 和 法 律 后 果 相 对 应 ， 法 律 责 任 的 幅 度 与 违 法 行 为 的 危 害 度 相 吻 合 ， 法律 责 任 部 分 对 违 法 行 为 的 认 定 与 行 为 模 式 中 义 务 性 规 范 相 一 致 。 从 而 保 证 婚 姻 家 庭 法 有明 确 的 着 力 点 和 施 控 方 向 ， 有 效 地 激 励 、 诱 导 人 们 的 积 极 行 为 ， 禁 止 、 约 束 人 们 的 消 极行 为 ， 矫 正 、 制 裁 人 们 的 违 法 行 为 ， 创
12、设 积 极 的 法 律 秩 序 。 婚 姻 家 庭 法 的 价 值 定 位认 识 婚 姻 家 庭 法 的 价 值 定 位 ， 可 从 以 下 三 个 方 面 来 把 握 ：第 一 ， 婚 姻 家 庭 的 属 性 内 涵 决 定 了 个 人 与 社 会 的 不 可 偏 废 。 婚 姻 家 庭 法 的 调 整 对 象是 人 类 的 两 性 关 系 和 血 缘 关 系 ， 这 是 一 种 特 殊 的 社 会 关 系 。 其 特 殊 性 就 是 自 然 属 性 与 社会 属 性 、 人 的 个 体 需 要 与 人 类 社 会 需 要 的 矛 盾 兼 容 一 体 。 可 以 说 ， 婚 姻 家 庭 是
13、人 类 的 原始 动 物 性 与 社 会 性 、 个 体 需 要 与 社 会 存 在 和 发 展 需 求 之 间 的 一 种 不 可 调 和 而 又 必 须 调 和的 产 物 。 调 和 的 结 果 ， 是 社 会 为 两 性 关 系 和 血 缘 关 系 确 立 一 种 范 式 ， 引 导 和 强 制 人 们 在这 个 范 式 中 满 足 其 自 然 性 能 和 社 会 需 求 ； 超 越 范 式 ， 则 应 承 担 不 利 后 果 。 这 个 范 式 最 集中 、 最 明 确 、 最 严 格 的 表 现 形 式 就 是 婚 姻 家 庭 法 。 由 此 ， 婚 姻 家 庭 法 的 价 值 重
14、心 选 择 有三 种 可 能 ： 一 是 以 人 的 自 然 需 要 和 个 体 利 益 为 确 认 和 保 护 重 心 的 个 体 本 位 ； 二 是 以 社 会需 要 和 社 会 利 益 为 中 心 的 社 会 本 位 ； 三 是 将 个 体 需 要 与 社 会 需 要 合 为 一 体 ， 协 调 兼 顾 。现 代 社 会 的 运 作 、 发 展 模 式 决 定 了 婚 姻 家 庭 法 的 价 值 认 知 和 选 择 的 双 重 性 ： 一 方 面， 创 造 良 好 的 社 会 氛 围 和 条 件 ， 极 大 地 满 足 社 会 成 员 个 体 需 要 ， 保 障 个 体 利 益 ， 维
15、护 基本 人 权 ； 另 一 方 面 ， 又 要 求 个 体 服 从 社 会 ， 建 立 稳 定 和 谐 的 社 会 秩 序 ， 强 化 责 任 与 义 务， 促 进 社 会 的 进 步 和 发 展 。 这 两 个 方 面 决 定 了 婚 姻 家 庭 法 确 认 和 保 护 的 本 位 主 体 有 两 个： 一 是 社 会 ， 二 是 个 人 。 作 为 两 者 的 实 现 媒 介 ， 则 是 婚 姻 共 同 体 和 家 庭 共 同 体 。第 二 ， 婚 姻 家 庭 法 的 民 法 属 性 决 定 了 其 基 本 价 值 定 位 。 在 调 整 对 象 层 面 ， 婚 姻 家 庭法 归 位 于
