1、第六章 反垄断法,一、反垄断法概述 二、垄断协议 三、滥用市场支配地位 四、经营者集中 五、滥用行政权力排除、限制竞争 六、反垄断法的实施,第一节 反垄断法概述,一、垄断概述 1 、垄断的含义 P209 垄断的原意是独占，即一个市场上只有一个经营者。在学理上，垄断一般是指经营者以独占或有组织的联合行动等方式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。 2、垄断的成因 （1）资源的独占 （2）行业自然垄断 集中在公共基础设施领域 （3）市场垄断 滥用市场优势地位 （4）知识产权垄断 （5）行政垄断,3、垄断的特征,（1）垄断对竞争的排斥性。 （2）垄断对社会的危害性。 （3）
2、垄断的违法性。 为法律所禁止的垄断主要有两类： 一是垄断状态，或称垄断的市场结构，是指企业或企业联合达到一定的市场支配地位，如占市场份额的二分之一或三分之二，或者达到一定的销售金额。 二是垄断行为，是指经营者之间的垄断协议行为和占市场支配地位的经营者排挤或支配其它经营者的行为。 其他类型的垄断，如自然垄断、知识产权垄断等，反垄断法则通常采用豁免制度将它们排除在反垄断法的适用范围之外。,二、反垄断法的概念及调整对象,（一）反垄断法的概念 广义上的反垄断法是国家通过预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，维护和促进社会公共利益，保护消费者权益的法律规范的总称。 而狭义上的反垄断法则专指中华人民共和国
3、反垄断法，该法于2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过，自2008年8月1日起施行。,（二）反垄断法的调整对象,调整对象,市场垄断行为,行政垄断行为,1、市场垄断行为,市场垄断行为就是反垄断法第三条规定的三种垄断行为： （1）经营者达成垄断协议。 （2）经营者滥用市场支配地位。 （3）经营者集中行为。,2、行政垄断行为,行政机关和具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。适用反垄断法调整。 我国反垄断法规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。 农业
4、生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。,第二节 对垄断协议的规制,一、垄断协议的概念和特征 P211 垄断协议，通常也称为卡特尔、卡特尔协议、限制竞争协议、联手行为、联合行为等，是指经营者之间达成的以排除、限制竞争为目的的协议、决定或者其它协同的行为。 垄断协议的核心是经营者之间的共谋，协议可以是书面的，也可以是口头的，还包括限制竞争的其它协调性行为。 禁止垄断协议成为世界各国反垄断法的核心内容之一。,垄断协议的特征,1.垄断协议的主体是两个或者两个以上同行业的具有竞争关系的经营者。 2.垄断协议的主观方面是故意，目的是排除、限
5、制竞争，而且往往经营者之间具有共同的故意。 3.垄断协议的表现形式有协议、决定或者其它协同的行为方式。,二、垄断协议的种类,（一）横向垄断协议 P212 横向垄断协议是指处于同一行业同一流通环节的经营者之间所达成的限制竞争的垄断协议。横向垄断协议通常包括以下形式： 1、固定价格协议 也称为横向定价协议或者横向价格协议，是指两个或两个以上经营者以合同、协议或其它方式确定、维持或改变商品或服务价格的行为。 2、限制数量协议 指两个或两个以上经营者以合同、协议或其它方式限制商品的生产数量或者销售数量，以控制价格的行为。,乳业价格联盟消然瓦解 2007年7月底，奶业协会联合五大乳品企业“抵制买赠降价行
6、为”。对此商家似乎阳奉阴违。在北京和哈尔滨这两个率先执行“禁赠”的城市，仍能看到蒙牛、三鹿等企业或赠送小份赠品、或赠送促销玩具变相促销。 豆制品价格联盟崩溃 2007年8月8日，吉林市豆制品协会召集10余家豆制品企业串通提高全市干豆腐价格，统一将干豆腐制品批发价由每公斤4元涨到4.6元，受到吉林市价格监督检查局的查处，并被责令撤销涨价协议。,彩电价格联盟的破裂 2006年9月，创维、康佳、海信、长虹、TCL、等多家国产彩电企业达成共识，“十一”期间绝不参与亏本销售的价格战。一周后苏宁率先把多款32英寸液晶彩电降到4999元，使国产彩电价格联盟名存实亡。 重庆洗车业价格联盟的3次失败 2007年
7、4月起，重庆600多家洗车行统一将洗车价由原先的10元涨到20元。三个月后，这场轰轰烈烈的价格同盟却悄然“瓦解”：先是20元，然后变相打折，现在干脆降到10元。 早在2005年10月和2006年10月，重庆汽车美容服务商联手将洗车价格从10元提升到了20元，均无疾而终。,3、分割市场协议 也称为协议划分市场，是指经营者通过协议划分销售市场或者原材料采购市场，限制彼此之间竞争的行为。 4、限制购买或者开发新技术、新设备协议 是指经营者之间在技术转让和设备买卖过程中，转让方通过合同条款限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者购买新设备的行为。,5、联合抵制交易协议联合抵制交易是两个或两
