1、 比利时诉塞内加尔案分析一、基本案情介绍乍得前总统哈布雷自 1990 年政变被迫流亡在塞内加尔。2000年 1 月，一些乍得国民在塞内加尔针对哈布雷提出指控，称直接向哈布雷负责的乍得秘密警察曾对他们实施酷刑。2000 年 7 月，塞内加尔一家上诉法院以对于发生在塞内加尔领域之外并且针对外国人的行为缺乏管辖权为理由，决定不对哈布雷提起刑事诉讼；塞内加尔最高法院于 2001 年 3 月对这一决定表示支持。2005 年 9 月，在经过 4 年调查后，比利时法官基于灭种罪、危害人类罪、战争罪、酷刑罪等罪名要求塞内加尔向其引渡哈布雷。但塞内加尔上诉法院认为它无权对引渡前国家元首的请求作出裁决。随后，根据
2、塞内加尔法律，有关问题被提交给塞内加尔总统定夺，后者决定就是否应当在本国审判哈布雷问题听取非洲联盟的意见。非洲联盟在组织法律专家进行研究后呼吁塞内加尔改变先前的决定，对哈布雷进行审判。非盟的法律专家们认为：塞内加尔有义务根据“酷刑公约”对哈布雷或者引渡或者起诉。2007 年，塞内加尔立法机关对本国刑法典和刑事诉讼法典作出修改，确立了对酷刑罪、战争罪、危害人类罪的普遍管辖，为在塞内加尔审判哈布雷提供了必要的法律依据。但在实质性地启动刑事审理程序之后，塞内加尔却又面临着巨大的经济困境。在没有解决资金来源之前，塞内加尔只能暂停审理。12009 年 2 月 19 日，比利时在国际法院提起了针对塞内加尔
3、的诉讼。2012 年 7 月 20 日联合国国际法院（United Nations International Court of Justice）做出裁决，要求塞内加尔必须对流亡该国的前乍得总统哈布雷（Hissne Habr）进行审判，否则应毫不拖延的将其引渡到比利时受审。二、国际法院诉讼管辖权分析国际法院的诉讼当事者仅限于国家，其管辖范围包括自愿管辖、协定管辖和任意强制管辖，本案主要涉及的是协定管辖。协定管辖是指已发生的案件正是当事国在现行各种条约、协定中约定提交国际法院审理的有关条约的适用或解释而发生的争端，无论这类条约是双边还是多边的，亦不论是造法性的还是契约性的，都可以提交国际法院解决
4、。2本案中，比利时和塞内加尔都是联合国的会员国，都是禁止酷刑公约的缔约国。比利时曾于 2006 年 1 月质疑塞内加尔将禁止酷刑公约规定的事项移交某个国际组织处理的做法是否履行了公约 为其规定的义务。 比利时认为，塞内加尔没有起诉哈布雷，没有将他引渡给比利时对指控其实施的酷刑行为进行答辩，因此塞内加尔没有履行禁止酷刑公约规定的义务，尤其是第 7 条规定的义务。塞内加尔认为，自己已采取措施履行义务，并重申愿意继续正在进行的程序以便充分承担其作为禁止酷刑公约缔约1 http:/，最后访问日期 2012 年 11 月 26 日。2 梁西主编：国际法 ，武汉大学出版社 2004 年，第 346 页。国
5、的义务。从以上信息可以看出，当事双方在提交诉请书之日对如何解释和适用禁止酷刑公约存在争议。至于程序性方面， 禁止酷刑公约第 30 条要求任何提交国际法院的争端应当是“不能通过谈判解决”的。而且， “缔约国之间无法通过谈判解决的争端应根据一方的要求提交仲裁，只有在双方自仲裁之日起六个月内无法就仲裁组织达成一致意见，才可以将争端提交国际法院。 ”具体到本案中，比利时曾与 2006 年向塞内加尔政府提交部分说明，希望“在禁止酷刑公约第 30 条涵盖的谈判程序框架内” ，但是拟议的谈判不能有效地解决这一争端。因此，争端属于“不能通过谈判解决”这一要求必须视为已经初步满足。2006 年 6 月 20 日