16、 民 法 ， 构 成 “私 法 ”的 有 机 组 成 部 分 。 确 认 主 体 的 私 人 利 益 ， 调 整 私 益 关 系 ，借 助 民 法 上 私 益 的 合 理 运 转 ， 达 到 社 会 整 体 利 益 的 平 衡 和 完 满 实 现 ， 是 民 法 的 一 大 基 本特 性 。 以 调 整 两 性 关 系 和 血 缘 关 系 为 表 征 的 婚 姻 家 庭 法 植 根 于 具 有 普 遍 意 义 的 微 观 社 会生 活 ， 其 规 范 对 象 亦 带 有 鲜 明 的 “私 人 利 益 关 系 ”取 向 ， 并 具 体 表 现 为 两 个 方 面 ： 一 是源 于 婚 姻 家 庭
17、 自 然 属 性 的 人 的 自 然 需 要 和 利 益 ， 此 乃 人 格 化 的 本 质 性 利 益 而 非 目 的 性 利益 ； 二 是 由 婚 姻 家 庭 社 会 机 制 所 衍 生 的 人 的 身 份 利 益 及 其 伴 随 的 财 产 利 益 ， 可 谓 伦 理 化的 法 权 利 益 。 近 现 代 婚 姻 家 庭 法 的 价 值 定 向 集 中 于 确 认 这 种 利 益 ， 调 整 该 利 益 在 主 体 间的 互 动 关 系 ， 通 过 保 障 此 类 “私 益 ”的 最 佳 满 足 达 到 婚 姻 家 庭 社 会 功 能 的 有 效 实 现 。 基于 此 ， 婚 姻 家 庭
18、 法 与 民 法 共 同 的 作 用 是 将 确 认 和 调 整 的 私 人 利 益 关 系 归 属 到 权 利 实 体 ，建 立 民 事 权 利 体 系 ， 保 障 私 权 ， 从 而 奠 定 了 权 利 法 的 根 本 属 性 ， 使 法 律 价 值 显 得 个 人 优位 于 社 会 。 然 而 ， 当 代 民 法 的 进 一 步 发 展 已 突 破 了 这 一 传 统 定 势 ， 以 往 的 私 权 绝 对 、 私权 神 圣 已 在 走 向 私 权 相 对 和 私 权 有 限 ， 社 会 本 位 的 价 值 日 益 凸 现 ， 婚 姻 家 庭 法 兼 顾 个 人与 社 会 双 重 价 值
19、 既 是 民 法 这 一 演 进 趋 势 的 表 现 ， 更 是 其 典 型 印 证 。第 三 ， 婚 姻 家 庭 法 在 功 能 指 向 上 ， 应 力 求 “公 法 ”功 能 与 “私 法 ”属 性 兼 顾 ， 保 障 功能 与 权 利 本 位 并 存 。 由 于 婚 姻 家 庭 亲 属 关 系 是 一 种 特 殊 的 民 事 关 系 ， 与 市 民 社 会 的 价 值或 利 益 法 则 毕 竟 不 同 ， 它 渊 源 于 人 伦 秩 序 这 一 本 质 的 、 自 然 的 社 会 共 同 体 结 构 ， 并 非 目的 性 利 益 关 系 ； 其 自 身 的 存 在 和 功 能 带 有 鲜
20、 明 的 “公 法 ”秩 序 和 社 会 保 障 、 福 利 属 性 ，保 护 “弱 者 ”和 “利 他 ”价 值 取 向 直 接 纳 入 权 利 义 务 关 系 之 中 ， “意 思 自 治 ”的 自 律 性 、 授权 性 与 社 会 规 范 的 强 制 性 、 义 务 性 及 个 体 需 要 与 社 会 利 益 、 自 然 属 性 与 社 会 属 性 同 构 一体 ， 不 可 分 割 。 因 此 ， 中 国 婚 姻 家 庭 法 既 要 注 意 与 民 法 的 一 般 价 值 体 系 相 一 致 ， 又 要 坚守 自 身 固 有 的 功 用 法 则 ， 做 到 “公 法 ”功 能 与 “私
