1、民法论述题一、论合同的相对性1、合同是当事人之间设立变更或终止民事权利义务关系的协议。2、合同相对性指合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。3、合同相对性原则的内容（1） 、主体的相对性，即指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体的说，由于合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系，因此只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，非合同关系当事人，没有发生合同上的
2、权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼。另外，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。（2） 、内容的相对性，即指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。在双方合同中，还表现为一方的权利就是另一方的义务，权利义务相互对应，互为因果，呈现出“对流状态”，权利人的权利须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。从合同内容的相对性可以引申出几个具体规则。一是合同赋予当事人享有的权利，原则上并不及于
3、第三人，合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。二是合同当事人无权为他人设定合同上的义务。三是合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力，法律的特殊规定即为合同的相对性原则的例外。（3） 、责任的相对性，即指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。违反合同的责任的相对性的内容：第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。债务人在承担违约责任后，有权向第三人追偿，债务人为第三人的行为负责，既是合同
4、相对性原则的体现，也是保护债权人利益所必须的。第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。4、 合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 ”确立了合同相对性原则在合同法上的地位。合同法第六十四条关于第三人受益合同，第六十五条关于第三人义务合同，第七十三条关于代位权的规定，第七十四、七十五条关于撤销权的规定，第229条关于“买卖不破租赁”规则的规定,是对合同相对性原则的例外性规定。二、论债的保全（一）、债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而害及债权人的债权，允许债权人代债务人之位向第三
5、人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。其中前者叫代位权，后者叫撤销权。债的保全涉及第三人，属于债的对外效力。（二）、债权人的代位权1、概念：指当债务人怠于行使其对第三人的权利而害及债权人债权实现时，债权人为保障其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。2、成立要件（1）须债务人对第三人享有权利债务人对于第三人享有的权利为债权人代位权的标的。债务人对第三人享有权利，为债权人代位权成立的条件。但债权人得代位行使的债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利。专属于债务人本身的权利包括基于赡养、抚养、扶养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金
6、、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险金、人身伤害赔偿请求权等权利不得代位行使。（2）须债务人怠于行使其权利所谓怠于行使其权利，是指能行使且应当行使而不行使。所谓应行使，是指若不及时行使，权利将有消灭或丧失的可能。如请求权将罹于时效而消灭，受偿权将因不申报破产债权而丧失。所谓能行使，是指债务人客观上可以对第三人行使权利，不存在行使的障碍。所谓不行使，即消极地不作为。（3）须债务人已陷于迟延所谓债务人已陷于迟延，债务的履行期限已届满而债务人尚未履行债务。若债务人的债务履行期未届至，或者虽到履行期但履行期限未届满，则债务人是否能履行债务尚不确定，债权人的债权是否有不能受清偿的可能尚不清楚。于此情况下，
7、债权人自不能代位行使债务人的权利，否则构成对债务人的不当干涉。但是若债权人的代位权是专为保全债务人权利的保存行为，其目的在于防止债务人权利的变更或消灭的，虽债务人的债务清偿期未届至，债权人也得行使代位权。例如，时效的中断，保存登记，第三人破产时的债权申报等，因此类行为对于债务人并无不利，所以债权人得于债务人履行迟延前行使代位权。(4)须有保全债权的必要所谓有保全债权的必要，是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险。因为代位权是以保全债权为目的的，若无保全债权的必要，也就无成立代位权的必要。例如，债务人虽怠于行使对第三人的权利，但债务人有足够的财产清偿债务，债务人不为清偿时
8、，债权人请求法院强制执行，自可保障其债权的实现。于此情形下，债权人自无保全债权的必要，也就不成立债权人代位权。3、债权人代位权的行使（1）债权人代位权的行使主体为债权人，且同一债务人的各个债权人在符合法定条件下均可行使代位权，于此场合，这些债权人作为共同原告。若其中一债权人已起诉的，其他债权人不得再行起诉。被告是次债务人（债务人的债务人）。（2）在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩得向债权人主张。（3）债权人以自己的名义行使，并应尽善良管理人之注意。（4)代位权的行使须以诉讼方式为之，否则，难以达到债权保全之目的：一方面确保行使的结果在债权人之间公平分配；另一方面在于防止债权人滥用代位权。(