8、个以上经营者达成协议，共同拒绝购买或者销售交易相对人的商品（包括服务）的行为。 6、其它排除、限制竞争的协议（二）纵向垄断协议 P214 是指经营者与交易相对人之间所达成的限制竞争的垄断协议。 我国反垄断法规定的纵向垄断协议包括：固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格。同时授权国务院反垄断执法机构在列举规定的纵向垄断协议之外作出认定。,2006年，贺岁档两部重量级影片满城尽带黄金甲和伤城即将上映，一场所谓的“双城”大战将一触即发。然而，就在双方蓄势待发之际，黄金甲一支冷箭射到了伤城阵营，令伤城片方措手不及，那就是黄金甲与全国数字院线签署垄断放映协议，即从2006年12月14
9、日到2007年1月14日，整整一个月时间内，全国数字院线只能放映黄金甲，而不得放映伤城、三峡好人、面纱、大电影、门等任何贺岁影片。,三、垄断协议的适用除外,垄断协议的适用除外，也称为垄断协议的豁免或者垄断协议的例外许可，是指经营者之间的协议、决定或者其他协同行为，虽然排除、限制了竞争，但是如果该类协议所带来的好处要大于其对竞争秩序的损害，则可以排除适用反垄断法有关垄断协议的规定。,我国反垄断法第15条规定下列种类的垄断协议可以适用除外：,（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小
10、经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情形。 需要注意的是，对于属于（1）（5）项情形，予以适用除外的，经营者要承担相应的举证责任，证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。,第三节 滥用市场支配地位,一、概念和特点 滥用市场支配地位，是指处于市场支配地位的经营者，滥用自己的市场支配地位，操纵市场，扰乱正常的生产经营秩序，损害其它经营者或消费者的合法权益，危害社会公共利益的行为。,滥用
11、市场支配地位行为具有下列特点：,1、行为主体是具有支配地位的经营者。 2、经营者滥用自己市场支配地位的行为。 3、滥用市场支配地位的目的，是为了维持、加强自己的支配地位，排除竞争。,二、市场支配地位的界定,1、市场支配地位的概念 市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 简单说，就是经营者具有控制相关市场的能力。,2、市场支配地位认定应考虑的因素 P216 （1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况； （2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力； （3）该经营者的财力和技术条
12、件； （4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度； （5）其他经营者进入相关市场的难易程度； （6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。,3.市场支配地位的推定 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：P216 （1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的； （2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的； （3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。 推定制度的举证责任在于被推定的经营者一方，如果被推定的经营者不提出反证或者反证不为推定方认可，则推定成立。,三、滥用市场支配地位行为,我国反垄断法第17条采用列举式，规定下列行为是滥用市场支配地位行为
13、： P216 1.以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品 2.没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。 3.没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。 4.没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。 5.没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。 6.没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。 7.国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。,百度垄断 “百度一下”，几乎已经成为广大网民最为常见的习惯性搜索。 自2007年7月以来，不断有客户问王冠珏：“在网上为什么搜不到你们网站？”网民一般都
