1、再论环境侵权民事责任伴随着我国经济建设的飞速发展，因产业活动或其他人为活动所引起的污染和破坏环境并造成他人生命、身体健康、财产乃至环境权益等损害的侵权行为屡屡发生。为追究这类侵权行为人的侵权民事责任以救济受害人，我国民法通则采取了“二分法”的做法。一方面，在民法通则第 124 条中做出了“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”的规定，将污染环境致人损害的侵权行为作为特殊侵权行为，实行无过错责任原则。并且，又通过司法解释缓和受害人举证困难，实行举证责任倒置规则，1为救济受害人提供了有效途径。另一方面，与前述规定相对，民法通则将破坏环境的侵权行为排除在“特殊
2、侵权行为” 之外，将其归类于一般侵权行为，实行过错责任归责原则，在举证责任分配上，贯彻“谁主张，谁举证”原则。2 我国长期以来的司法实践证明，这种将同属于第二类环境问题的环境污染和自然环境破坏截然割裂开，分别采取特殊侵权行为责任与一般侵权行为责任进行处理的做法，不仅违背了环境侵权行为的本质特征，欠缺科学性，而且还不利于充分发挥环境侵权民事责任功能以实现救济受害人的目的。近年来，当我们翘首以待侵权责任法能科学构建我国环境侵权民事责任制度时，2009 年 12 月 26 日通过并于 2010 年 7 月 1 日施行的侵权责任法第八章“环境污染责任” 的规定却令人失望!特别是侵权责任法第 65 条依
3、然沿袭民法通则第 124 条的规定，继续无视环境侵权民事责任的特殊性，固守传统“二分法” 的做法，其实质是原地踏步，毫无进展。本文试图通过对我国司法实践中的典型案件的分析，反思我国现行立法在构建环境侵权民事责任制度方面的严重不足，探寻我国司法实践适用现行立法所存在的问题，以期对我国环境侵权民事责任制度的完善尽绵薄之力。 一、法官断案：是固守现行立法，还是造法创新？ 2007 年 4 月 9 日，重庆市第二中级人民法院对 “重庆市梁平县七星镇仁安村村民委员会、吴高斌、杨正平等与刘国权、汤昌华等环境侵权纠纷案”作出了终审判决。该判决虽然及时解决了上诉人与被上诉人之间的民事纠纷，使本案受害人也在经历
4、了一审、二审的维权历程之后，获得了民事救济，3但是，该案的判决理由却不得不令我们进一步反思。 (一) 基本案情 本案是一起因煤矿开采引起的水资源破坏纠纷案件。重庆市梁平县人民法院作为一审法院受理了原告重庆市梁平县七星镇仁安村 4组村民以梁平县七星镇仁安村村民委员会、高斌煤矿业主吴高斌、高平煤矿业主杨正平等作为被告的民事诉讼。在一审诉讼中，原告认为原告所在地所发生的地表水与地下水的水位下降、当地水资源流失严重等现象，是由于被告开设煤矿矿井后的采煤行为所致，因而向人民法院提出了要求被告赔偿损失、停止侵害、排除妨害的诉讼请求。 一审法院受理本案后，对本案事实进行了调查，在对原被告双方当事人进行调解未
5、果的情况下，作出了“由四被告连带赔偿原告每人 3000 元，限本判决生效后 5 日内付清；驳回原告的其他诉讼请求；案件受理费 16760 元，其他诉讼费 25350 元，共计 42110 元”，由四被告承担的一审判决。4一审判决后，一审被告人均不服(2006)梁平县人民法院民重字第 3 号民事判决，向重庆市第二中级人民法院提起上诉。上诉人以损害行为不存在、原审判决适用法律错误、原审判决诉讼程序违法等为上诉理由，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。重庆市第二中级人民法院(以下简称“二审法院”)受理了此案，并组成合议庭进行了审理。在二审诉讼中，二审法院进行了实地调查，并对双方当事人进行了调解
6、，但终因双方争执较大而未能达成调解协议。因此，二审法院最终于 2007 年 4 月 9 日作出了“驳回上诉，维持原判”的判决。5 (二) 法官造法：创新性地运用了环境侵权民事责任理论 本案一审与二审法院创新性地运用了环境侵权民事责任理论，科学地对原告与被告的举证责任进行分配，充分发挥了环境侵权民事责任的功能，迅速救济了受害人。从目前的司法实践来看，本案一审与二审判决突破了我国现行立法仅将“污染环境致人损害”的案件作为特殊侵权案件的缺陷，将法学界成熟的环境侵权理论成果运用到具体的案件审理过程之中，堪称积极学习法学新理论、灵活将法学理论与司法实践现结合、积极救济受害人的司法实践典范。 1.明确案件
