1、华东政法大学专升本法理学范围qq:384696075法理学:1. 法理学:是以整个法律现象及其发展的共同性问题和共同性规律作为研究对象的.其主要研究的是法的本体论,发展 论,运行论和价值论.2. 法学体系的六个部分:理论法学 ,法史学,国内法学,外国法学,国际法学,法学边缘学科3. 法的基本含义:其一是公平 ,其二是惩罚.法的本意是指一种判断是非曲直,惩治邪恶的规范.4. 广义的法律:指法的整体, 由我国制定的宪法,法律,行政法规和行政规章等规范性法律文件和国家认可的判例,习惯等.5. 狭义的法律:仅指由全国人民代表大会制定的基本法律以及全国人民代表大会常务委员会制定的除基本法律以外的其他法律
2、.6. 法的基本特征:一. 国家创制性.国家认可法律有以下 4 种情况:1).赋予社会上既有的习俗,道德 ,宗教教规以法律效力.2).通过承认或加入国际条约等方式,赋予国际法规范以域内效力.3).在判例法国家,通过对特定判例进行分析 ,从而在事实上赋予其法律效力.4).赋予权威法学家的学说以法律效力.二. 特殊规范性其一:法律规范作为一种行为规范 ,为人们的行为提出模式化的要求,从而实现调整社会关系的目的.其二:法律规范具有独特的,严密的逻辑结构 .三. 普遍适用性指法作为一个整体,在我国主权范围内或在法所规定的界限内,具有使一切国家机关,社会组织,公民于一体遵行的法律效力.四. 国家强制性从
3、实施方式上看,法是由具有强制力的国家保证实施的.国家强制力是指一定的阶级为了一定的统治目的而建立起来的军队,警察,法庭,监狱等国家暴力,由专门的国家机关依照法定程序来运用.7. 法的本质:指法的内部联系 ,是法区别于其他一切事物的根本属性.法的本质隐藏于法的现象背后,是法内在的,深刻的属性.8. 法的本质的层次论分析:一. 法的国家意志性.从初级本质上看,法是国家意志的体现.二. 法的国家阶级性.从二级本质上看,法是统治阶级意志的体现.三. 法的物质制约性.从终极本质上看,法所体现的统治阶级意志的内容是由该阶级的物质生活条件所决定的.9. 法律的规范作用:指法律作为调整人的行为规范,对人的行为
4、所产生的影响.它包括指引,预测,评价,保护,强制,教育六个方面.指引作用:指法律为本人行为提供了一个标准和模式 .预测作用:指根据法律的规定 ,人们可以事先预测出,在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为.评价作用:指法律作为一种行为准则 ,是判断,衡量他人的行为是否符合法的标准和尺度.保护作用:指法律对合法行为的有效性予以确定 ,保障行为人享有合法利益.强制作用:指法律对违法行为的有效性予以否定 ,对违法者予以惩罚和制裁.教育作用:指法律对一般人的行为进行指引 ,预测,评价,保护和强制.10. 法律的社会作用:一. 统治阶级作用1).法律通过对政治关系的调整,维护统治阶级在政治上的统治
5、地位.2).法律通过对经济关系的调整,维护统治阶级在经济上的统治地位,促进经济发展.3).法律通过对政治关系,经济关系和其他社会关系的调整 ,维护统治阶级在思想上的统治地位.二. 社会管理作用法律通过对各种社会关系的调整,从而管理一般的社会公共事务.当今社会的社会管理作用体现在:1).维护人类社会基本生存条件2).维护人类社会基本生活方式3).促进社会的整体发展4).提供一般的社会保障11. 法律作用的限度:一. 法律只能调整人的外部行为,而不应涉及人的思想.二. 法律只能调整人的某些行为,而非全部行为.三. 法律有其固有的不周延性.四. 法律不可能平等的保护每一种利益.五. 法律追求形式合理
6、性,可能牺牲实质合理性.六. 法律的运行需要辅助条件.12. 法律价值:亦称法的价值. 指法律能够满足人类,社会,国家的需要,这种主客体间的需要与满足的关系就是法律价值.13. 法律价值的种类:正义,自由 ,秩序14. 法律与自由的关系:一. 法律应该体现自由.法律作为规定人们如何行为的规则体系,为人们的自由提供了模式.二. 通过法律实现自由.自由的实现部分取决于宪法和法律的性质和规定,部分取决于法律的实施,后者在更大程度上影响着自由的实现.三. 法律限制自由1).禁止自我伤害的自由 2).禁止伤害他人和社会的自由15. 法律与正义的关系:一. 法律意味着对任意暴力的限制,这是正义的首要内容.
