澳大利亚离婚制度研究(.doc

1、1澳 大 利 亚 离 婚 制 度 研 究 王 鹍 (目 次一 、 澳 大 利 亚 离 婚 制 度 的 主 要 内 容二 、 澳 大 利 亚 离 婚 制 度 之 评 析三 、 我 国 离 婚 制 度 之 不 足 及 完 善 立 法 的 建 议近 代 澳 大 利 亚 法 律 源 于 英 国 法 ， 离 婚 制 度 相 对 完 善 ， 注 重 对 家 庭 中 处 于 弱 势 的 女 方 的 权 益 保 护 ， 尽 量 降 低离 婚 对 子 女 的 负 面 影 响 。 目 前 ， 我 国 国 内 对 澳 大 利 亚 婚 姻 家 庭 法 的 介 绍 相 对 较 少 ， 具 体 研 究 澳 大 利 亚 离

2、 婚 制 度的 著 述 则 基 本 上 没 有 。 因 此 ， 笔 者 拟 对 澳 大 利 亚 离 婚 制 度 进 行 研 究 ， 以 期 抛 砖 引 玉 ， 对 我 国 离 婚 制 度 的 改 进 有所 裨 益 。一 、 澳 大 利 亚 离 婚 制 度 的 主 要 内 容 1（ 一 ） 离 婚 法 定 理 由澳 大 利 亚 1975年 家 庭 法 摒 弃 了 原 有 离 婚 制 度 中 的 过 错 主 义 原 则 ， 而 代 之 以 破 裂 主 义 原 则 ， 依 据 该 原 则 ，婚 姻 双 方 当 事 人 在 递 交 请 求 解 除 婚 姻 申 请 前 ， 已 先 行 分 居 或 分 开

3、 生 活 至 少 达12个 月 ， 即 可 认 定 为 符 合 “婚 姻 关 系 无 可挽 回 地 破 裂 ”的 离 婚 法 定 理 由 。（ 二 ） 离 婚 法 律 后 果1.夫 妻 人 身 关 系离 婚 对 当 事 人 身 份 上 的 效 力 ， 是 指 夫 妻 之 间 的 身 份 关 系 因 离 婚 而 解 除 ，基 于 夫 妻 身 份 而 产 生 的 夫 妻 间 的 人 身 关 系也 随 之 消 灭 。 1因 此 ， 当 事 人 之 间 的 夫 妻 身 份 和 称 谓 终 止 ； 夫 妻 同 居 义 务 终 止 ； 双 方 均 享 有 再 婚 自 由 权 ； 夫 妻 日 常家 事 代

4、理 权 终 止 。2.夫 妻 财 产 关 系夫 妻 财 产 关 系 ， 是 夫 妻 之 间 基 于 婚 姻 而 产 生 的 具 有 直 接 经 济 内 容 的 权 利 义 务 关 系 。 离 婚 在 夫 妻 财 产 关 系 方 面的 效 力 包 括 ： 夫 妻 间 相 互 扶 养 的 权 利 义 务 终 止 ； 夫 妻 间 法 定 继 承 人 资 格 的 丧 失 ； 夫 妻 财 产 的 分 割 。澳 大 利 亚 的 法 定 财 产 制 为 分 别 财 产 制 。 在 涉 及 离 婚 当 事 人 共 同 或 个 人 财 产 的 诉 讼 中 ， 法 院 可 在 适 当 时 做 出 变更 当 事 人

5、 在 婚 姻 期 间 所 得 财 产 利 益 的 命 令 。 （ 1） 可 分 割 财 产 的 时 间 和 范 围 。 有 关 财 产 分 割 或 配 偶 扶 养 的 诉 讼 应 在 离 婚 判 决 确 定 之 日 起12个 月 内 提 起 。 家 庭法 院 可 分 割 的 财 产 包 括 婚 姻 当 事 人 的 财 产 ， 或 当 事 人 靠 占 有 取 得 或 归 复 信 托 取 得 而 享 有 所 有 权 的 财 产 。（ 2） 双 方 当 事 人 财 产 的 确 认 和 评 估 。 由 当 事 人 对 自 己 所 有 的 财 产 进 行 申 报 ， 这 种 申 报 是 经 当 事 人

6、宣 誓 并 可在 法 律 上 被 采 作 证 据 的 书 面 陈 述 ， 包 括 当 事 人 享 有 完 全 所 有 权 的 财 产 和 暂 时 占 有 的 各 种 财 产 。根 据 家 庭 法 第 79条 之 规 定 ， 法 官 在 依 法 裁 决 分 割 夫 妻 财 产 前 ， 须 确 定 财 产 的 真 实 价 值 。 方 法 是 先 计 算 出总 的 价 值 ， 再 扣 除 相 应 的 债 务 、 抵 押 物 价 值 及 其 他 义 务 。（ 3） 财 产 利 益 的 宣 告 及 变 更 。 家 庭 法 院 可 在 离 婚 诉 讼 中 做 出 分 割 财 产 的 命 令 ， 出 售 财

