1、公司法与律师实务,对有限责任公司章程个性化问题的法律思考,1,主讲人：四川省律师协会公司业务专业委员会 副主任四川康维律师事务所合伙人 周锐律师 二零一二年十一月,引 言,随着公司法的颁布和最高人民法院三个公司法 司法解释的陆续出台，私法自治原则在我国在民商事立法、司法政策上得以更加充分的体现。在公司法领域，私法自治原则最集中的表现是公司章程自治。从历史沿革来看，公司制度是商人为更好地开展营利性活动所创设的，公司章程是商人之间运用公司这一平台进行营利性活动所制定的“游戏规则”，是公司组织和活动的基本准则。公司经营目的和经营活动方式的多样性，决定了公司章程的“个性化”。个性化的公司章程难以通过工
2、商行政主管部门推行的示范性公司章程文本解决。股东之间在律师参与下形成个性化公司章程，对于化解、减少公司纠纷，破解公司治理僵局的难题，十分有益。本人结合律师执业过程中遇到的有限责任公司章程“个性化”的问题，谈一些自己的体会和思考。,2,一、公司章程个性化的必要性,1、法律依据：除公司法规定的强制性规范外，任意性规范（授权性规范）均可由股东在不违背法律、行政法规的前提下设定。2、现实需求：不同类型的公司尤其是人合性非常强的有限责任公司，需要对某些事项作出特殊安排、制定详细的规则，以实现股东各方设立公司的目的。从律师的角度来看，规则制定的越详细、越完备，给拟违约方的设定违约成本越高，越有利于公司的稳
3、定和健康发展。,3,二、个性化公司章程与工商登记要求的协调问题,实务中遇到的问题：有的工商行政管理局要求申请材料中的公司章程必须采用其“制式文本”，否则不予办理公司设立登记。1、关于公司设立登记中工商机关对公司章程的审查问题 公司登记管理条例第二十三条：公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。,问题： 该条规定能否推出“如申请人拒绝修改的，公司登记机关有权不予进行设立登记”的结论 ？,公司登记管理条例 第九条：公司的登记事项包括：名称；住所；法定代表人姓名；注册资本；实收资本；公司类型；经营范围；营业期限；有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，
4、以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。 第十条：公司的登记事项应当符合法律、行政法规的规定。不符合法律、行政法规规定的，公司登记机关不予登记。 第三十七条：公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。,5,我的理解： 公司章程本身不是公司登记事项，除了公司章程中涉及的登记事项的内容不符合法律、行政法规规定外，登记机关不宜拒绝受理申请人报送的公司章程，做备案登记即可。此种处理方式，符合各国关于商事登记仅做形式审查、原则上不进行实质审查的通行做法。至于登记机关未进行实质审查所可能存在的登记内容合法性的风险，则由市场参与主体自行判断和承担。,
5、6,3、如工商机关仍坚持公司章程“制式文本”的登记办法，可能面临的法律风险：被法院撤销错误登记行为乃至承担赔偿责任。 1）申请人不服工商行政管理部门不予登记的决定，提起许可诉讼；2）当事人/利害关系人以工商机关强制要求提交的公司章程错误为由，提起赔偿诉讼。,7,讨论案例：A公司系一家为开发约40亩的土地（市值约8000万元）而专门组建的项目公司。发起设立时有甲乙两个股东，甲持股80%，乙持股20%。在商议公司章程时，在小股东乙的坚持下，报送工商局的章程中规定“公司为他人提供担保的，需由公司股东会作出决议，担保限额为人民币1000万元。股东会就提供担保作出决议时，须经全体股东一致通过，否则无效。
6、”A公司将含有上述内容的章程报送工商局申请设立登记时，工商局要求必须使用其制式文本，否则不予办理。A公司与工商局就此发生争执，为尽快完成注册手续，A公司只得接受了工商局的制式文本。但A公司在取得营业执照后，随即以工商局为被告向人民法院提起诉讼，要求更换存档的公司章程。,8,在该行政诉讼进行过程，A公司为C公司从B公司（小贷公司）借款2000万元向B公司提供连带保证责任担保。B公司发放贷款前，核查了A公司在工商局存档的公司章程，未见异常规定，为稳妥起见，在要求A公司提供代表三分之二以上表决权通过的股东会决议后， B公司与A公司签订了保证合同，并发放了2000万元借款。随后，甲将所持有的A公司80