21、法 ”属 性 兼 顾 ， 保 障 功 能 与 权 利 本 位 并存 。 婚 姻 家 庭 法 的 文 化 定 位婚 姻 家 庭 法 文 化 作 为 法 文 化 中 不 可 分 割 的 有 机 组 成 部 分 ， 是 一 个 国 家 或 民 族 中 有 关婚 姻 、 家 庭 、 亲 属 的 法 律 意 识 形 态 以 及 与 该 法 律 意 识 形 态 相 适 应 的 法 律 规 范 、 法 律 制 度及 法 律 组 织 机 构 和 法 律 设 施 等 方 面 的 总 和 。 中 国 婚 姻 家 庭 法 文 化 源 远 流 长 ， 博 大 宽 阔 ，内 涵 丰 富 。 如 从 理 论 层 面 进
22、行 抽 象 ， 应 把 握 其 三 大 源 流 ： 一 是 本 土 的 通 过 社 会 性 历 史 遗传 积 淀 下 来 的 固 有 法 文 化 ， 即 通 常 意 义 上 的 固 有 法 传 统 ， 它 反 映 着 法 文 化 的 民 族 性 、 地域 性 和 历 史 延 续 性 。 婚 姻 家 庭 及 亲 属 关 系 的 强 烈 伦 理 性 、 鲜 明 地 域 性 和 世 代 延 续 的 习 俗性 ， 决 定 了 这 一 文 化 源 流 在 法 制 实 践 中 具 有 特 别 厚 重 的 地 位 ， 并 构 成 新 的 立 法 实 现 社 会化 、 产 生 良 好 的 法 制 效 应 的
23、社 会 环 境 基 础 、 伦 理 道 德 基 础 和 民 众 认 知 、 接 受 法 律 的 心 理情 感 基 础 。 二 是 在 人 类 文 化 多 元 并 存 的 全 球 格 局 中 ， 借 助 各 种 形 式 或 载 体 所 不 断 进 行 的文 化 交 流 、 传 播 、 吸 纳 、 同 化 和 互 融 ， 使 一 个 社 会 、 一 个 国 家 或 民 族 的 法 文 化 中 不 容 回避 地 吸 附 和 渗 入 了 外 来 的 异 元 文 化 源 流 ， 即 继 受 法 文 化 。 人 类 两 性 、 血 缘 关 系 的 普 遍 属性 和 价 值 、 婚 姻 家 庭 与 市 场
24、经 济 交 织 的 共 同 规 律 、 西 方 近 现 代 亲 属 法 技 术 的 不 断 改 进和 完 善 决 定 了 这 一 文 化 源 流 在 中 国 婚 姻 家 庭 法 实 践 中 不 能 被 排 斥 或 否 定 。 它 是 法 文 化 得以 丰 富 、 发 展 的 重 要 源 泉 ， 亦 是 法 文 化 作 为 人 类 共 同 的 精 神 财 富 的 客 观 要 求 。 三 是 一 个社 会 在 特 定 横 断 历 史 时 期 和 发 展 阶 段 因 适 应 于 社 会 物 质 生 活 条 件 的 需 要 ， 以 现 实 社 会 背景 为 母 体 所 造 就 的 新 生 法 律 文
25、化 ， 即 创 造 性 、 建 设 性 法 文 化 ， 它 是 法 文 化 的 实 践 性 、 发展 性 的 集 中 反 映 。 新 中 国 50 年 的 婚 姻 家 庭 制 度 的 变 革 与 发 展 ， 使 这 一 文 化 源 流 异 常 活跃 ， 成 效 显 著 ， 并 形 成 了 内 容 丰 富 的 现 代 中 国 法 文 化 传 统 。跨 世 纪 的 中 国 婚 姻 家 庭 立 法 ， 不 仅 是 一 项 紧 迫 而 深 远 的 现 代 法 制 建 设 工 程 ， 而 且 是一 项 多 元 而 广 阔 的 历 史 性 法 文 化 建 设 。 围 绕 这 一 建 设 工 程 ， 必 然