7、二. 正义对法律的进化起了极大的推动作用.三. 法律也是实现正义的重要手段.正义的最低要求是限制任意暴力,其实现离不开具有强制力的法律规范.16. 秩序,是我国最基本的价值,也是人类活动最基本的前提.17. 法的形成原因:一. 社会分工和私有制的出现是法律形成的经济根源.二. 阶级出现和阶级斗争史是法律形成的政治根源.三. 文明的进步是法律形成的社会根源.18. 法的形成一般性规律的表现:一. 从个别调整到规范性调整.二. 从习惯法调整到成文法调整.成文法的出现意味着国家对社会关系的调整有着更大的自觉性.三. 从法律,道德与宗教融合到相对独立.19. 法发展的规律:一. 社会基本矛盾运动推动的
8、规律法的历史类型更替的根本原因根植于社会基本矛盾的运动.二. 以社会革命为条件的规律法的历史类型更替既不是自发实现的,也不能和平实现,一般必须通过社会的革命才能实现.三. 不断进步的规律人类社会发展是一个上升运动,是一个不断进步的过程.四. 法的继承规律法的继承是指不同历史类型新法与旧法的之间,新法在否定旧法的同时,吸取其合理成分,使之成为新法中的组成部分.20. 资本主义法的特征:一. 确认私有财产神圣不可侵犯原则是资本主义法律最本质的特征,是资本主义社会法律的核心.人们对于自己的财产有占有,使用和处分的绝对权,未经绝对权人同意不得侵犯其利益及干涉其行使财产权.资产阶级需要国家保护私有财产不
9、受侵犯,但反对国家和法律直接干预资本主义的经营活动.资本主义法宣布”私有财产神圣不可侵犯”,为私有财产的安全,商品交易的安全提供了有力保障.二. 维护资本主义民主政治原则资产阶级议会制度是确认议会是国家权力机构或立法机关,对行政机关和司法机关起制约作用的,是资产阶级民主政治的基本标志.实行普选制是资产阶级民主政治的重要的内容.资本主义政党制是资产阶级通过其政党控制国家机关,掌握国家政权的制定.它有两党制和多党制之分.三权分立原则是资本主义国家普遍采用的以分权和制衡为原则的制度.三. 确认和维护资产阶级人权原则其理论基础是”天赋人权” 学说.主张人生而平等,生而具有生存权,自由权,财产权等权利.
