1、财产规则 、责任规则与不可让渡性 “大教堂”的一幅景观,由于人们习惯划分学科门类，在各自领域内分析各种各样的法律关系 ，如侵权行为和财产权，卡-梅提出了将分学科讨论各种法律关系纳入一个整体法律分析框架以解决常常被人们忽视的环境污染问题，并将这种方法引入到了刑事制裁中。,一 卡-梅框架的提出,任制度何法律制度所要面临的首要议题是我们称之为权利的问题，每当两个人或者更多个人的、两群或者更多群人的冲突利益被提交到国家面前，它都必须要决定要给哪一方给予支持，而法律要做的根本事情，就是要决定冲突双方中哪一方有权获胜。这就产生了第一层次的法律抉择：制造噪音权利or保持安静权利污染权利or新鲜空气的权利 生
2、育的权利or禁止生育的权利在作出第一层次的抉择后，国家必须落实其抉择。,卡-梅框架,财产权规则,责任规则,禁止规则,哪些权利受到保护以及是否允许人们出售权利或者进行权利交易，这就产生了法律抉择第二层决议，即卡-梅框架：,当权利之间有利益冲突的情况下，如何来决定授予某项权利，我们将从三个方面来进行讨论:经济效率分配偏好正义权衡。,二、权利的设定,（一）经济效率支持一项特定权利最简单的理由或许在于使权利实现的行政成本最小化。这就是霍姆斯给出的理由：除非发生移转能增进社会福利，否则则事故中的成本一般由能够使其降低的一方承担。经济效率里面最重要的一个概念就是帕累托效率，是指资源分配的一种理想状态，假定
3、固有的一群人和可分配的资源，从一种分配状态到另一种状态的变化中，在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。,帕累托效率在权利设定方面的运用就是当不同权利利益之间存在冲突时，它寻求的是组合两类权利：致力于风险活动的法授权利免于从风险活动中受到伤害的法授权利这一组合最有可能使事故的成本和避免事故发生的成本最小化。当然，经济效率不是促进社会选择某一权利的唯一理由，它只是在权利设定方面考虑的一个因素。,（二）分配偏好两种影响权利分配选择的分配事项 ：财富本身的分配 某些特定物的分配 完全平等 财富本身的分配 非完全平等社会决定出售某种权利还是授予某种权利，可能一定程度上取决于何种选择会促
4、进其所赞成的财富分配,（2）价值物的特定物的分配如果权利的选择普遍影响财富分配，它也将影响人们获得有时候被称作价值物的机会。我们已经看到拥有对于某种物品的权利和不拥有对于某种物品的权利是必然的或其另一面的权利是不可避免的。既然由于某件物品实际上不可能被买卖而使强制成为内在必要，则社会职能选择通过赠送使个人拥有物品或者通过给予金钱的方式阻止个人获得物品。在这种情况下，社会将挑选它认为有利于一般福利并且不用担心强制或者禁止转让的权利，不提高给个人的强制程度而增加其拥有特定物品的机会。,（三）正义权衡当一个影响社会对初始权利的的选择不能从经济效率和财富分配面进行抉择时，有关正义的理由将被引入考虑的范
5、围内。有关正义的标准听起来似乎仅仅是引进效率和分配观念的简便途径，但由于其多样和全面以至于很难在具体案例的决定中充分分析它们的作用。在权利设定方面，如何界定经济效率、分配目标以及正义权衡方面的关系？,思考,财产法则 ： 私有财产的权利 责任法则 ： 以社会公共利益为借口规避法令 并做出补偿而得到财产的情形 禁止法则 ： 某些特殊情况，偶尔禁止一些权利转让,三、权利保护和控制规则,财产法则和责任法则,提出问题 ： 一、为什么社会本身不能对财产法则加以限制？ 二、为什么需要责任法则？即责任法则适用的情形有哪些？,经济效率方面 ： 作者认为，磋商成本高，而集中决定价值，可能有利于转让。 国家征用权的