7、%股权转让给了丙（未披露担保的事项），离开了公司。,9,行政诉讼案经法院审理，认定A公司股东拟定并报送的公司章程不违反法律、行政法规的强制性规定，确认工商局不予登记的行为违法，并责令其重新登记并更换制式公司章程文本。B公司2000万元借款到期后，C公司未能按期归还且已无偿债能力。B公司遂将A公司一并起诉至人民法院要求承担保证责任。A公司以公司章程中有特殊规定做出抗辩，请求确认保证合同无效。,10,11,需讨论的问题：如法院支持了A公司的抗辩，以章程有特殊规定为由宣告保证合同无效，B公司能否就因担保无效导致不能清偿部分的债权部分向工商局提起赔偿诉讼？法院能否参照物权法第二十一条规定判决工商局承担
8、赔偿责任？反之，如果法院支持了B公司的诉请，以B公司发放贷款时，工商存档的公司章程并无该特殊规定，B公司系善意第三人，认定保证合同有效。A公司能否向工商局提起行政赔偿诉讼？,进一步思考的问题： 1、当事人在接受以公司为交易对象的担保提供、股权受让时，律师如何提出更好的风险防范措施？ 2、工商机关公司登记行为的法律性质（设权性登记、宣示性登记）及当事人对登记行为不服的法律救济手段？,12,三、公司章程个性化在律师实务中的常见问题1、对股东会召集程序、议事方式、表决程序、决议内容的规定1）召集程序：发出通知主体、通知方式、通知时间,13,问题： A.对于存在众多职工股的股东会开会通知的有效送达问题
9、； B.会议通知期限不够，未参会股东能否申请撤销股东会决议的问题,2）表决权行使： A.股东按实缴的出资比例还是认缴的出资比例行使表决权的问题； 公司法第四十三条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”,14,案例：“杭州第一高楼”股东纠纷案,基本案情：2003年底，温州公司（董事长李总）和金华公司（董事长王总）共同发起设立了负责开发“杭州第一高楼“项目的浙江某房地产开发有限公司(以下简称“项目公司“)，注册资本为8000万元。其中，温州公司认缴出资6640万元，占注册资本83%；金华公司认缴出资1360万元，占注册资本的17%。各方均首期出资30%，并书面
10、保证剩余注册资本三年内全部到位。,15,项目公司成立后，由于整个房地产市场低迷原因，开发资金出现重大缺口。温州公司主动将出资全部到位，金华公司王总却以与李总个人曾有约定不再投入资金为由，拒绝继续出资。双方协商未果，温州公司与项目公司遂诉至法院，要求其强制金华公司履行出资义务；然而，开庭前金华公司却以持有项目公司17%（认缴出资比例）表决权的股东身份起诉，要求解散项目公司，同时申请中止对前案的审理并得到法院裁定认可。随后，温州公司等诉至法院，要求确认金华公司在项目公司按其实缴出资比例（5.1%）行使股东表决权与分红权等。,16,法院裁判： 经两次审理，杭州市中院作出一审判决，支持原告温州公司等的
11、请求，判决金华公司在其应出资而未出资期间按5.1%行使股东表决权和分红权。法院认为，根据公司法第三十五条规定，“除全体股东约定不按照出资比例分取红利以外，股东按照实缴的出资比例分取红利。”公司法虽未对表决权的行使加以必须实际缴纳出资的限制，且项目公司的章程中有股东按照其出资份额享有表决权的约定，但从公平公正的原则角度考虑，股东违反出资义务，当然也就不应享有股东相应的权利。这也是民法中权利与义务统一，利益与风险一致原则的具体体现。金华公司在其应出资而未出资期间的表决权应受限制。,17,B.按照股东为公司提供资源的差异性，在章程中不按出资比例而是由股东间直接约定一个表决权行使的比例； C.公司章程
12、规定优先股股东不具有表决权的问题； 举例：公司型私募股权基金的公司章程对普通股和优先股的股权设置及表决权安排 D. 将表决权让渡给其他股东行使的问题（干股股东转让表决权、股东争夺控制权时一致行动人的协议）,18,4）股东会的表决程序问题 公司法第四十四条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。” 实务中遇到的问题： 公司章程中的条款“公司增加注册资本的决议必须经代表四分之三以上表决权的股东通过”，该条款是否有效？,19,案例：人民法院网报道的浙江省余姚市人民法院审理的一起公司章
13、程条款撤销纠纷案,基本案情： 2001年，余姚市的黄先生、何先生和龚先生三人均等投资设立了华昌公司，每人各占三分之一的股权。在制定公司章程时，三个人一致同意在章程的第十九条写入这样一款内容：“股东会决策重大事项时，必须经全体股东通过”。三人中业务能力最强的何先生被推选为执行董事兼公司法定代表人，华昌公司的所有经营和管理工作都由他负责。公司经营几年后暴露了一些问题，身为股东却一直未参与公司经营活动的黄先生和龚先生在如何使公司运作更加合理有效等诸多方面与何先生产生了严重分歧；几经交涉后，两人提出了修改公司章程条款，另行聘请职业经理人来管理公司的要求。然而，作为公司的实际经营者何先生却不想改变原先的