26、 交 织 着 继 受 性 法 文 化 的吸 纳 、 传 统 性 法 文 化 的 继 承 和 时 代 性 法 文 化 的 创 新 三 位 一 体 的 交 融 同 构 。 整 个 立 法 活 动的 运 作 ， 既 非 对 传 统 法 文 化 的 直 接 继 承 ， 也 非 搬 用 外 国 某 一 法 文 化 模 式 为 圭 臬 ， 更 非 传统 法 文 化 与 继 受 法 文 化 的 简 单 嫁 接 或 联 姻 ， 而 是 在 现 代 法 文 化 的 构 造 中 根 据 赖 以 存 在 的社 会 系 统 的 需 要 所 形 成 的 法 文 化 建 树 和 更 新 。 这 一 文 化 实 践 ， 介
27、 于 传 统 法 文 化 和 继 受 法文 化 之 间 ， 既 有 对 传 统 法 文 化 的 一 定 程 度 的 扬 弃 和 超 越 ， 又 有 对 继 受 法 文 化 的 筛 选 和 驾驭 ， 从 而 显 示 出 较 传 统 文 化 的 进 步 性 和 较 异 元 文 化 的 独 特 差 异 性 ， 构 成 了 法 文 化 的 鲜 明时 代 感 和 现 实 的 价 值 与 功 利 取 向 。 它 表 明 潜 隐 于 立 法 活 动 中 的 法 文 化 并 不 仅 仅 静 止 地 表现 在 文 字 上 或 观 念 上 ， 而 是 一 种 生 机 盎 然 、 丰 富 多 彩 的 现 实 活 动
28、 ， 具 有 实 际 的 社 会 效 果和 博 大 的 发 展 容 量 。 婚 姻 家 庭 法 的 导 向 定 位“立 法 者 应 该 把 自 己 看 做 一 个 自 然 科 学 家 。 他 不 是 在 制 造 法 律 ， 不 是 在 发 明 法 律 ，而 仅 仅 是 在 表 述 法 律 ， 他 把 精 神 关 系 的 内 在 规 律 表 现 在 有 意 识 的 现 行 法 律 之 中 。 如 果 一个 立 法 者 用 自 己 的 臆 想 来 代 替 事 情 的 本 质 ， 那 么 我 们 就 应 该 责 备 他 极 端 任 性 。 ”(1 马 克 思 恩 格 斯 全 集 第 1 卷 ， 人
29、民 出 版 社 1956 年 版 ， 第 183 页 。 )据 此 ， 进 行 婚姻 家 庭 立 法 ， 必 须 实 事 求 是 ， 从 实 际 出 发 ， 尊 重 社 会 现 实 和 中 国 国 情 ， 把 现 实 生 活 中 存在 的 客 观 规 律 正 确 反 映 在 法 律 规 范 之 中 ， 这 是 立 法 导 向 的 现 实 性 定 位 。每 个 婚 姻 关 系 、 家 庭 关 系 及 亲 属 关 系 都 是 一 个 复 杂 、 动 态 的 系 统 ， 这 种 分 散 化 的 系统 在 社 会 基 础 层 面 全 面 辐 射 、 铺 开 ， 形 成 一 个 庞 大 的 社 会 网
30、络 结 构 。 同 时 ， 它 又 是 整 个社 会 系 统 的 分 系 统 ， 以 社 会 整 体 系 统 为 背 景 和 存 在 条 件 ， 并 和 社 会 系 统 中 的 政 治 、 经 济、 文 化 等 分 系 统 交 互 作 用 和 影 响 。 因 此 ， 婚 姻 家 庭 绝 不 是 独 立 于 社 会 的 封 闭 体 ， 从 没 有超 历 史 、 超 社 会 的 婚 姻 家 庭 。 人 类 社 会 每 一 次 变 革 、 每 向 前 迈 进 一 步 ， 都 不 可 避 免 地 给婚 姻 家 庭 提 出 新 的 要 求 ， 灌 注 新 的 内 容 ， 赋 予 新 的 形 式 ， 强