7、 产 的 命 令 ， 夫 妻 一 方暂 时 占 有 或 者 永 久 占 有 争 议 财 产 等 命 令 。 法 院 也 可 宣 告 双 方 当 事 人 对 某 特 定 财 产 均 不 享 有 权 利 。 家 庭 法 第 79条 涉 及财 产 利 益 的 变 更 。 第 1款 赋 权 法 院 在 涉 及 当 事 人 共 同 或 个 人 财 产 的 诉 讼 中 ， 可 在 适 当 时 做 出 变 更 当 事 人 财 产 利 益的 命 令 。需 要 注 意 的 是 ， 根 据 第 78条 提 起 诉 讼 并 非 据 第 79条 提 起 诉 讼 的 先 决 条 件 。 在 司 法 实 践 中 ， 也

8、很 少 出 现 不 对 财产 权 属 做 出 变 更 就 直 接 宣 告 其 归 属 的 案 件 。（ 4） 变 更 财 产 利 益 需 考 虑 的 因 素 。 家 庭 法 第 79条 第 4款 明 细 规 定 了 法 院 在 有 关 婚 姻 双 方 或 一 方 的 财 产 诉 讼 本文系作者 2006 年硕士学位论文的节选。 王鹍，女,法学硕士，工作单位：中国人民银行温州市中心支行。1 本论文主要论述澳大利亚离婚实体法，程序法部分请参见作者的 2006 年硕士学位论文。2中 ， 变 更 当 事 人 财 产 利 益 时 应 当 考 虑 的 因 素 。 这 些 因 素 归 纳 起 来 ， 主 要

9、 涉 及 两 个 方 面 ： 第 一 ， 双 方 当 事 人 对 财 产或 者 家庭 所 做 出 的 有 溯 及 力 的 贡 献 ； 第 二 ， 双 方 当 事 人 所 预 期 的 需 要 。 鉴 于 养 老 金 对 夫 妻 维 持 生 活 的 重 要 性 （ 是中 老 年 夫 妻 维持 生 活 的 重 要 经 济 来 源 ）， 这 里 拟 重 点 介 绍 一 下 养 老 金 的 分 割 问 题 。法 院 将 养 老 金 视 为 一 种 经 济 来 源 。2001年 家 庭 法 （ 养 老 金 ） 修 正 法 第 8B章 的 增 加 部 分 目 的 是 ： 第 一 ， 使 享受养 老 金 的

10、权 利 （ 养 老 金 资 格 ） 被 视 为 一 种 当 婚 姻 解 除 时 可 进 行 分 割 的 财 产 ； 第 二 ， 对 负 责 发 放 养 老 金 的 第 三 方进 行 约 束 。对 此 ， 法 院 可 以 做 出 两 种 与 养 老 金 资 格 有 关 的 特 殊 命 令 ， 即“分 割 命 令 ”和 “标 记 命 令 ”。 分 割 命 令 ， 是 根 据 家 庭 法 第 90MT条 第 1款 规 定 ， 法 院 命 令 成 员 配 偶 1所 享 有 的 直 至 100%的 养 老 金 支 付 给 非 成 员 配 偶 。 标 记 命 令 ， 是 法 院 对 养老 金 权 利 进

11、行 “标 记 ”， 而 不 是 对 养 老 金 款 项 进 行 分 割 。 标 记 命 令 可 以 ： 第 一 ， 命 令 管 理 者 不 支 付 养 老 金 ； 第 二 ，要 求 管 理 者 在 养 老 金 可 以 进 行 支 付 时 通 知 法 院 。除 了 以 上 因 素 ， 家 庭 暴 力 对 财 产 分 割 亦 有 影 响 。（ 5） 夫 妻 对 财 产 贡 献 的 评 估 方 法 。 估 算 夫 妻 对 财 产 贡 献 的 价 值 有 两 种 方 法 ： 第 一 ， 整 体 评 估 法 ； 第 二 ， 个别 评 估 法 。 整 体 评 估 法 是 估 算 出 双 方 当 事 人 财

12、 产 的 总 价 值 ， 再 确 定 每 一 方 对 此 全 部 资 产 做 出 的 所 有 贡 献 。 个 别 评估 法 是 对 双 方 财 产 ， 先 分 别 估 算 出 每 一 财 产 的 价 值 ， 再 就 每 一 财 产 ， 确 定 各 方 对 此 做 出 的 各 种 贡 献 。（ 6） 夫 妻 的 财 产 协 议 。 根 据 家 庭 法 第 8A章 规 定 ， 婚 姻 双 方 可 订 立 有 约 束 力 的 财 产 协 议 ， 其 成 立 的 要 件 为 ，当 事 人 在 协 议 执 行 前 获 得 不 受 他 方 干 涉 的 法 律 意 见 。 该 法 律 意 见 必 须 附 加