14、状态，他搬出了上述条款，并以此作为依据，明确拒绝了两人的主张。黄、龚二人遂诉至法院。,20,法院裁判：合议庭经过反复讨论，终于对此案作出一审判决，支持原告的请求，判令将公司章程中的这条有争议的条款，改为“股东会决策重大事项时，必须经三分之二以上有表决权的股东通过”。法院的判决主要依据并不是具体的分则法条，而是相对抽象和原则的立法精神，下面所引的是判决书中的三段原话：1、公司法第一条开宗明义地提出了该法的立法精神在于规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法利益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。为了实现公司法的宗旨， 公司法明确规定了“重大事项必须经三分之二以上有表决权的股
15、东通过”来实现“多数资本决”这一各国公司法都通行的根本制度。,21,2、本案公司章程条款由全体股东参加制定，并由全体股东签字确认，章程作为全体股东的契约，每一股东都要受到公司章程的约束。但是，由于本公司的章程条款内容的特别规定，在公司运作过程中，遇到了根据公司章程内容无法实现公司管理的异常情况，这显然是不利于实现公司法的宗旨和基本价值目标的，不利于公司正常经营活动的开展，章程中的这种阻碍公司正常运作和管理的条款应该加以修改和完善。当然，根据本案公司章程的规定，公司章程的修改，必须由全体股东通过，被告作为掌控公司的经营者不愿意变更公司章程内容，导致两原告的合法权益无法实现，两原告作为公司股东签订
16、了公司章程这一特定的合同，他们无法行使公司的重要权利，从合同法的角度来说，显然合同的目的无法实现。,22,3、在本案中，华昌公司章程第十九条虽然在形式上并不违反公司法的规定，但实质上与立法精神相悖，是对公司法“多数资本决”的否定，客观上造成少数股东的意见左右股东会甚至决定了股东会的意见，以致公司无法正常运行的局面，故依法应予变更。,23,公司章程的股东会表决程序与律师实务： 在公司设立非诉项目作为小股东的律师，适时地向委托人提出除公司法第四十四条第二款规定的四种情形外，增加约定其他需经代表三分之二以上表决权的股东通过的情形的建议，如公司年度预算方案、利润分配方案、房屋销售方案的确定等等，以加强
17、对小股东利益的保护。,24,5）公司法第十六条第三款规定在实务中遇到的问题 公司法第十六条第三款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。” A.该规定未区分有限责任公司和股份有限公司的不同情况； B.对有限责任公司而言，如果章程没有对此种情况的表决程序作出约定，将可能引发大量纠纷。,25,6）股东会决议被法院撤销或宣告无效后，涉及的其他法律关系的溯及力问题。 公司内部法律关系和公司外部法律关系问题； 公司章程等文件的公示力与债权人是否具有善意的关系问题； 债权人的注意义务问题。,26,2、股东会
18、和董事会的职权划分 1）公司法第三十八条对股东会职权以及第四十七条对董事会职权的规定仅是原则性的规定。在实践中，股东之间对股东会和董事会的权限划分问题，常常是争论的焦点之一，也是律师为公司设立提供非诉法律服务的要点之一。 2）章程中容易遗漏对对外投资、对外担保决议的权限由股东会还是董事会行使的规定,27,讨论的法律问题：在公司章程对股东会、董事会职权界限清晰的前提下，股东违反公司章程，绕开董事会的职权，指令公司对外从事经营活动，相关主体是否承担民事责任,28,案例：上海陆家嘴联合房地产开发有限公司小股东状告公司总经理索赔1000万元案,基本案情： 由三家股东组建的上海陆家嘴联合房地产有限公司(
19、以下简称联合公司)，负责“陆家嘴中央公寓一期工程”项目开发。其中，联合公司章程第二十五条规定：“销售房屋的时间、价格必须经董事会协商一致，形成决议才能进行，总经理对董事会负责。” 2005年9月，联合公司管理层提交董事会审议“销售房屋方案”，由于小股东上海耀国能源科技有限公司委派的董事反对而未或通过。然而，就在董事会否决“销售房屋方案”后，两个大股东书面指令联合公司总经理高宝泉执行该方案，进行房屋销售。同时，董事长也做出了“可予同意”的批示。2005年11月，联合公司取得预售许可证，开始进行房屋销售。公司小股东认为总经理高宝泉违反章程低价售房，将其告上法庭，索赔1000万元人民币。,29,法院