14、使用百度，他们认为在百度搜不到，就是在网上搜不到。 李长青律师认为，百度的屏蔽行为对其他网站之所以构成封杀是基于其获得的市场支配地位。 据相关资料表明，2008年第2季度，百度占据中国搜索引擎市场份额的64.4%。第3季度，坐拥中国搜索市场近2/3份额。到今年10月23日，百度网站发布公司新闻，已经在中国搜索引擎市场稳稳占据70%以上市场份额。虽然它不过是一个工具，但它现在形成了一个霸主的地位。将对手远远抛在后面。,反垄断法第19条第一款第一项规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的。上述资料表明，百度已经完全获得了中国搜索引擎市场的
15、支配地位。 正是因为百度具有了这样的市场地位，其屏蔽行为才具有了封杀其他网站的能量和效果。百度也利用此举，赢得了巨大的收益：2007年，百度年收入为17.444亿元人民币，比2006年增长108.2%。一网站的经营者认为，对于众多中小网站来讲，其绝大多数的流量都来自于百度搜索引擎这个“入口”。因为绝大多数网民往往只能记住网站的名称，然后通过搜索到达该网站。,因此，摆在众多网站面前的一个现实问题是，网站流量的访问入口已经被百度这些大搜索巨头所垄断，网站的生杀大权事实上已经被掌握在了别人手中。一旦被搜索引擎“屏蔽”，就很有可能导致网站失去流量。对于搜索引擎“竞价排名”的方式，中小网站虽然不满，但为
16、了生存，大多数都敢怒不敢言。 现在摆在他们面前的只有两条路：如果想逃避被百度封杀的厄运，要么屈服于它，参与竞价推广，任其宰割；要么向反垄断部门举报，或到法院起诉，通过打官司，寻求公正。,“生死之战” 就在濒临绝望的时候，8月1日起施行的反垄断法，让王冠珏瞬间下定了决心：“我看到了希望。只要法律是公正的，哪怕我失败，也要去摸这个老虎屁股。否则，你投入再多，由它来主宰，这种状况永远也无法改变。” 10月31日，在送往国家工商总局反垄断处的反垄断调查申请书中，李长青律师认为，百度对其他网站的封杀，是滥用市场支配地位的行为，造成两个严重的社会后果：其一、百度的封杀行为在实际上消灭了许多网络经济中的市场
17、竞争主体，从根本上破坏了公平的市场竞争秩序，严重损害了社会主义市场经济的活力。其二、出于商业目的人工干预搜索结果的行为损害了社会大众的利益，不符合公众对于信息公开、客观的要求。其行为与敲诈勒索无二。这种网络霸权主义，不仅应该受到道义上的谴责，而且应该受到行政和法律的制裁。,第四节 经营者集中,一、经营者集中的概念和特征 1、概念经营者集中是指经营者通过企业合并、取得股权或者资产等方式取得对其他经营者的控制权。通常也称为“企业合并”、“企业兼并”、“企业结合”、“企业集中”“企业联合”、“企业购并”等。 2、特征 （1）行为主体是经营者。 （2）行为方式主要包括企业合并、财产控制、经营控制等方式
18、。 （3）行为结果是经营者增强自身的市场力量。,二、经营者的集中行为,我国反垄断法规定的经营者集中行为包括以下二种： 1、经营者合并 经营者合并，也称为“兼并”、“结合”或“集中”，是指两个以上经营者通过订立合并协议，合并成为一个经营者的行为。 2、经营者控制（1）取得股份 随着股份分散化，取得25%-50%股份就可以形成控制。（2）取得财产 通过购买、承担债务方式取得企业全部或部分财产，二个企业便实现了集中。（3）交叉任职 企业之间通过兼任管理职务的行为，使一个企业能够直接或者间接控制另一个企业。,波音与麦道的合并案波音和麦道公司分别是美国航空制造业的老大和老二，是世界航空制造业的第1位和第
19、3位。1996年底，波音公司用166亿美元兼并了麦道公 司。在干线客机市场上，合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占美国国内市场的份额几乎达百分之百。但是，美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道，而且利用政府采购等措施促成了这一兼并活动。其主要原因是：首先，民用干线飞机制造业是全球性寡占垄断行业，虽然波音公司在美国国内 市场保持垄断，但在全球市场上受到来自欧洲空中客车公司的越来越强劲的挑战。面对空中客车公司的激烈竞争，波音与麦道的合并有利于维护美国的航空工业大国 地位;,其次，尽管美国只有波音公司一家干线民用飞机制造企业，但由于存在来自势均力敌的欧洲空中客车的竞争，波音