13、 在 财 产 协 议 中 ， 阐 明 与 被 建 议 方 相 关 的事 项 ： 第 一 ， 协 议 对 当 事 人 的 效 力 ； 第 二 ， 是 否 在 经 济 上 或 其 他 方 面 ， 对 订 立 协 议 的 当 事 人 有 利 ； 第 三 ， 当 事 人是 否 进 行 了 慎 重 的 考 虑 才 订 立 协 议 ； 第 四 ， 依 据 当 时 可 合 理 预 见 的 情 形 ， 协 议 的 内 容 是 否 公 平 合 理 。 （ 7） 离 婚 配 偶 之 间 的 扶 养 。 夫 妻 扶 养 ， 可 被 称 为 配 偶 一 方 对 他 方 或 其 婚 生 子 女 的 经 济 支 持 。2

14、随 着 婚 姻 关 系 的 终止 ， 离 婚 时 分 割 夫 妻 财 产 ， 对 家 庭 的 经 济 贡 献 较 少 一 方 通 常 处 于 劣 势 ， 故 需 要 用“夫 妻 扶 养 ”予 以 平 衡 。 3在 澳 大 利 亚司 法 实 践 中 ， 接 受 扶 养 一 方 通 常 为 妻 方 。A.申 请 配 偶 扶 养 的 条 件 。 根 据 家 庭 法 第 8章 的 有 关 规 定 ， 如 果 夫 妻 离 婚 时 ， 一 方 当 事 人 没 有 足 够 的 能 力 维持 自 己 的 生 活 ， 或 有 下 列 情 形 之 一 时 ， 法 院 可 以 根 据 当 事 人 一 方 的 申 请

15、 ， 做 出 由 他 方 给 付 扶 养 费 的 决 议 ： 由 于 其正 在 照 顾 、 管 束 未 满 18周 岁 的 婚 生 子 女 ； 由 于 其 年 龄 或 体 力 、 脑 力 下 降 的 原 因 ， 无 法 获 得 适 当 的 、 有 报 酬 的 职 业 ；及 其 它 适 当 的 理 由 。 这 种 扶 养 以 他 方 有 扶 养 能 力 为 前 提 。B.申 请 配 偶 扶 养 的 时 间 。 请 求 配 偶 扶 养 ， 必 须 在 离 婚 判 决 成 为 绝 对 判 决 之 时 起 的12个 月 内 提 起 。C.配 偶 扶 养 令 。 在 夫 妻 扶 养 诉 讼 中 ， 法

16、院 用 命 令 的 形 式 做 出 有 关 扶 养 费 的 事 项 。 法 院 判 令 扶 养 费 的 数 额 时 应当 考 虑 以 下 事 项 ： 第 一 ， 当 事 人 的 年 龄 以 及 健 康 程 度 ； 第 二 ， 当 事 人 的 财 产 、 收 入 、 经 济 来 源 及 其 可 以 从 事 工 作应 具 备 的 身 体 和 精 神 状 况 ； 第 三 ， 当 事 人 抚 养 的 婚 生 子 女 是 否 年 满18周 岁 ； 第 四 ， 当 事 人 为 能 有 效 帮 助 他 方 维 持 生活 、 或 就 抚 养 子 女 而 作 的 承 诺 ； 第 五 ， 当 事 人 扶 养 第

17、三 人 的 责 任 ； 第 六 ， 当 事 人 享 受 福 利 金 、 补 贴 、 经 济 帮 助 或养 老 金 的 资 格 ； 第 七 ， 当 事 人 分 居 或 者 解 除 婚 姻 情 况 下 合 理 的 生 活 水 平 ； 第 八 ， 通 过 扶 养 费 的 给 付 ， 受 扶 养 方 能接 受 某 门 课 程 的 教 育 或 培 训 ， 或 使 其 能 够 确 立 自 己 在 某 项 职 业 或 其 他 方 面 获 得 适 当 的 收 入 ， 这 种 提 高 将 增 加 其 谋生 能 力 的 程 度 ； 第 九 ， 受 扶 养 方 对 他 方 当 事 人 现 有 收 入 、 谋 生 能

18、 力 、 财 产 和 经 济 来 源 做 出 贡 献 的 程 度 ； 第 十 ， 婚姻 持 续 时 间 及 其 对 受 扶 养 方 谋 生 能 力 的 影 响 ； 第 十 一 ， 满 足 愿 继 续 为 父 或 母 的 一 方 当 事 人 需 要 ； 第 十 二 ， 如 果 一方 当 事 人 与 第 三 人 同 居 ， 应 考 虑 其 同 居 期 间 的 经 济 状 况 ； 第 十 三 ， 考 虑 是 否 已 根 据1989年 子 女 抚 养 （ 评 估 ） 法 的 规定 ， 一 方 当 事 人 为 抚 养 婚 生 子 女 已 经 提 供 、 即 将 提 供 或 者 将 来 可 能 提 供 的