7、性质是环境侵权 在审理过程中，本案一审、二审法院首先明确了案件的性质，并以此作为前提对原、被告的举证责任进行科学分配。具体而言，在一审审理中，原审法院即重庆市梁平县人民法院在判决中首先对本案性质进行了判断，认为“本案原告主张被告采煤后，煤炭矿层遭到破坏，原告赖以生存的地表、地下水位下降，水资源流失，导致原告的生产生活受到了严重损害，属于因水资源受到破坏而引起的诉讼”，在此基础上，认为“水资源破坏属于环境侵权，适用举证责任倒置” ，为原被告双方举证责任分配奠定了理论基础。一审法院最后以“要求被告举证证明其开采行为与水资源受到破坏无关，但被告未举证证明，应承担举证不能的法律后果”为由而判决被告败诉
8、。在二审审理中，二审法院继续坚持一审法院关于本案性质是环境侵权纠纷案件的判断，在阐明环境侵权属于特殊侵权行为，适用无过错责任归责原则以及在因果关系方面实行举证责任倒置规则等环境侵权民事责任理论研究成果的基础上，认定上诉人构成环境侵权，应该承担损害赔偿责任。 2.突破现行立法存在的缺陷，创新造法 根据我国民法通则第 124 条关于“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”的规定，环境保护法第 41 条关于“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失”的规定，1992年最高人民法院关于适用民事诉讼法若干意见第 74 条的规定，以
9、及 2001 年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 4 条(三) 的规定等，只有“污染环境造成他人损害”的侵权行为，才被作为特殊侵权行为适用无过错责任原则，且在举证责任分配上实行举证责任倒置规则，即“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”；而对于破坏环境造成他人损害的情形，只能按照一般侵权行为处理，且在举证责任方面也只能根据民事诉讼法规定的“谁主张，谁举证”原则进行举证。显然，这样对遭受因具有复杂性、渐进性、潜伏性和广泛性等特征的环境侵权行为侵害的受害人而言，是很难获得救济的。 为了有效救济受害人，对于并非属于“污染环
10、境造成他人损害的” 侵权行为，本案一审及二审法院均突破了其审理案件时现行立法的缺陷，创新性地运用环境侵权民事责任理论这一法学研究成果，6将环境侵权扩展至“水资源破坏”的情形，认为“水资源破坏属于环境侵权”，并进一步阐明“环境侵权属于特殊侵权行为，因此产生的损害赔偿责任应适用无过错责任原则。因环境侵权具有复杂性、渐进性和多因性，且损害具有潜伏性和广泛性，故法律规定应由被告对损害事实与损害后果不存在因果关系承担举证责任，川由于被告未能举证证明不存在因果关系，”因此，法院认为被告应承担举证不能的法律后果，即“ 被告的采矿行为已构成环境侵权，应共同承担损害赔偿责任”。7本案一审、二审法院通过活学活用环
11、境侵权民事责任理论研究成果，最终实现了积极救济受害人，充分发挥环境侵权民事责任功能的效果。 二、立法现状：侵权责任法第 65 条的缺陷 如前所述，2009 年 12 月 26 日通过并于 2001 年 7 月 1 日施行的侵权责任法的第八章的规定依然沿袭了此前的立法规定，固守“环境污染责任” 的传统规定，在第 65 条规定 “因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”，并在第 66 条中规定只有在“因污染环境发生纠纷”的情形下，“污染者”才“ 应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任” 。可见，侵权责任法第 65 条的规定是对民法通则第 12