31、化 新 的 功 能 ， 更 换 新 的 观 念。 同 时 ， 婚 姻 家 庭 作 为 社 会 的 分 系 统 ， 也 是 能 动 的 、 积 极 的 ， 时 刻 对 社 会 各 系 统 给 予 强大 的 反 作 用 。 把 握 立 法 导 向 的 现 实 性 ， 必 须 充 分 认 识 到 婚 姻 家 庭 与 社 会 交 互 作 用 的 辩 证关 系 ， 切 入 生 活 实 际 ， 推 展 客 观 规 律 ， 厘 清 特 殊 或 个 别 ， 尤 其 要 总 结 归 纳 近 20 年 的新 情 况 、 新 问 题 ， 紧 扣 时 代 脉 搏 ， 防 范 立 法 与 现 实 的 脱 节 或 错 位
32、 。另 一 方 面 ， 婚 姻 家 庭 法 也 不 是 独 立 于 社 会 的 一 个 法 规 体 系 ， 它 深 嵌 于 社 会 母 体 ， 是社 会 和 文 化 的 一 个 组 成 部 分 。 其 指 导 思 想 、 基 本 原 则 、 内 容 、 形 式 、 功 能 、 效 果 等 诸 方面 并 非 完 全 显 现 于 法 典 条 文 ， 而 是 深 隐 在 社 会 母 体 ， 在 其 社 会 化 过 程 中 ， 因 不 同 社 会 背景 、 社 会 力 量 的 作 用 ， 不 断 发 生 变 异 、 演 化 ， 此 即 社 会 因 法 律 的 影 响 而 变 化 ， 法 律 也 同样
33、会 因 为 社 会 的 影 响 而 变 形 。 同 时 ， 婚 姻 家 庭 法 亦 不 是 静 止 的 规 则 体 系 ， 在 形 式 上 它 表现 为 具 有 明 确 性 、 稳 定 性 的 规 范 条 文 ， 实 质 上 则 是 由 活 生 生 的 制 度 中 活 生 生 的 人 所 进 行的 各 方 面 活 动 。 法 律 走 向 社 会 ， 实 现 社 会 化 ， 必 须 依 靠 一 定 主 体 的 操 作 和 全 体 社 会 成 员的 遵 行 ， 这 是 法 律 的 运 行 、 流 动 、 变 异 、 转 化 ； 其 结 果 ， 便 使 运 行 中 的 法 律 制 度 的 现 实结
34、构 和 其 原 始 规 范 结 构 乃 至 立 法 指 导 思 想 发 生 巨 大 差 异 。 因 此 ， 从 追 求 法 的 社 会 化 法 治绩 效 出 发 ， 新 的 立 法 必 须 切 实 反 映 现 实 生 活 的 普 遍 要 求 和 规 律 ， 准 确 认 定 和 顺 应 时 代 发展 、 变 化 的 步 伐 和 需 要 ， 确 保 其 与 规 范 和 调 整 对 象 有 最 具 普 遍 意 义 的 吻 合 性 ， 从 而 达 到其 内 容 真 正 变 成 所 调 控 的 社 会 关 系 和 个 体 行 为 的 价 值 规 范 ， 成 为 人 们 能 自 觉 意 识 和 把 握的
35、行 为 准 则 ， 实 现 其 规 范 、 引 导 、 确 认 、 预 测 、 罚 禁 等 多 重 功 能 。但 是 ， 立 法 不 仅 是 要 解 决 昨 天 、 今 天 发 生 的 问 题 ， 而 且 更 要 解 决 明 天 的 问 题 。 所 以， 科 学 地 确 保 法 的 稳 定 性 、 导 向 性 价 值 的 立 法 ， 必 须 具 有 一 定 的 前 瞻 性 或 超 前 性 。 婚 姻家 庭 立 法 尊 重 中 国 当 前 实 际 ， 但 绝 不 是 机 械 、 消 极 地 迎 合 现 实 ， 而 应 该 用 辩 证 的 观 点 来对 待 实 际 情 况 ， 既 尊 重 当 前