19、 经 济 支 持 ； 或 是 否 已 有 对 双 方 当 事 人 有法 律 效 力 的 任 何 经 济 协 议 ； 以 及 法 院 认 为 公 正 审 理 案 件 所 需 要 考 虑 的 其 他 任 何 事 实 或 者 情 形 。2D.配偶的扶养协议。扶养协议仅能与配偶扶养费相关，不能对离婚后配偶应享有的权利产生影响。扶养协议需得到法院的同意或注册才能生效。没得到法院同意和注册的协议，仅具有证据价值，当事人不能据此请求对方履行义务。3. 子 女 抚 养（ 1） 子 女 最 大 利 益 原 则 。 1995年 家 庭 法 改 革 法 第 十 部 分 首 先 明 文 规 定 “子 女 最 大 利

20、益 是 父 母 和 法 院 的 首 要1 成员配偶是指可以获得养老金的，作为某一机构成员的配偶一方，非成员配偶为该成员配偶的配偶，同时，其不能成为该机构可获得养老金的成员。2 澳大利亚家庭法第 75 条。3考 虑 因 素 ”。 为 了 增 强 法 律 的 可 操 作 性 ， 该 法 第68F条 第 2款 明 确 规 定 ， 法 院 认 定 “子 女 最 大 利 益 ”应 当 考 虑 以 下 因 素 ：第 一 ， 子 女 的 愿 望 ， 以 及 法 院 认 为 与 子 女 愿 望 相 关 的 其 他 因 素 （ 例 如 子 女 的 年 龄 和 理 解 能 力 ）； 第 二 ， 子 女 与 父 母

21、 及 其 他人 员 的 基 本 关 系 ； 第 三 ， 子 女 生 活 环 境 的 变 化 可 能 对 其 产 生 的 影 响 ， 包 括 与 以 下 所 列 人 员 分 开 对 其 产 生 的 影 响 ：父 或 母 ；其 他 子 女 ， 或 与 之 共 同 生 活 的 其 他 人 ； 第 四 ， 子 女 与 父 或 母 接 触 的 现 实 困 难 或 花 费 ， 以 及 是 否 影 响 维 系定 期 接 触 的 父 母子 女 间 的 感 情 ； 第 五 ， 父 母 各 自 的 能 力 ， 或 其 他 抚 养 人 的 能 力 ， 能 否 满 足 子 女 感 情 和 智 力 上 的 需要 ； 第

22、 六 ， 子 女 的 年 龄 、性 别 、 生 活 背 景 （ 包 括 维 持 其 生 活 习 惯 有 关 的 生 活 方 式 、 文 化 、 土 著 居 民 的 传 统 ） 及 其他 法 院 认 为 相 关 的 因 素 ； 第 七 ，保 护 子 女 不 受 生 理 和 心 理 上 的 伤 害 ， 如 虐 待 、 变 态 对 待 、 暴 力 或 其 他 行 为 ； 第 八 ， 对 待 子 女 的 态 度 、 责 任 心 ； 第九 ， 针 对 子 女 或 其 他 家 庭 成 员 的 家 庭 暴 力 ； 第 十 ， 适 用 于 子 女 或 其 他 家 庭 成 员 的 禁 止 家 庭 暴 力 的 命

23、 令 ； 第 十 一 ，尽 可 能 减 少 子 女 将 来 可 能 会 提 起 的 诉 讼 ； 第 十 二 ， 法 院 应 当 考 虑 的 其 他 因 素 。（ 2） 子 女 抚 养 费 的 承 担 。 澳 大 利 亚 政 府 于1988年 提 出 儿 童 抚 养 计 划 ， 在 立 法 上 形 成 一 个 由 社 会 保 障 、 税 收 和家 庭 法 等 制 度 组 成 的 统 一 体 。 该 计 划 包 括 两 个 阶 段 ： 第 一 阶 段 由1988年 儿 童 抚 养 （ 登 记 和 收 取 ） 法 规 定 。 为 处 于该 阶 段 的 儿 童 规 定 收 取 、 支 付 以 及 执

24、行 法 院 命 令 、 同 意 令 以 及 由 法 院 登 记 、 儿 童 抚 养 代 理 机 构 签 署 的 抚 养 费 协 议的 途 径 。 第 二 阶 段 由 1989年 儿 童 抚 养 （ 评 估 ） 法 规 定 ， 它 主 要 是 一 个 以 公 式 为 基 础 的 计 划 ， 授 权 儿 童 抚 养 代 理机 构 从 1989年 10月 1日 起 登 记 儿 童 抚 养 费 协 议 、 计 算 应 支 付 的 儿 童 抚 养 费 数 额 ， 以 及 为 处 于 第 二 阶 段 的 儿 童 收取 、 支 付 和 执 行 儿 童 抚 养 费 。 儿 童 抚 养 代 理 机 构 于198

25、8年 成 立 ， 被 设 置 在 澳 大 利 亚 税 收 部 门 的 办 公 楼 内 。 税 收 委 员长 同 时 又 是 儿 童 抚 养 机 构 的 负 责 人 。 儿 童 抚 养 代 理 机 构 的 核 心 业 务 职 责 ， 包 括 提 供 客 户 信 息 服 务 ， 以 及 登 记 、 评估 、 收 取 、 支 付 和 执 行 儿 童 抚 养 费 。 儿 童 抚 养 计 划 实 施 后 ， 监 护 人 不 再 需 要 直 接 要 求 负 有 抚 养 义 务 的 离 婚 父 母 给付 抚 养 费 ， 因 为 第 一 阶 段 和 第 二 阶 段 儿 童 的 抚 养 费 都 可 以 从 儿