12、4 条的沿袭，虽然该条删除了民法通则第 124 条中有关“违反国家保护环境防止污染的规定”，但由于针对“违反国家保护环境防止污染的规定” 所引起的司法实践的困惑，国家环境保护局 (现国家环境保护部)早在 1991 年已通过发布关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函1991 年 10 月 10 日(91)环法函字第 104 号进行了解决；8而(侵权责任法 第“ 条的规定，也只是对 2001 年最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第 4 条(三) 的规定的照抄，因此，侵权责任法第 65，66 条的规定实际上是原地踏步，并没有克服我国现行立法中所存在的关于环境侵权民事责任规定的缺陷。 第一，侵权责任法
13、第 65 条的规定欠缺科学性。我们知道，因人为活动或自然原因使环境条件发生不利于人类的变化，以致于影响人类的生产或生活，给人类带来灾害的现象被称为环境问题，其通常可分为第一环境问题和第二环境问题。第一环境问题，是因自然界自身变化而引起的、人类不能预见或避免的环境污染和环境破坏现象，因此，对这类环境问题，人类只能通过采取预防措施，减少或避免其危害后果的发生。与此不同的是，第二环境问题，是因人类自身的人为活动所引起的地球局部或全球性的环境变化以及环境污染等现象。9这样，通过对人类活动进行调整，不仅能够避免、减少该类环境问题的发生，而且还能对已产生的有关环境问题进行抑制、治理，从而使已被污染、破坏的
14、环境得以再生。从民事侵权法的角度而言，环境侵权行为，正是引起第二环境问题，并致使他人生命、身体健康、财产乃至环境权益遭受侵害的行为。 在环境法上，根据环境问题引起危害后果的不同，第二环境问题还可以进一步划分为环境污染和自然环境破坏。10尽管如此，由于环境污染和自然环境破坏都是人类不合理开发利用环境的结果，二者之间相互联系、相互作用，并具有复合效应。即严重的环境污染可以导致生物死亡从而破坏生态平衡，使自然环境受到破坏；而自然环境的破坏则降低了环境的自净能力，加剧了污染的程度。11同样，因污染环境的侵权行为所引起的侵害生命、健康、财产等损害后果，与因破坏环境的侵权行为所引起的后果也并无显著差别，都
15、会在引起环境恶化的同时，造成他人生命、健康、财产等损害。因此，在研究第二环境问题，探索解决第二环境问题的有效途径时，应该遵循该二者之间的相互联系、相互作用以及复合效应等特征，而不能将环境污染和自然环境破坏二者截然割裂开来。因此，从本质上而言，环境侵权行为，不仅包括诸如因工业生产活动等引起的大气污染、水质污浊、土壤污染、噪音、振动、恶臭等污染环境的侵权行为类型；而且，还包括因不合理的开发利用资源或进行大型工程建设等活动，引起的诸如破坏森林资源、土地资源，引起水土流失、土壤沙漠化、盐碱化等其他类似的破坏环境的侵权行为类型。 我国侵权责任法继续沿袭民法通则 第 124 条的规定，在侵权责任法第 65
16、，66 条明确规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任，”“ 因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”，此即采取狭义说构建污染环境侵权民事责任制度，显然是欠缺科学性的。一是割裂了环境污染与环境破坏二者之间的必然联系。将环境侵权行为以及环境侵权民事责任，仅仅理解为污染环境的侵权行为及其责任，在实质上是割裂了环境污染和环境破坏二者之间的必然联系，人为地将第二环境问题截然分开，这种做法不利于探索解决第二环境问题的有效途径。二是破坏了环境侵权民事责任制度的整体性。环境侵权民事责任制度是关于公民或法人因污染或破坏环境
17、，造成受害人人身、财产乃至环境权益等损害所应当承担的民事责任的法律规范的总称。它涉及环境侵权行为、环境侵权行为构成要件、归责原则、举证责任分配、责任承担方式等基本规定，它们共同构成一个理论整体。但是，由于侵权责任法第 65，66 条依然固守我国一贯的立法规定，将“污染环境的侵权民事责任”纳人特殊侵权民事责任类型，采取无过错责任归责原则、因果关系推定、举证责任倒置等特殊途径追究侵权行为人的民事责任；而将“ 破坏环境的侵权民事责任”归于一般侵权民事责任，按照一般侵权民事责任制度追究侵权行为人民事责任。这种将同一类型的环境侵权行为分别划归不同责任制度的结果是破坏了环境侵权民事责任制度的整体性，更不利