20、裁判：一审上海市一中院经审理后认为，被告高宝泉明知无董事会授权实施房屋预售，确有越权之嫌；而高宝泉作为联合公司总经理，本身不享有经营决策权，执行两大股东的书面指令和联合公司的售房意志过程中，并无过错。售房结果也未对联合公司的经营利益造成损害。遂判决：不予支持原告对高宝泉的诉讼请求。上海高院对这一股东代表诉讼作出了终审判决：耀国公司针对总经理高宝泉的股东代表诉讼，不具备法律上的正当性，高宝泉负责销售联合公司房屋的行为没有对公司利益造成损害，耀国公司的主张，法院不予支持。,30,对本案的讨论: 1、公司法第150条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给
21、公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 2、 公司法第153条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。 3、如本案证据足以证明违反公司章程销售行为给公司造成的损失，小股东能否要求董事长及大股东承担连带赔偿责任？（共同侵权）,3、关于董事会召集程序、议事方式、表决程序问题 1）董事长的产生办法：大股东指定、股东会选出、董事会选出。 2）董事会的人数是否必须为单数？ 3）董事会的表决程序：由公司章程规定 是否可以在章程中规定当董事会票数相等时，董事长有最终决定权？,32,4、关于公司章程中股权转让规定的问题 1）章程
22、中强制性股权转让规定的效力问题 实务中若干情况： A.公司章程规定如职工解除劳动合同或者离职、退休等，经股东会表决，其所持股权由职工持股会无偿回收。 B.公司章程规定如职工解除劳动合同或者离职、退休等，经股东会表决，其所持股权应无条件回转给职工持股会。 C.公司章程规定公司股东因辞职、除名、开除等解除劳动关系的，由公司按股东实际认缴的原值收购。 D.公司章程规定因股东侵犯公司利益或同业竞争时，公司取缔股东的身份，没收其股权，其自动丧失股东身份。,33,公司法第七十二条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权
23、转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。,34,我的理解： 七十二条第四款是针对本条前三款而言，是在充分考虑到有限责任公司具有人合性质的基础上，就股东股权转让的受让主体、受让程序及优先权行使等非实体处分权方面的规定。 所谓的“公司章程对股权转让另有规
24、定”指的是对前三款所述的类同情况下的非实体处分权范围内的事项，可以以公司章程另行进行规定。而不是对股东是否进行股权转让这一实体权利的。就如该条前三款是以股东本人同意转让股权为先决条件，这证明，只有经股东同意转让股权的情况下，才涉及章程对上述非实体权利进行自由约定的问题。因此，公司法第七十二条第四款的规定属于“公司法上的缺省性规则”，不能成为以公司章程强制处分股东私有股权的法律依据。,35,就司法实践中对公司章程中强制性股权转让条款的效力认定问题，我认为，应当区分两种情况，做出不同处理： 1、公司章程中强制转让股权条款是全体股东一致通过的，对全体股东有效。 （理由：相当于股东之间达成了一个附条件
25、生效的股权转让合同。） 2、公司章程中强制转让股权条款是在公司运营过程中通过修改章程而确立，而在该修改章程的表决中，异议股东投的弃权票或反对票，对异议股东无效。,36,理由： 章程多数决的效力仅应当及于公司经营管理事项和股东共同利益事项，而不应及于股东个人利益事项。这一点从公司法第三十五条关于股东分红的规定中可以看出。股东分红是股东个人利益，其分红权的变动，必须得到全体股东的一致同意，而不是实行多数表决制。公司章程是股东们之间的一个合同集合体，在这一合同中，股东投反对票的行为，即表明了该股东不同意这一条款，自然，该条款不应对该股东产生约束力。,37,4、关于公司章程中股权转让程序、优先购买权规定的律师实务问题 1）内部股权转让价格的提前锁定问题； 2）对限制股东在某段期间（项目建设期间）不得对外转让、质押股权的安排； 3）对股权转让程序和优先购买权的细化规定；,5、章程中的其他特殊约定 公司章程对自然人股东死亡后，其合法继承人能否继承股东资格的规定。 律师关注的问题：如公司章程规定不能继承时，应辅以可操作的股权转让规定，以免由于操作性不强引发纠纷。,39,案例：*集团宜兴*公司收购案,谢 谢 ！,40,