26、童 抚 养 代 理 机 构 直 接 领 取 。二、澳大利亚离婚制度评析基 于 前 文 对 澳 大 利 亚 离 婚 制 度 的 介 绍 ， 再 结 合 其 它 国 家 的 相 关 规 定 ， 我 们 就 可 以 对 澳 大 利 亚 离 婚 法 中 颇 具 自身 特 点 的 内 容 进 行 一 番 评 析 。（ 一 ） 离 婚 理 由 的 例 示 主 义 模 式 1澳 大 利 亚 离 婚 的 理 由 是 婚 姻 无 可 挽 回 地 破 裂 。 认 定 婚 姻 破 裂 的 客 观 标 准 是 ， 婚 姻 双 方 当 事 人 在 递 交 请 求 解 除婚 姻 申 请 时 ， 已 先 行 分 居 或 分

27、 开 生 活 至 少12个 月 。 这 种 离 婚 模 式 类 似 于 大 陆 法 系 的 德 国2。 本 文 认 为 ， 澳 大 利 亚 的 离婚 理 由 属 例 示 主 义 模 式 ， 扬 概 括 主 义 和 列 举 主 义 之 长 ， 避 两 者 之 短 ， 使 法 定 离 婚 理 由 宽 泛 却 不 失 标 准 ， 明 细 而 不死 板 ， 抽 象 但 又 具 体 ， 较 为 科 学 。（ 二 ） 法 院 分 割 夫 妻 财 产 时 的 自 由 裁 量 权财 产 在 谁 的 名 义 下 是 离 婚 时 决 定 财 产 归 属 的 决 定 性 因 素 。 如 果 离 婚 时 各 方 只

28、能 获 得 属 于 个 人 所 有 的 财 产 ， 对他 方 的 财 产 无 权 要 求 分 割 ， 这 对 家 庭 中 家 务 劳 动 付 出 较 多 的 一 方 （ 尤 其 是 家 庭 妇 女 ） 很 不 利 。 澳 大 利 亚 家 庭 法 院可 在 适 当 时 做 出 变 更 当 事 人 财 产 利 益 的 命 令 。 必 须 指 出 ， 离 婚 时 基 于 公 平 原 则 分 割 夫 妻 财 产 ， 在 英 国 、 美 国 等 也是 如 此 。 4（ 三 ） 分 割 夫 妻 财 产 和 确 定 离 婚 扶 养 费 的 考 虑 因 素澳 大 利 亚 离 婚 法 不 仅 规 定 了 离 婚

29、 时 没 有 足 够 能 力 维 持 自 己 生 活 的 一 方 请 求 他 方 给 付 扶 养 费 的 具 体 情 形 ， 还 列举 了 法 院 在 做 出 扶 养 费 决 议 时 应 参 照 的 因 素 。 有 利 于 法 官 更 好 的 结 合 案 件 ， 扶 弱 济 贫 、 保 障 弱 者 利 益 。 同 时 ， 也为 家 庭 经 济 地 位 处 于 弱 势 一 方 解 除 了 后 顾 之 忧 ， 真 正 保 障 离 婚 自 由 。英 国 也 明 确 规 定 了 财 产 分 割 和 判 定 夫 妻 扶 养 费 的 考 虑 因 素3。 虽 然 英 国 在 具 体 因 素 上 和 澳 大

30、利 亚 的 不 同 ， 但 都 遵循 公 平 公 正 的 原 则 ， 通 过 法 律 明 确 规 定 的 考 虑 因 素 ， 注 重 对 家 庭 中 处 于 弱 势 地 位 一 方 当 事 人 的 保 护 ， 希 冀 尽 量 减少 因 离 婚 对 当 事 人 和 子 女 带 来 的 不 利 影 响 。 美 国 离 婚 后 对 原 配 偶 的 扶 养 传 统 上 是 基 于 过 错 理 念 ， 现 在 则 是 根 据 需要 而 定 ， 被 认 为 是 一 种 对 没 有 独 立 生 活 能 力 的 原 配 偶 提 供 的 必 要 的 扶 养 方 法 。 在 德 国 ， 婚 姻 一 方 在 离 婚

31、 后 不 能 自1 也有学者认为澳大利亚的离婚理由属列举主义模式。参见陈苇主编：外国婚姻家庭法比较研究 ，北京：群众出版社2006 年版，第 441 页。2 德国民法典第 1565、1566 条。3 英国的法官在处理离婚案件的财产分割和确定离婚扶养费时，除了首先考虑未满 18 周岁的儿童的权益，还应考虑财产的来源、财产的需求、婚姻期间的生活标准、当事人的年龄和婚姻存续时间，当事人是否身有残疾、当事人对婚姻的贡献、当事人的品行、因离婚带来的损失利益（如养老金的申请） 、当事人自我谋生能力。4己 负 担 其 生 活 费 ， 则 该 方 可 以 依 照 有 关 规 定 向 婚 姻 另 一 方 提 出