6、的普通照会包含了比利时向塞内加尔提出根据禁止酷刑公约第 30 条第 1 款诉诸仲裁以解决有关公约对哈布雷先生案适用之争端的明确请求。即使假定该普通照会从未到达被请求方，比利时 2007 年 5 月 8 日的普通照会也已明确提及这一点，并且这第二份照会经证实已经送达塞内加尔，收到日期距 2009 年 2 月19 日将案件提交法院之日提前了六个多月。1所以，国际法院对本案享有协定管辖权，有权审理该案。三、案件中普遍管辖权的分析根据国际法规定，对于普遍地危害国际和平与安全以及全人类的共同利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有权实行管辖，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。国际法对普遍管辖权1
7、http:/ 2012 年 11 月 25 日。的适用加以严格的限制，其一，行使这种管辖，必须有国际法的依据；其二，行使这种管辖，只能对国际法规定为危害国际和平与安全以及全人类共同利益的某些特定的国际犯罪行为。如战争罪犯、海盗、贩卖奴隶和毒品者、灭绝种族者等，都属于普遍管辖的范围。根据禁止酷刑公约 ，缔约各国对于酷刑不仅有属人管辖权和属地管辖权，而且有更广泛的管辖权。即使施行酷刑犯罪嫌疑人不属于某一国国民，酷刑也未在该国发生，只要该犯罪嫌疑人在该国管辖的领土内，该国都可以管辖。（一）有罪不罚的现象哈布雷虽然涉嫌犯下的多种罪行如反人道罪和酷刑罪，但如果一国“不愿意”或“不能”行使对严重国际犯罪的
8、管辖权，就会出现“有罪不罚”的情况。达喀尔上诉法院以缺乏管辖权为由裁决撤销指控，理由是：第一，塞内加尔国内刑法中并没有规定反人道罪，因此，对于反人道罪的指控，塞内加尔法院无权管辖；第二，就酷刑指控而言，根据禁止酷刑公约第 5 条的规定， 1塞内加尔要想对发生在他国的酷刑犯罪确立并行使管辖权，除了要求国内刑法规定酷刑这一罪名，还要求采取必要措施以确定对酷刑犯罪的普遍管辖权。尽管塞内加尔刑法第 288 条规定了酷刑，但是，该规范仅能适用于发生在塞内加尔国内的酷刑，而不能适用于发生在外国的酷刑。由于塞内加尔1 该条规定， “1.每一缔约国应采取各种必要措施，确定在下列情况下，该国对第 4 条所述的罪
9、行有管辖权：a这种罪行发生在其管辖的任何领土内，或在该国注册的船舶或飞机上；b被控罪犯为该国国民；c 受害人为该国国民，而该国认为应予管辖。2.每一缔约国也应采取必要措施，确定在下列情况下，该国对此种罪行有管辖权：被控罪犯在该国管辖的任何领土内，而该国不按第 8 条规定将其引渡至本条第 1 款所述的任何国家。3.本公约不排除按照国内法行使的任何刑事管辖权。 ”刑事诉讼法并没有规定针对酷刑的普遍管辖权，因此，塞内加尔对于发生在乍得的酷刑无权管辖。在这方面，达喀尔上诉法院特别强调，刑事司法应该遵循如下两条规则：1实体规则确定犯罪构成以及相应的刑罚；2程序规则确定管辖权、程序的启动与进展，以及法院的
10、相应职责。由于刑法所施加的制裁既是为了保护作为整体的社会，也是为了保护相应的个人，因而需要某些程序形式主义。由于管辖权规则体现了公共政策，因此，与实体刑法规则相配套的程序规则对于刑事诉讼来说是必需的。 1对于达喀尔上诉法院的裁决，检察官提出了上诉，上诉理由是：根据塞内加尔宪法第 79 条的规定，条约一旦被国内立法机构审议通过，就自动地并入本国法之中而具有自动执行的效力，不需要再采取额外的立法措施。达喀尔上诉法院显然忽视了条约的自动执行这一特点。对于此上诉，塞内加尔最高上诉法院予以了驳回，理由是：由于禁止酷刑公约第 5 条第 2 款明确要求一国采取必要措施以便确立对发生在他国的酷刑犯罪的管辖权，