9、5）代位权行使的范围以债权人的债权为限。4、债权人代位权行使的效果（1）代位权行使的效力债务人的处分权的限制债权人行使代位权时，若债务人仍然对该债权有处分权，则与代位权冲突，必使代位权落空。时效的中断债权人的代位权诉讼可以产生债权人之债权的诉讼时效及债务人之债权的诉讼时效都中断之效果。（2）效果之归属代位权行使的效果，直接归属于债务人；即使债权人受领给付之场合，也须作为对债务人的清偿，而不能直接作为对债权人的清偿。原因在于，代位权行使的客体是债务人的权利，故应归属于债务人。但债权人可通过执行程序使其债权受偿。（3）费用负担债权人行使代位权之必要费用，包括律师代理费、差旅费等，由债务人承担。（三
10、）、债权人的撤销权1、概念：指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。2、成立的要件债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。（1)、客观要件债务人实施了危害债权的行为。合同法第 74 条第 1 款规定，债权人可以撤销的债务人的行为，一是放弃到期债权的行为；二是无偿转让财产的行为；三是以明显不合理的低价转让财产的行为。另外，依合同法解释（二）第 18 条规定，债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期的行为，债权人可以撤销。债务人的行为须以财产为标的。债务人所为的不以财产为标的的行为，或者虽以财
11、产为标的，但不为使其财产减少的行为（如放弃受遗赠），不得撤销。须债务人的行为有害债权。所谓有害债权，是指债务人的行为足以减少其一般财产而使债权不能完全受清偿。若债务人为其行为虽使其财产减少但仍不影响其对债权的清偿时，债权人自不能干涉债务人的行为。（2）、主观要件债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人主观上有恶意。对于撤销权的主观要件，依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。若为有偿行为，则须债务人为恶意，债权人的撤销权才成立，受益人为恶意时，债权人才得行使撤销权。而对于无偿行为，则不以债务人和第三人的恶意为要件。因债务人无资力而为无偿行为，其有害债权至为明显。况且无偿行为的撤销，仅使受
12、益人失去无偿所得的利益，并未受其他损害，法律理应先考虑保护债权受危害的债权人利益而不应先保护无偿取得利益的第三人。债务人有无恶意，一般应实行推定原则，即只要债务人实施行为而使其无资力，就推定为有恶意。至于受益人的恶意，则应由债权人证明。受益人的恶意以其知道其所为有偿行为会害及债权为已足，而不须对债务人有害及债权的串通。3、债权人撤销权的行使（1）、债权人的撤销权由债权人行使。凡于债务人为有害债权行为前有效成立的债权，债权人均可行使撤销权。因撤销权的行使于第三人有重大利害关系，因此，债权人的撤销权，须由债权人以自己的名义依诉讼方式为之。（2）、债权人的撤销权如同其他撤销权一样，应有除斥期间。债权
13、人自应于权利行使期间内行使，否则，除斥期间届满后，债权人的撤销权即消灭。依合同法第 75 条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内行使。自债务人的行为发生之日起5 年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。4、债权人撤销权行使的效力债权人撤销权的行使，其撤销的效力依判决撤销而发生效力。其效力及于债务人、受益人及债权人。对于债务人，债务人的行为一经被撤销，视为自始无效。对于受益人，已受领债务人的财产的，应当返还之。原物不能返还的，应当折价返还其利益。受益人已向债务人支付对价的，得向债务人主张返还不当得利。对于债权人，行使撤销权的债权人得请求受益人将所得利益返还给债务人，也得请求直
14、接返还给自己。但是撤销权的行使，其效力及于全体债权人。由受益人返还的财产为债务人的所有债权的一般担保。因此行使撤销权的债权人不得从受领的给付物中优先受偿。如该债权人依强制执行程序请求受偿时，全体债权人得声请参与按比例分配。但若行使撤销权的债权人的债权与返还的财产发生抵销状态时，债权人得依抵销方式受偿。3、论缔约过失责任（1）、概念指在合同订立的过程中，一方因其违反诚实信用原则所生的义务，给对方造成的信赖利益之损失所应承担的赔偿责任。（2）、构成要件1、当事人一方违反先合同义务（1）、先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的忠实、照顾、告知等义务。（2）、合同法规定
15、的一方假借订立合同，以损害对方利益为目的，恶意进行磋商的，显然属于违反诚实信用原则的行为。违背诚信原则的行为还表现为违反下列义务：及时通知的义务、协助和照顾义务、提供必要条件的义务、使用方法告知义务、瑕疵告知义务、保密义务等。2、对方当事人因一方违反先合同义务而受有损害，而且损害和一方的缔约过失之间存在因果关系。损害既包括财产损失，也包括人身伤害。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损害的事实，就无所谓赔偿。如果对方遭受的损害非因一方的过失，即使发生在缔约过程中，也不产生缔约过失责任。3、违反先合同义务的一方有过错如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也
16、不承担缔约过失责任。（3）、类型1、合同法第 42 条2、合同法第 43 条3、其他（1）、擅自撤销要约时的缔约过失责任（2）、缔约之际未尽通知、保密等项义务给对方造成损失时的缔约过失责任（3）、缔约之际未尽保护义务侵害对方的人身权、物权时的缔约过失责任（4）、合同不成立时的缔约过失责任（5）、合同无效时的缔约过失责任（6）、合同被变更或撤销时的缔约过失责任（7）、合同不被追认时的缔约过失责任（8）、无权代理情况下的缔约过失责任（4）、缔约过失责任的方式及赔偿范围1、缔约上过失责任的方式为赔偿损失。2、赔偿的范围为当事人由此产生的费用和造成的实际损失，多为信赖利益的损失。所谓信赖利益即当事人相信合同能够有效成立，但因合同不成立、无效或者被撤销所受的损失。信赖利益的损失主要是直接的财产的减少，如缔约费用、准备履行合同所支出的费用等。信赖利益作为缔约上的利益，与合同上的履行利益不同，后者是当事人就合同得到适当履行所享有的利益。3、信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到未曾参与合同订立或者合同成立之前的状态。这是缔约上过失责任与违约责任的不同之处，违约责任的损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。违约责任的损失赔偿旨在使受损一方当事人的利益达到合同得到适当履行的状态。