36、的 客 观 实 际 ， 也 考 虑 过 去 和 未 来 的 客 观 实 际 ， 把 客 观 实 际 看成 是 运 动 发 展 的 ， 尤 其 要 预 测 和 把 握 客 观 实 际 的 发 展 趋 势 。 在 中 国 社 会 变 革 和 发 展 迅 猛的 今 天 ， 立 法 的 这 种 前 瞻 性 特 别 应 予 重 视 。 婚 姻 家 庭 法 的 内 容 定 位婚 姻 家 庭 法 在 内 容 上 由 亲 属 身 份 法 和 亲 属 财 产 法 构 成 。 前 者 源 于 婚 姻 家 庭 的 人 伦 秩序 ， 是 严 格 意 义 上 的 身 份 法 ； 后 者 由 前 者 派 生 ， 但 更
37、贴 近 于 财 产 法 范 畴 。 在 古 代 社 会 ，以 家 庭 为 本 位 的 亲 属 体 系 具 有 鲜 明 的 等 级 特 权 和 支 配 服 从 的 身 份 伦 理 属 性 。 维 护 这 种 身份 等 级 关 系 不 仅 是 人 伦 道 德 之 要 旨 ， 也 是 法 律 规 范 之 重 心 ， 所 以 其 婚 姻 家 庭 法 的 价 值 本位 在 于 身 份 ， 亲 属 财 产 关 系 只 能 为 这 种 身 份 服 务 ， 居 于 从 属 依 附 地 位 。 近 现 代 社 会 由 “身 份 到 契 约 ”、 由 “家 本 位 ”的 农 业 社 会 到 “人 本 位 ”的 市
38、 民 社 会 的 转 轨 ， 也 带 来 了 婚 姻 家庭 内 容 重 心 的 移 位 。 传 统 的 反 映 等 级 特 权 、 支 配 服 从 之 人 伦 要 求 的 身 份 法 因 与 人 格 独 立、 自 由 、 平 等 的 市 民 社 会 难 于 相 容 而 丧 失 其 法 律 意 义 ； 法 律 对 婚 姻 家 庭 关 系 的 调 整 已 不再 十 分 注 重 身 份 ， 而 是 注 重 身 份 中 具 有 独 立 人 格 本 位 的 人 的 权 利 和 利 益 。 所 以 传 统 的 亲属 身 份 法 内 容 不 断 减 少 ， 亲 属 财 产 法 则 详 呈 于 法 条 之 中
39、 。在 中 国 几 千 年 的 封 建 社 会 ， 宗 法 家 庭 及 其 亲 属 系 统 充 当 着 特 别 重 要 的 社 会 角 色 ， 并造 就 了 一 整 套 控 制 人 们 的 婚 姻 家 庭 行 为 、 调 整 婚 姻 家 庭 关 系 的 封 建 伦 理 纲 常 ， 将 君 臣 父子 夫 妻 兄 弟 关 系 熔 铸 成 礼 法 一 体 化 的 身 份 伦 常 模 式 ， 确 立 了 以 牺 牲 个 体 利 益 和 强 调 尊 卑等 级 、 孝 顺 敬 畏 、 支 配 服 从 等 身 份 不 平 等 内 容 的 婚 姻 家 庭 价 值 体 系 。 这 一 礼 法 并 重 的 身份
40、社 会 价 值 体 系 在 中 国 源 远 流 长 ， 根 深 蒂 固 ， 从 而 一 方 面 因 其 封 建 性 和 腐 朽 落 后 性 而 构成 新 中 国 婚 姻 家 庭 制 度 和 婚 姻 家 庭 立 法 的 主 要 斗 争 目 标 ， 使 我 们 的 婚 姻 家 庭 法 从 创 建 开始 就 不 得 不 将 重 心 置 于 废 除 旧 礼 法 的 身 份 伦 常 、 确 立 新 型 身 份 关 系 之 上 ， 身 份 法 地 位 特别 突 出 ； 另 一 方 面 又 因 其 顽 强 的 文 化 传 统 的 惰 性 和 社 会 遗 传 性 而 潜 伏 地 滞 留 于 新 的 时 空，