10、同时人权原则还主张法律面前人人平等,反对封建统治和专制独裁制度.四. 确立资产阶级法治原则法国”人权宣言” 规定:1).法律保护自由,对自由的限定仅由法律规定 .2).法不禁止即可为.非经法律禁止的行为即不得受到妨碍 ,任何人不得被迫承担法律所没有规定的义务.3).公民不受非法拘留,逮捕.除非在法律规定的情况下并根据法定的程序,不得控告,逮捕,拘留任何人.4).法不溯及既往.除非根据在行为发生之前已经制定和公布以及依法实施的法律以外,不得处罚任何人.5).无罪推定.任何人在未经法庭宣告其为犯罪之前应被推定为无罪.由此可见,资产阶级法治原则与资产阶级民主是不可分离的.21. 社会主义法的特征:一
11、. 阶级性和人民性的统一是社会主义法区别于其他法的最本质的特征.二. 社会性和民主性的统一法的社会性 1).是指与政治职能相对应的社会职能 ,即执行社会公共事务的职能.2).是指一定社会具有不同程度的适应社会发展要求,促进社会进步的作用.法的民主性是指法律承认公民一律平等,都有决定国家制度和管理国家的平等权利.三. 科学性和公正性的统一法的科学性是指法与客观规律的关系,法反映客观规律的程度.法的公正性是对法的一种主观评价.22. 法系:是若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称.法系最早是由西方法学著作中提出的一个用于法律分类的感念.23. 普通法系国家:英国,美国 ,加拿大,
12、印度,巴基斯坦,孟加拉,马来西亚,新加坡,澳大利亚,新西兰,及非洲个别国家和地区.24. 法律移植:是指一国将他国某部立法或其中的一部分吸收到本国法律体系中,使之成为本国立法之一部分的行为.25. 法律移植的类型:一. 相同类型国家之间法律的融合和趋同二. 落后或后发展国家有移植先进或发达国家的法律三. 不同社会制度国家之间的法律移植四. 区域性或世界性的法律趋同26. 法治的含义:其一,是古代意义上的一种治国方略 ,主要是把法看做是统治者治理国家的工具和手段,与人治相对立.其二,是在民主基础上形成的与专制相对立的立国,治国的根本性原则.27. 法治与法制的区别:一. 两者存在的社会形态不同.
13、人类社会的法制有四种:奴隶制度 ,封建制度,资本主义制度,社会主义制度.法治有两种:资本主义法治和社会主义法治 .二. 两者存在的基础不同法治是建立在民主基础上,与人治,专制相对立.有国家和法律就有法制,法制与人治,专制是可以相融的.28. 民主的含义:一方面,人民享有广泛的民主权利,用民主的手段和方法调整人民内部关系.另一方面,又必须服从在民主基础上建立的集中统一的领导,用体现工人阶级领导的广大人民意志的社会主义法和纪律来约束自己.社会主义民主就是民主与专政统一,民主与集中统一,自由与纪律统一.所以说,人民是国家的主人.29. 法治与民主的关系:一. 民主是法治的基础和前提1).民主是法治产
14、生的前提2).民主决定了法治的性质3).民主是法治的力量源泉二. 法治是民主的体现和保障1).法治是民主的确认形式2).法治是民主的表现方式3).法治是民主的可靠保障.三. 民主与法治相统一民主与法治是相互制约,相辅相成的.30. 为何说民主的法治的力量源泉?1).只有充分发扬民主,才能在立法上充分反映掌握政权的阶级整体意志,在执法和司法上获得该阶级成员的支持和拥护,从而使法治具有民主基础.2).只有依靠人民群众的力量, 才能制定出符合人民利益和客观规律要求的法律,从而遵守法律.3).支持和监督国家机关的执法和司法活动,与违法犯罪做斗争.31. 法治的基本要素:一. 法律至上.法律应当具有至高
15、无上的地位和权威,成为评判人们外部行为的最终标准.二. 良法之治是指法治国家所以之法应是以人权为核心和前提原则构建的良善之法.在法律上的内容表现为:生存,安全,平等,民主,自由,人道主义,共同福利,正义,和平,发展等基本人权.三. 体制保障1).权力制衡 2).司法独立 3).司法审查32. 我国社会主义法制的基本要求:一. 有法可依有法可依是实行法制的基本前提.二. 有法必依就是要求所有公民将宪法和法律作为行为准则,这是实行法制的中心环节.三. 执法必严就是要求执法,司法机构和工作人员维护法律的尊严和权威,对违法犯罪行为一律从重从严处罚.四. 违法必究就是要求公民在法律面前一律平等,对于任何
16、违法犯罪分子,毫无例外地予以追究和制裁.33. 法治实现的驱动模式:一. 政府主导型法治驱动模式二. 社会演进型法治驱动模式三. 政府社会互动型法治驱动模式34. 法律在社会主义经济下的体现(新的法律):一. 确认市场主体资格的法律制度二. 充分尊重和保护财产权的法律制度三. 维护合同自由的法律制度四. 宏观调控法律制度五. 社会保障法律制度35. 法律与政策的异同:相同:一.两者的经济基础相同.都是为社会主义经济服务的.二.两者的阶级本质相同.都反映了工人阶级和广大人民的利益要求.三.两者的指导思想相同.都是在马列主义,毛泽东思想,邓小平理论和”三个代表”重要思想的的指导下制定和实施的.四.