20、公司不可能在开放的美国和世界市场上形成 绝对垄断地位。如果波音滥用市场地位提高价格，就相当于把市场拱手让给空中客车。 由此可见，美国政府在监管企业购并时，不仅仅根据国内市场占有率来判断是否垄断，还要考虑在整个市场范围内是否能够形成垄断。对全球寡头垄断行业，需要分析全球市场的条件，而不局限于本国市场范围。同时，还要考虑国家整体产业竞争力。因此，在执行反垄断法时，美国政府还是以国家利益为重，为了提高美国企业在全球的竞争力，支持大型企业的重组和并购。,对分解微软的不同意见微软公司是世界上最大的软件公司，占世界软件市场的80%以上。去年以来，有19个州和哥伦比亚地区法院指控微软公司利用其市场力量非法挤
21、垮竞争对手。地区司法部提出了把微软分解为两个企业的方案，而一些经济学家则从市场效率的角度出发，对司法部的设想提出不同意见。哥伦比亚地区法院的法官认为微软的行为在一定程度上是反竞争的，不仅分割了消费者的利益，更重要的是打击了竞争对手。一是微软占有巨大的稳定 的市场份额;二是微软公司把浏览器捆绑在视窗操作系统上，把软件系统固化到芯片上，从而阻止竞争对手进入市场;三是微软的操作系统到目前为止还没有真正的竞争对手。,而一些经济学家认为，如果把微软的操作系统和“办公室”应用软件分离开，将有以下几个主要问题。 一是如果垂直分解微软公司，微软的操作系统 仍将占市场的85%以上，办公室应用软件也将占据美国市场
22、的90%以上，因此，两个企业都可以分别在各自的市场区划中占垄断地位，很可能两个公司都提价， 危害消费者利益; 二是如果水平分解微软公司，那么小型公司在销售视窗软件时，可能竞相压价，不利于维护知识产权; 三是分解微软公司的目的是为了促进竞争和 技术创新，希望其他企业能开发出与微软竞争的软件。但是靠分解微软达到这一目的希望较小。,2001年9月6日，美国司法部否定了通过拆分方式处罚微软公司的方案，但维持了地区法院有关微软是一家垄断公司的判决，并要求地方法院就把视窗操作系统和浏览器捆绑在一起销售是否违法进行重新审理。比较微软和波音两个案例，尽管微软在操作系统市场的垄断程度还不如合并后的波音公司对美国
23、国内干线飞机市场的垄断程度高，但监管机构没有制止波音和麦道的合并，却判微软垄断，甚至地方法院要分解它。微软与波音的不同境遇，反映了两方面问题。一方面，反映了垄断与否不是以市场占有率为判据，而是以是否限制竞争行为为主要依据。虽然微软逃脱了拆分的命运，却要面对反垄断的处罚。另一方面，两者的差别还充分反映了全球化背景下美国的反垄断战略：为了保持市场竞争，促进技术进步，反垄断是要继续坚持的，但是，对一个企 业是否采取反垄断措施，采取怎么样的处罚措施，则要从全球竞争和国家利益着眼。,三、经营者集中的申报制度,经营者集中的申报审查制度，是指经营者集中达到规定的申报标准的，应该向反垄断执法机构进行申报，经审
24、查通过以后，方可进行集中的制度。 我国反垄断法对于经营者集中采取了事先的强制申报制度。达不到申报标准的，无需申报；达到申报标准的，应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。 但是，我国反垄断法并没有直接规定具体的申报标准，而是授权国务院作出规定并适时调整。,例如，美国克莱顿法第7A条规定，如果取得企业的市场销售额或者资产超过1亿美元，被取得企业的市场销售额或者资产超过1000万美元，而且前者至少取得后者15的资产或者股份，或者取得的股份或者资产至少达到1500万美元，该合并就必须向联邦贸易委员会或者司法部反垄断局进行申报。,国务院关于经营者集中申报标准的规定： 经营者集中达到下
25、列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中： （1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币； （2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。,可以不向国务院反垄断执法机构申报的情形（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者
26、拥有的。,四、经营者集中，应当提交下列文件资料 （1）申报书； （2）集中对相关市场竞争状况影响的说明； （3）集中协议； （4）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告； （5）其他文件、资料。,五、审查经营者集中，应当考虑的因素： （1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力； （2）相关市场的市场集中度； （3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响； （4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响； （5）经营者集中对国民经济发展的影响； （6）其他因素。 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，还应当按照国家有关规定进行国家安