41、不 仅 残 存 在 人 们 的 道 德 、 法 律 意 识 之 中 ， 而 且 在 不 知 不 觉 中 影 响 新 法 的 立 法 实 践 和 执法 操 作 ， 使 之 难 于 彻 底 超 越 重 身 份 、 重 伦 理 、 重 家 庭 本 位 的 传 统 固 有 法 定 势 。 再 加 上 新中 国 几 十 年 社 会 体 制 的 直 接 作 用 ， 两 部 “婚 姻 法 ”均 共 同 表 现 出 忽 视 亲 属 财 产 法 的 特 性； 有 关 婚 姻 家 庭 中 的 利 益 关 系 、 财 产 关 系 的 规 范 或 空 缺 或 简 略 带 过 。在 现 代 市 民 社 会 中 ， 身
42、份 关 系 渐 趋 弱 化 ， 财 产 关 系 日 益 增 强 ， 传 统 亲 属 法 的 固 有 性能 逐 步 消 亡 ， 导 致 了 婚 姻 家 庭 法 在 原 则 、 内 容 上 不 断 向 民 法 靠 近 ， 或 直 接 被 民 法 容 纳 。所 以 我 国 台 湾 学 者 陈 棋 炎 先 生 指 出 ： “因 时 月 推 移 ， 个 人 就 自 己 价 格 渐 有 自 觉 ； 且 又 因经 济 生 活 单 位 渐 形 个 别 化 ， 于 是 ， 两 者 互 为 因 果 ， 竟 导 致 社 会 上 之 各 种 结 合 关 系 ， 逐 渐变 为 目 的 的 结 合 关 系 。 质 言 之
43、 ， 身 份 法 之 主 宰 范 围 缩 小 ， 而 终 由 财 产 法 取 而 代 之 。 比 如： 现 代 法 上 之 亲 子 关 系 ， 则 必 有 亲 子 财 产 法 ； 婚 姻 关 系 ， 亦 应 有 夫 妻 财 产 制 为 其 基础 ； 至 于 继 承 、 亲 权 、 监 护 等 法 律 关 系 ， 与 其 谓 为 身 份 法 ， 宁 可 谓 为 财 产 法 上 规 范 ， 不过 间 接 的 以 身 份 法 关 系 为 其 前 提 而 已 。 ”基 于 此 ， 现 代 婚 姻 家 庭 法 在 立 法 内 容 的 重 心 本位 上 ， 已 经 或 正 在 从 亲 属 身 份 法 向
44、亲 属 财 产 法 倾 斜 。我 国 婚 姻 家 庭 法 的 重 心 应 向 亲 属 财 产 法 倾 斜 。 即 一 方 面 进 一 步 明 确 界 定 市 民 社 会 中最 后 一 个 身 份 王 国 亲 属 身 份 权 利 义 务 的 具 体 内 涵 ， 另 一 方 面 充 分 借 鉴 国 外 现 代亲 属 法 变 革 与 发 展 的 经 验 ， 加 强 亲 属 财 产 法 方 面 的 立 法 ， 确 认 和 保 护 亲 属 范 畴 的 财 产 权益 ， 调 整 婚 姻 家 庭 领 域 的 物 质 利 益 冲 突 ， 创 设 良 好 的 微 观 经 济 秩 序 ， 使 其 与 社 会 经
45、济 运行 轨 道 合 拍 同 步 ， 补 救 现 行 法 律 在 此 方 面 的 严 重 滞 后 性 。 这 是 身 份 社 会 向 市 民 社 会 转 变的 必 然 要 求 ， 是 中 国 社 会 历 史 变 迁 赋 予 婚 姻 家 庭 法 不 得 不 重 新 建 构 的 时 代 使 命 。 当 然 ，立 法 上 重 视 和 加 强 婚 姻 家 庭 领 域 物 质 利 益 关 系 的 调 整 ， 吸 纳 国 外 亲 属 财 产 法 的 合 理 形 式和 内 容 ， 填 补 现 行 法 的 不 足 ， 并 不 意 味 着 完 全 抛 弃 重 伦 理 、 重 道 德 、 重 和 谐 、 重 精