32、 生 活 费 请 求 权 ， 并 对 生 活 费 请 求 权 的 情 形 作 了 列 举 ，义 务人 根 据 其 给 付 能 力 提 供 生 活 费 。5（ 四 ） 养 老 金 期 待 利 益 分 割 问 题 的 解 决在 澳 大 利 亚 ， 法 院 可 以 做 出 两 种 与 养 老 金 资 格 有 关 的 特 殊 命 令 ， 即“分 割 命 令 ”和 “标 记 命 令 ”。 德 国 则 是 将 净 益共 同 制 的 基 本 理 论 运 用 到 养 老 金 上 。6虽 然 两 国 在 具 体 措 施 上 有 所 不 同 ， 但 其 目 的 均 是 注 重 保 护 非 养 老 金 保 障 成

33、员的 婚姻 当 事 人 的 利 益 ， 特 别 是 在 家 教 育 子 女 、 从 事 家 务 劳 动 的 已 婚 妇 女 离 婚 后 的 生 活 保 障 问 题 。（ 五 ） 决 定 “子 女 最 大 利 益 ”的 考 虑 因 素儿 童 “最 大 利 益 原 则 ”最 早 由 1959年 儿 童 权 利 宣 言 确 认 为 保 护 儿 童 权 利 的 一 项 国 际 性 指 导 原 则 。 该 原 则虽 然 普 遍 在 世 界 各 主 要 国 家 被 承 认 为 子 女 监 护 事 件 的 唯 一 最 高 准 则,但 其 最 大 的 争 议 就 在 于 定 义 的 模 糊 性 及 给 予 法

34、 官过 大 的 裁 量 空 间 。 7 “不 同 的 人 总 是 根 据 不 同 的 背 景 、 不 同 的 个 体 权 利 以 及 不 同 的 国 家 义 务 对最 大 利 益 赋 予 不 同的 含 义 。 ”8澳 大 利 亚 详 细 具 体 地 规 定 了 法 院 认 定“子 女 最 大 利 益 ”应 考 虑 的 12种 因 素 。 与 英 国 1989年 儿 童 法 相 比 ，增 加 了 子 女 与 父 或 母 接 触 的 现 实 困 难 和 花 费 ， 及 其 是 否 影 响 父 母 子 女 间 的 感 情 ； 保 护 子 女 不 受 生 理 和 心 理 上 的 伤害 ， 如 虐 待

35、、 暴 力 等 行 为 ； 对 待 子 女 的 态 度 、 责 任 心 ； 是 否 有 针 对 子 女 或 其 他 家 庭 成 员 的 家 庭 暴 力 行 为 等 因 素 。从 这 些 规 定 我 们 可 以 看 出 ， 澳 大 利 亚 结 合 实 践 更 加 细 化 了“子 女 最 大 利 益 的 考 虑 要 素 ”， 以 期 切 实 地 保 护 子 女 的 最 大 利益 。三、我国离婚制度之不足及完善立法的建议中 华 人 民 共 和 国 成 立 后 ， 1950年 颁 布 了 中 华 人 民 共 和 国 婚 姻 法 ， 1980年 、 2001年 先 后 两 次 对 该 法 进 行 修 改

36、 、补 充 。 通 过 以 上 法 律 规 定 及 相 关 的 司 法 解 释 ， 我 国 婚 姻 法 在 保 护 公 民 离 婚 自 由 权 利 的 同 时 ， 也 注 意 保 障 他 方 配 偶及 子 女 利 益 ， 为 我 国 社 会 主 义 婚 姻 家 庭 新 风 尚 的 树 立 起 到 了 重 要 作 用 。 但 必 须 指 出 ， 仅 就 对 离 婚 制 度 的 规 定 而 言 ，我 国 现 行 婚 姻 法 的 部 分 规 定 仍 存 在 不 足 ， 具 体 表 现 为 ：（ 一 ） 我 国 离 婚 制 度 之 不 足1.在 夫 妻 财 产 关 系 方 面（ 1） 请 求 离 婚

37、经 济 补 偿 的 规 定 不 详 。 我 国 婚 姻 法 第 40条 规 定 ： 夫 妻 书 面 约 定 婚 姻 关 系 存 续 期 间 所 得 的 财产 归 各 自 所 有 ， 一 方 因 抚 育 子 女 、 照 料 老 人 、 协 助 另 一 方 工 作 等 所 付 出 较 多 义 务 的 ， 离 婚 时 有 权 向 另 一 方 请 求 补偿 ， 另 一 方 应 当 予 以 补 偿 。 因 为 法 律 规 定 不 详 ， 实 践 中 对 在 何 种 情 况 下 补 偿 ， 如 何 补 偿 ， 当 事 人 争 议 往 往 较 大 。在 澳 大 利 亚 ， 夫 妻 适 用 分 别 财 产 制