11、这意味着，对于出现在本国境内的酷刑犯罪（罪行往往发生在他国） ，如果本国拒绝根据公约第 4 条的规定同意引渡，那就承担了对其提起相应的刑事指控的义务。而在提起刑事指控义务之前，本国首先必须确立管辖权。由于执行公约首先需要塞内加尔采取相应的国内立法措施，因此，宪法第 79 条不适用于本案。 21 参见洪永红、田雷：中非与中欧国家间司法协助条约之比较 ，载全球化时代的国际经济法：中国的视角国际研讨会论文集下2008 版。2 ELIHU LAUTERPACHT, GREENWOOD. International law reportsM. Cambridge: Cambridge Universit
12、y Press, 2004:575-579.究其原因，国际法上的主权原则导致有罪不罚的现象长期存在。主权曾经被认为是终极的、不可置疑的权威；在民族国家建立以后,，主权主张得到了政治家和国际法制度更为清楚的表达和明确的认可。 1这种主权至上的理论认为没有任何人可能因为其行为违反了国际刑法而受到普遍管辖或者负担国际法上的责任。 2国际法只适用于国家, 而国家主权原则能够很好地保护个人免受追究。这些就在很大程度上助长了有罪不罚现象的蔓延。国家元首等公务人员豁免的国际法原则也使得 20 世纪以后的很多从事战争者依然得不受审判和制裁。比利时为减少“有罪不罚”的现象，作出了自己的努力。1993 年 6 月
13、，比利时制定了关于惩治严重践踏国际人道法行为的法律。基于此法规定，比利时对非发生在本国的战争罪、反人道罪和灭种罪拥有管辖权。此法案颁布后，一些人权组织和他国的受害者均来到比利时法院指控他国犯有这些罪行的高官，包括以色列前总理沙龙、美国在任总统小布什等。由于有国内立法的支持，比利时通过国际法院来向塞内加尔施加国际压力。但是，仍有人批评，如果比利时仅仅是为了追求正义，防止出现“有罪不罚”的现象，它完全可以通过经济资助的方式来帮助塞内加尔完成调查和审理程序，而没有必要启动国际法院这一不必要的司法程序。不可否认，关于惩治严重践踏国际人道法行为的法律在某些方面超越了当今国1 威斯特伐利亚体系是在欧洲 (
14、当时几乎代表了整个世界 ) 确立主权原则的基本体系。参见袁明主编:国际关系史 ，北京大学出版社 2005 年版, 第 22- 23 页。2 Christopher C.Joyne,A rresting Im punity:T he Case fo r U n iversa l Jur isdiction in Br ing ing W ar Cr iina ls to A ccountability,59 L aw and C ontemporary P roblem s 153 ( 1996).际社会以众多主权国家平等共存为特征的基本结构，也超越了国际法发展的现状，难以得到其他国家的接受。（
15、2)“或起诉或引渡”近代国际法的奠基人格老秀斯在 17 世纪提出“或引渡或惩罚”，该思想也被认为是“普遍性管辖权原则的理论渊源。黄立教授认为 1， “国际法院 7 月 20 日的判决它暗含以下提示：第一，各国刑事立法中的普遍管辖原则不能只具有补充性，还应当能够确保本国司法机关在以下情况下对某些特定的国际犯罪进行刑事诉讼，即：该犯罪是在本国领域之外实施的并且未对本国或其国民造成任何损害。第二， “或引渡或起诉”原则的适用不以存在引渡请求或者提出该请求的可能性为必要条件，对于发现犯罪嫌疑人的国家来说，对该嫌疑人提起刑事诉讼是第一位的义务，引渡只是可供选择的替代措施。第三，如果发现犯罪嫌疑人的国家不
16、愿意在本国境内对该人提起刑事诉讼，并且也没有任何国家向其提出引渡请求，该国家应当尽快寻找一个愿意接手“烫手山芋”的国家，将该犯罪嫌疑人移交出去，否则它将违反“或引渡或起诉”的国际义务。”本案中国际法院支持了比利时的主张，认为可以把著名的法谚“或引渡或起诉”改变为“起诉或者引渡” ，并且认定：对于特定的国际犯罪，起诉是第一位的义务，引渡是在不起诉情况下所采取或寻求的替代措施。是不是在没有他国提起引渡请求，嫌疑人控制国1 http:/ 2012 年11 月 26 日。就应该提起诉讼？即使不起诉的情况下，就必须引渡呢？这其实涉及“或引渡或起诉”原则与普遍管辖的关系问题。普遍管辖与属人管辖、属地管辖保