46、神 的民 族 传 统 ， 而 是 希 冀 在 两 者 之 间 架 起 一 座 相 互 沟 通 的 桥 梁 契 机 ， 使 之 兼 收 并 蓄 ， 相 得 益彰 ， 而 不 是 彼 此 排 斥 ， 相 互 抵 触 。 婚 姻 家 庭 法 的 社 会 意 义婚 姻 家 庭 法 具 有 弱 者 保 护 功 能 ， 这 一 命 题 的 合 理 性 至 少 源 于 三 个 方 面 ： 一 是 婚 姻 家庭 的 社 会 功 能 ； 二 是 法 律 的 价 值 ； 三 是 婚 姻 家 庭 法 的 特 点 。1.婚 姻 家 庭 的 社 会 功 能 。 婚 姻 家 庭 既 是 根 据 个 人 的 意 思 、 自
47、 己 选 择 、 成 立 并 维 持的 成 年 人 之 间 的 自 由 关 系 ， 也 是 不 能 根 据 功 利 的 理 由 而 随 意 处 置 的 、 有 着 相 同 生 活 目 标的 亲 属 共 同 体 。 自 婚 姻 家 庭 产 生 以 来 ， 它 就 担 负 着 诸 多 的 社 会 职 能 ， 在 社 会 生 产 和 社 会生 活 中 发 挥 着 重 要 作 用 ， 如 繁 衍 人 口 、 养 老 育 幼 、 组 织 生 产 和 消 费 。 按 照 社 会 学 界 通 行的 看 法 ， 婚 姻 与 家 庭 ， 因 其 功 能 而 存 在 ， 生 育 则 始 终 是 婚 姻 家 庭 的
48、 基 本 功 能 。 1费孝 通 先 生 认 为 ： “在 男 女 分 工 体 系 中 ， 一 个 完 整 的 抚 育 团 体 必 须 包 括 两 性 的 合 作 。 两 性分 工 和 抚 育 作 用 加 起 来 才 发 生 长 期 性 的 男 女 结 合 ， 配 成 夫 妇 ， 组 成 家 庭 ”， 2“夫 妇 不只 是 男 女 间 的 两 性 关 系 ， 而 且 还 是 共 同 向 儿 女 负 责 的 合 作 关 系 。 在 这 个 婚 姻 的 契 约 中 同时 缔 结 了 两 种 相 联 的 社 会 关 系 -夫 妇 和 亲 子 。 ”3社 会 发 展 到 今 天 ， 婚 姻 家 庭 发
49、 生 了 深 刻 的 变 化 ， 男 女 两 情 相 悦 的 需 求 突 出 了 ， 以 个体 为 本 位 的 夫 妇 间 的 情 感 因 素 ， 成 为 婚 姻 家 庭 的 重 要 成 分 。 然 而 ， 家 庭 的 养 育 功 能 和 经济 生 活 的 功 能 并 未 因 此 而 减 弱 或 丧 失 。 忽 略 婚 姻 家 庭 的 传 统 价 值 的 理 论 观 点 ， 是 不 符 合客 观 现 实 和 违 背 人 类 社 会 发 展 规 律 的 。 践 踏 婚 姻 家 庭 固 有 品 质 的 行 为 诸 如 轻 率 而 随 意 的离 婚 、 放 弃 对 子 女 的 责 任 等 ， 将 严 重 地 冲 击 婚 姻 家 庭 的 社 会 功 能 ， 尤 其 是 养 育 后 代 的 功能 。 它 的 代 价 必 然 是 弱 者 （ 多 数 情 况 下 是 妻 子 和 未 成 年 子 女 ） 的 利 益 受 损 害 和 福 利 被 剥夺 。 据 有 关 的 统 计 资 料 显 示 ， 大 约 有 60 的 离 婚 涉 及 到 未 成 年 子 女 ， 有 70 以 上 的离 异 妇 女 和 未 成 年 子 女 生 活 水 平 下 降 。作 为 人 类 经 过 不 断 探 索 最 终 选 择 的 两 性