27、全审查。,商务部关于英博公司收购AB公司案反垄断审查决定的公告中华人民共和商务部收到英博集团公司收购AB公司的反垄断申报材料,经审查,决定如下:一、审查程序。2008年9月10日,英博公司向商务部递交了申报材料。10月17日和10月23日,英博公司对申报材料进行了补充。10月27日,商务部对此项申报进行立案审查,并发出了立案通知。二、审查决定。立案后,商务部对申报材料进行了审查,并征求了政府有关部门的意见,听取了相关啤酒行业协会、国内主要啤酒生产企业、啤酒原料生产企业以及啤酒产品销售商的意见,根据反垄断法第28条的规定,决定对此项并购不予禁止。,第五节 滥用行政权力排除、限制竞争,一、概念和特
28、征 1、概念 也称为行政垄断、行政性垄断、滥用政府权力限制竞争等，是指行政机关和具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为。 2、特征 政府行为; 限制竞争行为; 滥用行政权力的行为。,3、危害（1）这种行为违反自愿平等的市场交易原则，其结果必然是保护落后企业，损害消费者的合法权益；（2）这种行为违反依法行政原则，损害政府形象，而且容易成为腐败之源；（3）这种行为直接损害其它经营者的正当权益，使其他经营者丧失或减少市场份额，影响其经济利益和经营决策。,二、分类行业垄断地区封锁 三、行业垄断行政机关和具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、
29、使用其指定的经营者提供的商品。强制交易行为。,删除电子监管码不要再人为制造新的行政垄断 2008年8月25日，状告国家质检总局的防伪企业代理律师周泽透露，该案目前已经被法院正式立案。 8月25日，食品安全法（草案）经过第二次审议之后，电子监管码制度最终被删除，国家不再强行要求食品、家用电器、化妆品等产品加贴电子监管码，防伪和电子监管重新回归市场，成为企业的自主行为。,四、地区封锁（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格； （2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；
30、 （3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场； （4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出； （5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。,第六节 反垄断法的实施,一、反垄断主管机关 国务院反垄断委员会 国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。所以，反垄断委员会只是履行组织、协调、指导反垄断工作职能的议事协调机构，并不行使行政权力、作出行政决定。,反垄断执法机构 根据国务院“三定”方案，反垄断执法部门分工为：工商总局查处垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争； 国家发改委查处价格垄断； 商务部负责经营者集中的审查； 随着国
31、家工商总、发改委、商务部“三定”方案的披露，反垄断法执法机构的面纱终被揭开。“三定”方案中，已批准国家工商总局成立“反垄断与反不正当竞争执法局”。由其职能的设定可以看出，在三部门反垄断职能分工中，占大头的国家工商总局，明显地扛起了反垄断执法的大旗。,反垄断委员会履行下列职责 （1）研究拟订有关竞争政策； （2）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告； （3）制定、发布反垄断指南； （4）协调反垄断行政执法工作； （5）国务院规定的其他职责。,王岐山任国务院 反垄断委员会主任,二、反垄断法的适用原则 1、本身违法原则 是指行为属法律禁止的范围时就判定其属于违法，无需考虑它们对市场竞争的影响。 本身违法原则在法律上具有明确性 节省反垄断制裁的诉讼成本。,2、合理原则是指市场上某些被指控为垄断的行为不被直接认定为非法，而需要通过对企业或经营者在商业领域的行为及其相关背景进行合理性分析，以是否在实质上损害有效竞争、损害整体经济、损害社会公共利益为违法标准的一项法律原则。 增加了不确定性。 高额的费用。 冗长的诉讼期间。 复杂的判定过程。,3、本身违法原则与合理原则的比较 （1）判定标准和程序的差异。 （2）考察的内容不同。 （3）体现的反垄断目标不同。 （5）司法成本的差异。,