6、例子 事故的例子 目的:在于支持自己的观点，旨在说明由于磋商或者是和解导致成本过高，集中估计有利于效率的实现。,分析问题,国家征用权例子 作者的论证逻辑： 由于原土地所有者怀着猜测性，出售者有意隐瞒市场导致最后的估价过高或者无法估出真实的价格。 基于此，可能会出现坚持要价问题和搭便车问题 集中估价强迫别人接受，解决坚持要价问题；集中对公民关于公园愿望进行估价收取福利税，解决搭便车问题 因为我们无法判定原土地所有者过高进行评估时是说谎还是坚持要价，而国家征用权仅是客观的评估，或高或低于补偿，从购买者角度看。福利税也并不能成功评估到每一个个人诉求 事故例子 作者的论证逻辑 事故发生前，磋商成本很高
7、，且可能被禁止这样行为。 事故发生后，以审判前的和解为例，是进行了对损害的集中估计,分配目标方面 ： 作者指出效率并不是使用责任法则唯一的理由，分配目标价值也起着尤为重要的作用。同样以事故和国家征用权为例支持自己的观点。,得出结论（解决问题） 综上所述，责任法则适用的情形不仅要从效率方面来进行考量而且还要从分配目标方面加以考察。即责任法则的实现一方面方便集中估价另一方面又有利于促进分配目标的实现。两者之间必须综合起来，切不能顾此而失彼。,不可转让的权利,提出问题 ： 不可转让权利（禁止法则）适用的条件和情形是什么？,效率方面 第三方的成本介入:（举例）成本过高，采用集中估价机制是一种浪费，不宜
8、适用责任法则来保护。 道德主义 :（举例）外部的成本不宜客观评估，即不具有货币衡量性的特征，不宜适用责任法则来保护。 自我式家长作风和纯正的家长作风 ：（举例）当事人较其他人而言更了解什么对于自己是最有利的。,分析问题,泰尼出售土地给污染者蔡斯（第三方成本） 作者的论证逻辑 由于受害者很多，交易成本过高，国家授予受害者阻止他人出售权利的权利 根据责任法则可能导致价格高昂，且集中估价机制不适宜时，禁止出售付费更为低廉。泰尼卖身为奴或者出售一只肾（道德主义） 作者的论证逻辑 由于马歇尔是不特定的个人，到这搭便车和信息成本不能进行 外部成本不宜被客观评估，难以进行集中评估 政府必须限制成本过高，使其
9、享有不可转让自由禁止产生外部成本。 家长作风 作者论证逻辑 符合帕累托效率，当事人更了解什么对自己有利，使自己常处在最有利的位置 无成本的讨价还价可能不符合效率问题，但是有可能使其更加富裕。,分配目标方面 分配目标在支配禁止法则适用的地位上同样起着尤为重要的作用。但是，仅考量分配目标可能会带来一定的危险，原因就在于，分配目标具有偏袒性，即在权利的转让和不可转让的之间会倾向于一方，可能会带来不公，有时甚至可能会牺牲效率为代价来实现分配的目标。,得出结论 （解决问题） 禁止法则虽然在本质上不同于财产法则和责任法则，但是，分析的时候同样可以从效率方面和分配目标方面去分析。无论是基于效率方面中第三方成
10、本的介入、道德主义、还是家长作风，还是基于分配目标之间的考量。两者之间相互依存，互为犄角，共同支配着禁止法则的顺利运行。,Professor Michelman :,第一，泰尼可能不会污染除非他的邻居（我们假定其唯一的邻居）马歇尔允许污染（马歇尔可能禁止泰尼造成损害）。 第二，泰尼可能污染但必须向马歇尔支付损害赔偿金（发现损害但对损害的补救是有限的） 第三，泰尼可能随意污染并且只能被马歇尔阻止如果其向泰尼付款（泰尼的污染不被认为给马歇尔造成了损害）第四，马歇尔可能使泰尼停止污染，但是他必须赔偿泰尼的损失。,四、框架与污染控制规则,为评估第四种规则的实用性并与其他三种规则相比较，我们将探讨为什么
11、会选择适用上述规则中的某一种。,如果污染者泰尼能够以比被污染者马歇尔更低的成本避免或减少污染，从经济效率角度来看，适用第一种规则（受财产权规则保护的免受污染的权利）。如果在何人能最好地权衡污染损害和避免污染成本的问题上作相反的判断，则再从唯一的经济效率角度来看，适用第三种规则（受财产权规则保护的污染的权利）。如果判断出现失误并且马歇尔和泰尼之间交易无成本或成本很低，则第一种或第三种规则下的权利将会发生交易并且在任何一种情况下都符合经济效率。,&,付款-停止污染甚至不会发现损害,&,付款-不请求禁止污染 购买马歇尔的土地出售给同意不请求禁止污染的人,起行政诉讼。,财产权规则：1、不论泰尼与马歇尔