18、于救济受害人。 第二，(侵权责任法第 65 条的规定没有顺应社会发展需要。随着社会经济的迅猛发展，环境问题日趋成为威胁人类生存与发展的重大问题。在科学技术不断更新的今天，引起社会环境恶化、造成他人损害的环境侵权行为，已不仅仅是 1986 年制定民法通则之时的污染环境的侵权行为，而且还应包括破坏生态环境资源和人文环境资源的破坏环境的侵权行为。如果人为地割裂具有间接性、持续性、潜伏性、环境侵权行为主体具有不平等性、不可互换性和不特定性、损害后果的广泛性与伴随性等共同特征的环境侵权行为，只对“污染环境” 的情形作为特殊侵权行为处理，而对同一性质的“ 破坏环境”的情形作为一般侵权行为处理，实际上是无视
19、社会发展的客观需要，轻视环境侵权民事责任救济受害人的功能。 从国外立法实践来看，尽管英、美、德、日等代表性国家对于环境侵权民事责任的内涵，在其范围理解上也存在并不完全一致的现象，采取的救济受害人的法律措施也存在一定的差异，但总体而言，这些国家的法律规范并未采取将环境侵权民事责任仅仅限定于环境污染责任的狭窄范围之内的立场。恰恰相反，从有关立法规定来看，环境侵权民事责任的范围还包括了诸如振动、地面下沉、压力、病源菌、动植物、日照和通风妨害、风害和光害、眺望和景观破坏、填海破坏海岸、文化遗产和舒适生活环境破坏、放射线危害等环境破坏现象所致他人损害的民事责任。如德国环境责任法)第 3 条即明确规定：“
20、一项损害系因材料、振动、噪声、压力、射线、气体、蒸汽、热量或者其他现象而引起的，以这些现象是在土地上、空气或者水中传播为限，此项损害系因环境侵害而产生。”可见，德国法上环境公害问题的范围极为广泛，包括因材料、振动、噪声、压力、射线、气体、蒸汽、热量或者其他现象而引起的损害，而并没有仅限于因材料、噪声、射线、气体、蒸汽、热量等现象而引起的污染环境的侵权责任之狭窄范围之内。除此之外，德国法还规定了因振动、压力或者其他现象而引起的环境侵害的责任。在日本法上，将这种伴随社会的不平衡发展而对生活环境的破坏所造成的侵害生命、身体、财产权等的大气污染、水体污染、土壤污染、噪声、振动、地面下沉和恶臭现象，称为
21、“公害”。12 除此之外，日本判例也承认了日照和通风妨害、风害和光害、眺望和景观破坏、自然保护破坏、填海破坏海岸、文化遗产和舒适生活环境破坏、放射线危害以及其他环境破坏等环境破坏现象为公害。13虽然日本在大气污染防止法、水质污染防止法 中规定，仅在因大气污染、水质污染而造成生命、身体健康被害的情况下才适用无过错责任归责原则。但是，日本四大公害诉讼判决理论极大地修正、丰富了传统民法过失论，形成了以调查研究义务为前提的高度预见义务和结果回避义务相结合的公害过失论，对被告企业课以较为严格的义务，有利于救济受害人。14 与国外立法与实践相比，我国侵权责任法无视环境侵权行为的本质特征，在第 65 条继续
22、沿用民法通则的规定，既不利于救济受害人，也不利于从整体上预防、抑制环境侵权行为，实现保护环境之目的。可以说，侵权责任法第 65 条的规定是一种无视社会发展需要且原地踏步的做法，它人为地给充分发挥环境侵权民事责任功能设置了障碍。 第三，侵权责任法第 65 条的规定，将继续增加救济受害人的难度。在我国司法实践中，因公民或法人污染或破坏环境，造成受害人人身、财产乃至环境权益等损害的环境侵权行为屡屡发生。而对于这样的环境侵权行为，因为我国现行立法，特别是民法通则第 124 条规定的缺陷导致受害人无法获得救济的不公正判决，更是频繁出现。近年来在我国发生的这类典型案例如“种植行道树诱发梨树生病损害赔偿案
23、”，15“浙江省平湖师范农场特种养殖场诉嘉兴市步云染化厂、嘉兴市金禾化工有限公司、嘉兴市步云富欣化工厂、嘉兴市向阳化工厂、嘉兴市高联丝绸印染厂水污染损害赔偿纠纷案”16等。在这些案件中，受害人之所以无法获得公正救济，其主要原因就是我国现行立法存在缺陷。如“种植行道树诱发梨树生病损害赔偿案 ”的一审、二审法院判决驳回原告诉讼请求的主要理由是，“桧柏只是梨锈病的发生条件之一，仅有桧柏的存在并不必然导致梨锈病的发生” 。法院根据我国民法通则第 124 条规定，将该案作为一般侵权民事责任纠纷，依据民事诉讼法“谁主张，谁举证” 的规定，由原告承担“行道树桧柏的栽种与梨农梨树催患梨锈病之间具有必然因果关系