38、 ， 但 在 夫 妻 离 婚 时 ， 法 官 会 根 据 双 方 对 家 庭 财 产 及 福 利 的 贡 献 对 财 产 归 属 做 出判 决 。 并 规 定 了 相 关 的 考 虑 因 素 ， 便 于 法 官 判 案 ， 当 事 人 也 容 易 明 了 。 澳 大 利 亚 的 这 些 做 法 值 得 我 国 立 法 借 鉴 。（ 2） 离 婚 时 对 养 老 金 的 分 割 缺 乏 具 体 操 作 制 度 。 我 国 婚 姻 法 第 39条 规 定 ， 离 婚 时 ， 夫 妻 的 共 同 财 产 由 双 方协 议 处 理 ； 协 议 不 成 时 ， 由 人 民 法 院 根 据 财 产 的 具

39、 体 情 况 ， 照 顾 子 女 和 女 方 权 益 的 原 则 判 决 。 婚 姻 法 司 法 解 释 （ 二 ）第 11条 规 定 ， 男 女 双 方 实 际 取 得 或 者 应 当 取 得 的 养 老 保 险 金 、 破 产 安 置 补 偿 费 属 于 夫 妻 共 同 财 产 ， 按 照 婚 姻 法 第 39条 的 规 定 处 理 。 即 是 说 ， 当 事 人 实 际 取 得 或 应 当 取 得 的 养 老 保 险 金 可 以 作 为 夫 妻 共 同 财 产 分 割 。 但 在 司 法 实 践 中 ，如 何 分 割 婚 姻 期 间 并 未 实 际 取 得 的 养 老 金 往 往 争 议

40、 较 大 ， 缺 乏 具 体 的 操 作 性 规 定 。9（ 3） 处 理 离 婚 经 济 帮 助 问 题 欠 缺 法 定 的 考 虑 因 素 。 我 国 婚 姻 法 第 42条 规 定 ： 离 婚 时 ， 如 一 方 生 活 困 难 ， 另一 方 应 从 其 住 房 等 个 人 财 产 中 给 予 适 当 帮 助 。 具 体 办 法 由 双 方 协 议 ； 协 议 不 成 时 ， 由 人 民 法 院 判 决 。 依 婚 姻 法 司 法解 释 （ 一 ） 的 规 定 ， 生 活 困 难 指 ， 依 靠 个 人 财 产 和 离 婚 时 分 得 的 财 产 无 法 维 持 当 地 基 本 生 活

41、水 平 。 这 种 概 括 式 立法 例 虽 具 有 灵 活 性 的 优 点 ， 但 不 具 体 ， 缺 乏 可 操 作 性 。 由 于 我 国 法 律 中 没 有 规 定 法 院 判 决 离 婚 扶 养 应 参 照 的 具 体因 素 ， 法 院 感 到 难 以 操 作 ， 以 至 在 离 婚 时 判 决 离 婚 经 济 帮 助 的 情 况 并 不 多 。10我 们 宜 借 鉴 澳 大 利 亚 的 立 法 经 验 增 加 法院 判 决 离 婚 扶 养 费 时 应 当 考 虑 的 因 素 。 只 有 这 样 才 能 具 体 分 析 案 件 的 具 体 情 况 ， 公 正 地 做 出 判 决 。2

42、.在 儿 童 权 益 保 护 方 面（ 1） 未 确 立 “儿 童 最 大 利 益 原 则 ”。 我 国 是 1989年 联 合 国 儿 童 权 利 公 约 的 缔 约 国 之 一 ， 该 公 约 明 确 规 定“儿童 最 大 利 益 原 则 ”是 各 国 政 府 处 理 儿 童 有 关 问 题 必 须 首 要 考 虑 的 原 则 。 目 前 ， 世 界 上 许 多 国 家 都 依 据 该 原 则 修 改了 相 关 法 律 、 法 规 ， 以 切 实 保 护 儿 童 的 最 大 利 益 。 例 如 ， 除 前 述 澳 大 利 亚1995年 家 庭 法 改 革 法 外 ， 英 国 在 1989年

43、 儿童 法 、 加 拿 大 在 1985年 离 婚 法 、 美 国 在 1997年 收 养 和 家 庭 保 障 条 例 中 都 确 立 了 “儿 童 最 大 利 益 优 先 原 则 ”，大 陆 法 系 的 德 国 在 德 国 民 法 典 、 我 国 台 湾 地 区 在 台 湾 民 法 典 亲 属 编 中 也 确 立 了 该 原 则 。 11但 在 我 国 ， 现 行 婚 姻法 至 今 尚 未 明 确 规 定 “儿 童 最 大 利 益 原 则 ”， 这 不 利 于 切 实 地 保 护 儿 童 利 益 。（ 2） 某 些 规 定 仍 有 “父 母 本 位 ”的 倾 向 。 我 国 现 行 婚 姻