17、两者的历史使命相同.都担负着建设社会主义,实现共产主义的历史使命.区别:一. 两者的意志属性不同法律是国家意志的体现.政策是党的意志体现,不具有国家意志的属性.二. 两者的内容和表现形式不同法律的内容比较明确,具体,规范性较强,一般表现为规范性法律文件.政策的内容比较原则,抽象,具有号召性和指导性,一般表现为纲领,宣言等党内文件.三. 两者的调整范围不同有关诉讼程序方面的社会关系,一般只由法律调整.有关党内关系的一般只由政策调整.四. 两者的稳定性程度不同法律的稳定性较强.政策往往会随着客观形势的变化而做出灵活的调整.五. 两者的实施方式不同法律是由国家强制力保证实施的,具有国家强制性.政策的
18、实施也有一定强制性,但是没有国家强制性.36. 法律与政策的相互作用:一. 党的政策对法律的指导作用从法律的制定来看,党的政策是制定法律的是制定法律的依据.从法律的实施来看,党的政策对法律的贯彻执行有指导作用.二. 法律对政策的制约作用从政策的制定来看,政策的出台必须符合宪法和法律的规定.从政策的实施来看,贯彻执行政策的活动必须符合宪法和法律的规定.37. 法律与道德的异同:相同: 1).法律与道德都是建立在相同的经济基础上,其总体精神和主要内容大致相同.2).两者都是调整社会关系的 ,维护社会秩序的重要手段.区别:一. 两者的产生的社会条件不同法律的产生晚于道德.二. 两者的形成方式不同法律
19、是由国家制定或认可的.道德是人们在长期的社会生活中”自发”形成的.三. 两者的表现形式不同法律是国家意志的体现,具有明确的内容,表现为规范性法律文件.道德则没有特定的表现形式,一般存在于人们的意识中.四. 两者调整的范围不同道德调整的范围比法律广泛的多.五. 两者作用的侧重点不同法律主要作用于人的外部行为.道德主要作用于人的内心世界.六. 两者的实施方式不同法律的实施具有国家强制性.道德的实施也具有一定强制力,但是没有国家强制性.38. 法律与道德的相互作用:一. 道德对法律的作用1).道德对法律的创制具有指导作用.2).道德对法律的实施具有保障作用.3).道德对法律的漏洞具有弥补作用.二.