24、”的举证责任，由于梨农无法提供“必然因果关系” 的证据，因此惨遭败诉而含泪承担损害结果。同样，在 “浙江省平湖师范农场特种养殖场诉嘉兴市步云染化厂、嘉兴市金禾化工有限公司、嘉兴市步云富欣化工厂、嘉兴市向阳化工厂、嘉兴市高联丝绸印染厂水污染损害赔偿纠纷案”中，一审法院于 1997 年 7 月 27 日判决原告败诉的主要理由也是“原告提出蟒鲜死亡是由于五被告的水污染造成，但未能提供直接有力证据予以证实，故无法确定原告损害事实与被告污染环境行为之间存在必然的因果关系”17 ；此后 1998 年的二审、2001 年的浙江省高院的再审均固守一审判决理由而致使原告败诉。18直到 2009 年最高人民法院基
25、于“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”的规定，判定本案的举证责任应由 5家企业承担。位于上游的 5 家企业污染了水源，同时段，下游约 6 公里的养殖场发生了饲养物大批非正常死亡的后果，5 家企业又没有足够的证据否定其污染行为与损害后果之间的因果关系，因此应当向养殖场承担侵权损害赔偿责任。这才纠正了此前的错误判决。19遗憾的是，原告的胜诉是在他 14 年艰辛维权之后才到来的! 由于侵权责任法第 65，66 条只是重申了民法通则第 124 条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 4 条(三)中关于无过错责任归责原则、举
26、证责任倒置等规定，并继续保持将破坏环境的侵权行为作为一般侵权行为处理，这种立法实际上是原地踏步的做法，并未真正将救济环境侵权受害人作为其目的，因此，在今后的司法实践中，此类环境侵权纠纷中的受害人依然会处于难以获得救济的困境。 三、一种担忧：是严格执法，还是鼓励法官造法？ 如上所述，我国现行立法在构建环境侵权民事责任制度方面的上述缺陷，虽然已导致了我国司法实践中适用法律的错误与混乱现象的出现，但这些问题并未引起我国侵权责任法立法者的足够重视。反映在侵权责任法的立法上，第 65 条沿袭民法通则第124 条规定，继续在环境侵权民事责任制度方面采取“二分法” 的狭义理解，这种立法既无益于完善我国的环境
27、侵权民事责任制度，当然也无益于救济受害人。 即使在我国现行立法有明确规定的情形下，平湖蟒蚌案获得最终胜诉居然花费原告 14 年的心血!不难想象，尽管侵权责任法已经实施，但其对救济环境侵权受害人的作用依然存在相当大的局限性。因此，为了克服现行立法中存在的问题，法官在司法实践中突破现行立法而创新造法，也在所难免!然而，当我们在赞许重庆市梁平县人民法院、重庆市第二中级人民法院法官们的创新性精神的同时，我们不得不反思，是应该鼓励法官严格执法，还是频繁造法？20 诚然，由于制定法是我国的基本法律渊源，法官应该严格执法，但是，在立法中存在漏洞或空白时，司法实践中法官造法就不可避免了。21但是，当我们已经发
28、现立法中存在漏洞，我国立法机关为什么不通过完善立法的手段填补立法漏洞，而要将立法漏洞任由司法实践中的法官“自由裁量”与“造法” 呢？就环境侵权民事责任制度而言，我国立法，特别是侵权责任法立法无视已经在理论与实践中被证明的我国环境侵权民事责任制度不完善的事实，而依然沿袭传统立法，维持存在漏洞的立法现状，这无异于置司法实践中的法官于两难处境。当法官面对污染环境致人损害之外的破坏生态环境造成损害的侵权行为时，要么严格依据侵权责任法第 65 条规定，舍弃救济受害人利益的“自由裁量” ；要么以救济受害人为己任，采取“自由裁量”、“法官造法” 等手段救济受害人，舍弃严格“依法”断案原则。因此，在立法上，如果不能科学构建环境侵权民事责任制度的话，那么，在今后的司法实践中，我国拥有良知与丰富环境侵权民事责任理论知识的法官舍弃适用侵权责任法第 65 条的规定，继续运用环境侵权民事责任理论判决案件，即法官继续造法的现象就不可避免。尽管 “中国应该允许法官造法”的理论具有一定合理性，22但是，笔者认为，为保持我国基本法律渊源的稳定性，我国应从立法上完善现行立法的缺陷，为法官严格执法提供法律保障。