44、法 第 36条 、 第 37条 和 最 高 人 民 法 院 1993年 关 于 人 民 法院 审 理 离 婚 案 件 处 理 子 女 抚 养 问 题 的 若 干 具 体 意 见 （ 以 下 简 称 ： 1993年 司 法 解 释 ） 均 对 离 婚 时 处 理 父 母 子 女 关 系 问题 做 出 了 规 定 。 诚 然 ， 我 国 现 行 离 婚 法 和 相 关 司 法 解 释 的 规 定 ， 大 部 分 内 容 都 体 现 了 有 利 于 未 成 年 子 女 的 身 心 健5康 和 保 障 儿 童 合 法 权 益 的 内 容 ， 但 也 有 少 部 分 内 容 仍 有“父 母 本 位 ”的

45、 倾 向 。 例 如 ， 1993年 司 法 解 释 第 3条 规 定 ， 一 方因 做 绝 育 手 术 或 其 他 原 因 丧 失 生 育 能 力 ， 或 一 方 无 其 他 子 女 而 另 一 方 有 其 他 子 女 时 ， 该 方 父 或 母 对 子 女 有 优 先 抚养 权 。据 此 规 定 ， 法 院 主 要 依 据 父 母 双 方 的 具 体 情 况 判 决 子 女 由 何 方 父 母 直 接 抚 养 ， 而 未 首 先 考 虑 未 成 年 子 女 的利 益 ， 故 仍 体现 了 以 “父 母 为 本 位 ”的 思 想 ， 这 与 联 合 国 1989年 儿 童 权 利 公 约 的

46、 精 神 和 当 今 国 际 社 会 以 “子 女 本 位 ”的 立 法 趋势 是 不 相 符 的 。（二）完善我国离婚制度的立法建议针 对 我 国 现 行 婚 姻 法 离 婚 制 度 存 在 的 不 足 ， 借 鉴 前 述 澳 大 利 亚 有 益 的 立 法 经 验 ， 结 合 我 国 实 际 ， 在 吸 取 前 人的 研 究 成 果 基 础 上 1， 笔 者 提 出 以 下 修 改 、 完 善 我 国 婚 姻 法 有 关 离 婚 制 度 的 建 议 ：1.增设判决离婚时的经济补偿应考虑的因素对适用分别财产制的夫妻，增设法院判决离婚时的经济补偿应考虑的因素：1.对家庭财产所作的直接或间接的非

47、经济贡献；2.抚育子女、照料老人付出的义务；3.协助他方当事人工作的义务；4.该方的年龄、健康程度及谋生能力；5.婚姻持续的时间，及其同家庭财产的关系；6.该方是否要抚养未成年子女;7.该方是否参加了社会保障体系。2.规定离婚时夫妻对养老金期待权可按比例分享可补充规定：人民法院审理离婚案件，涉及分割一方当事人在婚姻期间所得但尚未发放的养老金的，他方可按比例分享。该权利亦可通过离婚时，他方当事人接受该方的一次性支付或夫妻财产的适当补偿而实现。这里所 称 的 比 例 ， 指 婚 姻 关 系 存 续 年 限 与 当 事 人 可 领 取 养 老 金 年 限 之 比 。如，某甲自 20 岁缴纳养老金，3

48、0 岁结婚，60 岁离婚，60 岁退休，其可领取的养老金年限为 40 年，婚龄为 30 年，则该比例为 30/40，即3/4。如果甲每个月的养老金为 1000 元，则有 1000 3/4 = 750（元）为夫妻共同财产，应平均分割。3.规 定 离婚时处理子女抚养问题应符合“ 儿 童 最 大 利 益 原 则 ”在 我 国 婚 姻 法 总 则 中 明 确 规 定 ： 凡 处 理 一 切 与 儿 童 相 关 的 问 题 ， 都 应 以 有 利 于 儿 童 的 生 存 、 保 护 和 发 展 为 首要 考 虑 。 并 在 离 婚 章 增 加 规 定 ： 离 婚 时 ， 父 母 或 法 官 处 理 有

49、关 子 女 抚 养 、 监 护 等 问 题 ， 应 当 以 儿 童 的 最 大 利 益 为首 要 考 虑 。 同 时 ， 为 便 于 人 民 法 院 的 司 法 实 践 ， 应 具 体 规 定 确 定“儿 童 最 大 利 益 ”应 考 虑 的 相 关 因 素 。 在 我 国 婚 姻 法离 婚 章 中 增 加 规 定 ， 离 婚 时 ， 父 母 或 人 民 法 院 处 理 子 女 抚 养 、 监 护 等 问 题 时 ， 应 当 考 虑 下 列 因 素 ：1.子 女 的 愿 望 ， 以 及与 子 女 愿 望 相 关 的 子 女 的 年 龄 和 理 解 能 力 等 因 素 ；2.子 女 与 父 母 及 其 他 人 员 的 关 系 ；3.子 女 生 活 环 境 的 变 化 可 能 对 其产 生 的 影 响 ； 4.子 女 与 父 或 母 探 视 、 交 往 的 现 实 困 难 或 花 费 ， 及 其 是 否 影 响 维 系 定 期 接 触 的 父 母 子 女 间 的 感 情 ；5.父 母各 自 的 能 力