12、之间的交易容易进行还是经济效率作为 我们的目标，即使不能确定选择的权利是否正确。2、交易成本高，情形就会发生戏剧性变化3、交易成本不对称，仍然适用,我们不能确定是污染者还是被污染者能更容易避免污染成本时,责任规则：,第二种规则，将损害强加给泰尼,这就是第二种规则，将损害强加给泰尼,起行政诉讼。,假定一个使用廉价煤炭的工厂污染了一大片城市并雇佣了许多低收入的工人生产一种主要由穷人购买的产品； 假定存在一个偏爱财富平等的分配目标。,第一种规则-禁止公害-污染给居民造成的损害工厂所节约的煤炭成本，符合经济效率， 灾难性分配效果,工厂关闭or减产第二种规则-公害赔偿金-很高交易成本+排除污染是否符合经
13、济效率 与第一种规则 相同收入分配效果,第三种规则-无公害-保障了工人获得收入+有利的分配效果给居民造成污染损害使用优质煤炭避免污染成本and交易成本是 居民不能联合向工厂付款使其使用优质煤炭的成本-不满意的经济效率,第四种规则-居民迫使工厂用优质煤炭+赔偿工厂所遭受的损失+评估给居民造成损害成本唯一能同时实现分配和效率目标的规则,禁止规则能够限制污染水平和控制产生污染的活动禁止转让的理由之一：反对污染的道德主义马歇尔一族可能受到预期的损害：当代人或许能够忍受目前对健康危害不是特别严重的污染水平，但未来的人们很可能面临着其无力扭转的被严重掠夺的十分危险的环境条件。 vs凌斌（管制规则）？无论基
14、于禁止转让的何种理由，我们都应该再次强调在选择或发对禁止转让权利时需要仔细评估其分配效果。,思考：刑事制裁作为一种防止将来试图将 财产权规则转变为责任规则的方式？,五、框架与刑事制裁,为什么我们对待贼或强奸犯对于交通事故中的加害者或环境损害案件中的污染者的态度不同？贼或强奸犯：不以过高的成本进行协商（至少是我们允许出售的物品）+知道自己做什么和对谁做。 交通事故的案件：决定驾驶或可能驾驶速度很快+潜在受害者协商行不通 环境损害的案件：污染者知道自己将要做什么和那些人将受到损害+搭便车&坚持要价+不确定何人能以最低成本避免污染+估测转让权利的责任规则。,最后寄语讼。,在法律经济学的园子里，跟着科
15、斯、波斯纳走，即使亦步亦趋、谨小慎微，也往往能够因为学派历史悠久、文化灿烂抑或人多势众，显得无可指摘。然而，这个理路在直觉上，常常让人觉得确实很“经济”，但却不那么“法律”，尤其是对于一个法律经济分析方法的陌生人或初学者。实际上，不管是理论对立面的政府管制，还是科斯法院裁判，都有意无意地视政府、法院的活动无成本可言，似乎让它做什么，它就能做什么，区别只在于，介入方式有变化。 但是，天地在这里照样不会有免费的午餐。公权力支撑的政府、法院，是人来操作的，开展活动规制和裁判是要花钱的。 如此一来，就必须将“界权成本”纳入法律经济分学视野，也才算严格贯彻了科斯开创的方法论。 经济交易有成本，法律界权有成本，试问法律立场何时有，什么时候该出手。关键，还是要看成本，但此时要看的是社会总成本，因而就要权衡利弊，做加减法，最终输出成本最小的制度。 卡梅框架就是上述法理之树结出的智慧之果：法治的规则选择菜单及其标率比较。这个大教堂的景观，视野宏阔，规则之治的人间事，几近统统收入眼底，且不失简约、清晰之美。 忠诚于宗主，但坚守中有反思，有推进，有启迪。总结起来，以全书之眼，“界权成本”概念，沟通了法律与经济，而作者，也真正站住了“法律”的立场，解释清楚了法律立场，并提醒：法律立场有代价。,