17、护性管辖等一样属于国家管辖权的一种。普遍性管辖原则要求每个有关国际条约的缔约国遵守“或引渡或起诉”原则，它是有关的被请求国在不引渡的情况下的一项义务。实际上， “或引渡或起诉”原则体现了普遍管辖相对于属地管辖权、属人管辖权的补充性。引渡的请求国享有属地、属人等管辖权，因此它可以向罪犯的实际控制国提出引渡请求，而当引渡的被请求国基于缺乏条约关系等理由而拒绝引渡时，它也应对该罪犯实施管辖，这种管辖权即为普遍性管辖权。 海牙公约第 4 条第 2 款的规定即为未与引渡则实施管辖的情况，此为普遍管辖。另一方面， “引渡”和“起诉”是顺序性、选择性、自由裁量性还是其他关系？若是顺序性的，那么被请求引渡国只
18、有在不能引渡的情况下才能交由本国专管机关提起诉讼，那么由此会进一步产生一个问题，不能引渡的缘由是哪些？这些是否都应该由相关国际条约明确规定；若是选择性、裁量性的，国家可以较大的决定权。同时产生的问题是， “引渡”和“起诉”是否是可以分离的义务，还是一种紧密衔接的义务？“引渡”和“起诉”的处理上实际涉及的是同一个条约中管辖义务与引渡义务的相互协调问题。即当一项国际犯罪发生时，各个利害关系国均有管辖权，但这些管辖权是否有优先次序之分？答案若是肯定的，那么“引渡”则是犯罪人实际控制国的首要义务；答案若是否定的，那么犯罪人人身实际控制国则没有义务一定向其他利害关系国引渡的义务。从目前的几个国际条约来看
19、，规定并不是一致的，如联合国海洋法公约规定海盗罪所有的国家管辖权是同等的一元结构；而关于制止非法劫持航空器的公约则似乎形成了航空器登记国、航空器降落国、承租人营业地或永久居所国第一管辖权和犯罪人实际控制国第二管辖权的二重管辖关系。酷刑公约第 5 条第 2 款是要求每一缔约国采取必要的立法措施，确立在“该国不按第 8 条规定将他(犯罪嫌疑人)引渡至本条第 1 款所述的任何国家”时的管辖权，因而各缔约国关于普遍管辖的立法可以只具有补充性，即可以只在不引渡情况下才适用。同时，酷刑公约第 7 条第 1 款明确规定：犯罪嫌疑人发现地国家把该案件交由主管当局进行起诉的义务是以“不进行引渡”为条件。根据上述
20、文字表述，对于发生在塞内加尔领域以外且未对塞内加尔国家或国民造成损害的被指控行为，在比利时或者任何其他国家提出引渡请求前，塞内加尔只有义务对相关事实进行“初步调查”并且依据本国法律实行临时拘留。只有在接到引渡请求后才产生履行“或引渡或起诉”国际合作义务的问题。国际法院的判决就“酷刑公约”中的“或引渡或起诉”条款及其相关的普遍管辖问题作出了超出上述国际公约文字表述的解释。按照国际法院判决的逻辑，对于特定国际公约所规定的犯罪，即使犯罪发生地国家或者受到犯罪侵害的国家均未提出或者打算提出引渡请求，发现犯罪嫌疑人的缔约国均有义务对有关案件实行普遍管辖，都必须采取与刑事追诉有关的法律行动。四、国家官员刑
21、事豁免国家官员享有外国刑事管辖豁免的理由是，官员是代表国家行事，也是出于履行国家有关职能的需要。给予豁免的根本原因在于国际法上的国家主权平等和不干涉内政原则。但豁免不是绝对的，如果官员犯下国际法上严重罪行就不应享有豁免。酷刑、种族灭绝等国际罪行作为豁免的例外，是国际刑法发展的必然趋势，是打击”有罪不罚“现象的必然结果，应优先于有关豁免的国际法规则。对哈拉雷的诉讼也涉及豁免权的问题，外国国家官员的刑事豁免也是国际法委员会关注和正在编纂的问题之一。2005 年 11 月 15日将其监禁等待引渡，达喀尔上诉法院的控告庭认定其对引渡哈布雷先生的请求没有管辖权，其理由是，在这些行为出现时，哈布雷先生是国家元首，因而享有司法豁免权。但是作为卸任的总统，哈拉雷应对其酷刑罪和反人类罪行为负担怎人是毋庸置疑的。