20、法律对道德的作用1).通过立法,赋予道德的基本原则和基本要求以法律强制力.2).通过法律实施活动,可以弘扬一定的道德原则和道德观念.39. 法的创制:又称立法,是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定,修改,补充和废纸规范性法律文件的专门活动.40. 法的创制特征:一. 法的创制是由特定国家机关进行的活动.二. 法的创制是一定国家机关依照法定职权进行的活动.三. 法的创制是按照法定程序进行的活动.四. 法的创制是运用一定技术进行的活动.五. 法的创造是制定,修改,补充和废纸法律活动.41. 法的创制基本原则:一. 实事求是,从实际出发要求立法必须从基本国情出发.二. 原则性和灵活性相结合坚持
21、立法的原则性和灵活性相结合,也是保持法制统一的需要.三. 总结经验和科学预见相结合立法的超前性或预见性是相对的,不是绝对的.因此,预见要科学,超前要适当.四. 稳定性,变动性和连续性相结合法的稳定性,变动性和连续性是紧密联系,辩证统一的.42. 我国现行的立法体制(为何说我国是一元二级多层次的立法体制):一. 全国人民代表大会及其常务委员会行使国际立法权全国人大有权修改宪法,制定和修改刑事,民事,国家机构和其他基本法律,有权改变或撤销全国人大常委会的不适当的立法.二. 国务院的立法权1).职权性立法权 2).执行性立法权 3)授权性立法权三. 中央军委的立法权中央军事委员会有权制定军事法规.四
22、. 省,自治区,直辖市的人民代表大会及其常务委员会的立法权五. 自治区的人民代表大会的立法权六. 特别行政区的立法权综上所述,我国现行的立法体制是一元二级多层次的立法体制.43. 我国现行的立法程序:一. 提出法律议案依法享有立法提案权的机构或人员,按照一定程序向立法机构提出关于制定,修改,补充或废止某项法律的动议.二. 审议法律草案由立法机关对列入议程的立法议案所涉及的法律草案进行正式的审查和讨论.涉及两方面,一是步骤,二是方法.三. 表决和通过法律草案由立法机关的组成人员最后对法律草案表示赞成,不赞成或是弃权的态度.四. 法律公布由立法机关或国家元首将已获得通过的法律以一定方式正式公布.我
23、国公布法律的规则和制定包括:1).公布法律的主体是国家主席.2).国家主席公布法律的方式是签署主席令.3).公布法律的时间虽然没有明文规定,但实践中一般是通过当日公布,或通过后几天内公布.4).公布法律的法定刊物.44. 法的要素的三种模式:法律规则 ,法律原则,法律概念45. 法律规则:是具体规定人们权利义务及其相应法律后果的行为准则,是法的要素中最基本,最重要的内容.46. 法律原则:是法的基本性原理和重要准则的综合体 .47. 按照法律原则产生的基础不同分为:公理性原则和政策性原则.48. 按照法律原则对人的行为及其条件覆盖面的宽窄和适用范围的大小分为:基本原则和具体原则.49. 按照法
24、律原则涉及的内容和问题不同分为:实体性原则和程序性原则.50. 法律概念:是对各种法律现象或法律事实加以描述 ,概括的概念.主要表现的三个方面: 认知功能,表达功能,构成功能.51. 法律规则的结构要素:1).假定条件: 1.法律规则的适用条件 2.行为主体的行为条件2).行为模式: 1.可为模式 2.应为模式 3.勿为模式3).法律后果: 1.合法后果 2.违法后果52. 按照法律规则的内容规定不同分为:授权性规则,义务性规则- 命令性规则和禁止性规则53. 按照法律规则内容的确定性程度不同分为:确定性规则,委托性规则,准用性规则54. 按照法律规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同分为:
25、强行性规则,任意性规则55. 按照法律规则内容中是否单一地表达权利或义务分为:权义独立规则,权义复合规则56. 按照法律规则在法律调整中执行职能不同分为:调整性规则,保护性规则57. 按照法律规则的特定行为是否发生于该规则之前分为:确认性规则,构成性规则58. 法的渊源:是法的形式渊源 ,它是由法定国家机关制定或认可的,具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式.59. 当代中国法的渊源种类一. 宪法1)具有最高的法律效力. 2)制定国家的根本制度 3).具有特殊的制定主体和制定程序二. 法律1).基本法律 2).基本法律以外的其他法律三. 行政法规四. 军事法规和军事规章五. 地方性法规六
26、. 自治条例和单行法规七. 部门规章和地方政府规章八. 特别行政区法九. 国际条约和国际惯例60. 法的一般分类:1).按照法的创制方式和表达形式分为:成文法和不成文法.2).按照法的规定内容的不同分为:实体法和程序法3).按照法的地位,效力,内容和制定主体 ,程序的不同分为:根本法和普通法4).按照法的适用范围的不同分为:一般法和特别法5).按照法的创制主体和适用主体的不用分为:国内法和国际法61. 规范性法律文件的系统化方法:法律汇编,法律编撰,法律清理62. 法律汇编:是指将现行的规范性法律文件按照一定目的或标准进行分门别类,汇编成册的活动.1).从法律汇编的主体看,可以是官方 ,也可以
27、是非官方.2).从法律汇编的性质看,不是立法活动 .63. 法律编撰:又称法典编撰. 指对所属某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理,使之成为一部系统化的新宝典的活动.他是一项立法活动.1).从法律编撰的主体看,只能由国家立法机关进行 .2).从法律编撰的方法看,是一项内部的加工整理活动 .家强制力保证实施法律的活动.一. 司法结果具有文书性司法必须有适合法律的文书.如法院的判决书,裁定书等.64. 司法的基本要求:一. 正确.是指在审理案件过程中要用正确的方法查清事实,全面掌握证据.二. 合法.是指在司法过程中要贯彻法治原则,严格依法办事,符合法律规定.三. 及时.是要求司法
28、人员具有高度的责任感,提高办案效率,在保证办案质量的前提下,及时审结案件.四. 公正.指司法人员在审理案件过程中必须客观公正,秉公司法.五. 合理.指司法机关必须依法做出合乎情理的处理.65. 司法的基本原则:一. 司法公正原则指司法机关依法公正地行使审判权和检察权,公正地裁判每个案件,维护社会正义.同时,公正也是由司法的性质和只能所决定的.只有公正地对案件做出裁判,才能树立法律的权威性.最后,司法公正的前提是法律制度的工作,只有法律制度中的实体法和程序法的内容和规定都符合社会正义的要求,才能实现司法的公正.二. 司法机关依法独立行使职权原则其基本含义 1).司法权的专属性 2).司法权的独立
29、性 3).司法权的合法性三. 公民在适用法律上一律平等这是公民的基本权利,也是司法的基本原则.其基本含义包括:1).我国法律对任何公民都平等适用.2).公民的合法权益都平等地受到法律保护,都公平地享有权利,履行义务.3).对于任何公民的违法犯罪行为都依法平等地予以制裁.4).任何公民都享有平等的诉讼权利.在司法实践中,要真正贯彻这项原则就要坚决反对封建特权思想,树立法治教育,并教育和要求司法人员忠于事实,忠于法律.四. 以事实为根据,以法律为准绳这是我国长期司法实践的经验总结,也是实事求是思想在司法工作中的具体运用.五. 司法责任原则是指司法机关及其工作人员在职务活动过程中,侵犯了公民,法人或
30、其他社会组织的合法权益,造成一定后果而应承担责任的制度.66. 司法机关独立行使职权原则表现为什么:首先,这项原则和党对司法机关的领导是一致的.主要表现为监督司法机关正确贯彻党的路线,方针和政策,依法独立行使职权,而不是党组织审判具体案件,包揽司法机关的具体业务工作.其次,这项原则并不代表司法活动可以不受任何监督和制约,事实上,对司法活动予以监督和制约是必要的.最后,司法还要接受其他国家机关,社会组织和人民群众的监督,接受社会舆论的监督.67. 法的效力确认原则一. 宪法至上原则二. 等级序列原则三. 特别法优于一般法原则四. 后法优于前法或新发优于旧法原则五. 成文法优先原则六. 国际法优于国内法原则68. 法的效力范围:对人的效力 ,对事的效力,时间效力,空间效力69. 对人的效力原则: 1).属人主义 2).属地主义 3).保护主义 4).结合主义(属人主义和保护主义相结合我国采用)70. 法的时间效力:一. 法律开始生效的时间1).自法律公布之日起开始生效.2).由法律明文规定该法律开始生效的时间.3).规定法律公布后到达一定期限或满足一定条件后开始生效.二. 法律终止生效的时间1).新发废止旧法 2).新发代替旧法 3).自行失效 4).抵触实效三. 法的溯及力指法溯及既往的能力,即新发颁布以后对于生效以前发生的事件和行为是否适用的问题
