1、1中华人民共和国物权法讲座提纲主讲人：中华全国律师协会理事云南省律师协会副会长昆明仲裁委员会仲裁员云南照耀律师事务所律师一级律师第一部分 总 则一、正确理解物权法二、物权法立法的 3 种思维三、物权法的种类四、物权法的基本原则五、物权与公权的联系（涉及公权的部分）六、登记制度七、合同效力和物权效力的区分八、不动产更正登记和异议登记九、预告登记制度十、善意取得制度十一、征收、征用制度十二、集体组织成员的保护 十三、国有资产的保护第二部分 分 则十四、业主的建筑物区分所有权（一）道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房（二）会所（三）车库、车位（四）住改商（五）业主决定建筑区划内重大事项范
2、围和表决权的规定（六）业主大会、业主委员会决定的效力及限制（七）业主责任、业主大会和业主委员会对业主行为的管理权能、业主的诉权十五、相邻关系和地役权的区别十六、遗失物的处理规则十七、土地承包经营权十八、建设用地使用权十九、动产浮动抵押二十、应收帐款的出质和限制转让（权利质权） 2第一部分 总 则一、正确理解物权法1、物权是一个崭新的概念， “物权”的含义：“物”是指财产，“权”就是指财产主人自由支配其财产并排除他人干涉的权利。 “物权”是一种财产权，指权利人依法对一定的物享有直接支配并排除他人干涉的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权主要指有形财产权，是看得见、摸得着、靠得住的现实财产权
3、。 物权法的内容并不是全是新规定的，有一半以上的内容都是老的，散见于民法通则 、 城市房地产管理法 、 农村土地承包法 、担保法等法律规定，前述法律已经形成了一套物权法律制度。现有的物权法在原来的基础上进行了归纳、总结、增删，从而更加完善、科学和细致。物权法是我国第一部“系统”保护财产权（特别突出私人财产权）的基本法。以往与私人财产权有关的法律，主要为以政府管理为主要目的行政管理法规，不利于私人财产权的保护。 2、把物权法看作是全部的财产法，是错误的。物权法是财产法，但不是唯一的，只是财产法的一部分。物权对应的是使用价值，由物权法调整；债权对应的是交换价值，由合同法调整；知识产权对应的是智力成
4、果，由知识产权法调整；股权对应的是投资者的权益，由公司法和证券法等法律调整。涉及投资者的权利由其他相应的法3律管辖。3、把私人财产的保护狭义理解为民营企业家、私营企业家的财产。私人财产分四个层次：（1）个人生活资料的所有。 （2）广大农民的土地承包经营权。 （3）民营企业家私人的财产。 （4）企业财产（私人法人） 。4、对于公有财产从私法救济的角度作出了规定，填补了公法规制上之空白：（1）物权法对监管不利造成国有财产损失的机构和工作人员规定了包括民事赔偿责任在内的法律责任（2）据统计，我国从上世纪 90 年代国企改制开始，约 9 万亿国有资产“灰飞烟灭 ”，若不涉及犯罪的情形下，是否就不予追究
5、个人的责任？（3）物权法为检察机关以法律监督者的身份针对国有资产流失的案件，向法院提起诉讼，提供了制度接口 二、物权法立法的 3 种思维1、传统的思维，把权利主体分为国家、集体、私人。2、现实思维，表现在土地上，以土地关系为核心，分三种土地：（1）农村集体土地的权利。 （2）承包经营地的流通。 （3）宅基地的权利。在物的流通上，分为禁止流通物、限制流通物（在一定的范4围内流通） 、自由流通物（没有任何限制，任意流通） 。在转让、出资、抵押三个组成要件中，全部具有的为自由流通，允许一部分的为限制流通物，一项都不具备的为禁止流通。在土地的问题上，保持现状、保持稳定。 （现实主义的体现）3、现代思维
6、。 （1）在担保物权上，引进了美国的动产担保权制度（英美法系） ，而大陆法系的缺陷是动产只能质押，一般的抵押指的是不动产。 （2）将民法空白的部分写进去了，即地役权、占有权、区分所有权。 三、物权法的种类1、所有权（自物权）“所有权”是指权利人依法对自己的不动产和动产享有全面支配的权利。原始取得（如工资） ，继受取得（如继承） ，善意取得 （如无权处分属于他人财产）2、用益物权（他物权）是指权利人依法对他人的不动产或者动产享有占有、使用和收益的权利，比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权。3、担保物权“担保物权”是为了确保债务履行而设立的物权，包括抵押权、质权和留置权；当债务人不履行
7、债务时，债权人就担保财产依法享有优先受偿的权利。5四、物权法的基本原则1、物权平等原则。第四条 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。它是指国家、集体、私人等物权的主体在法律地位上是平等的，其享有物权在受到侵害以后，应当受到物权法的平等保护。2、物权的法定原则。第五条 物权的种类和内容，由法律规定。物权的种类和内容只能由法律规定，物权是“绝对权” 、 “对世权” ，具有排他性。物权制度属于基本民事制度，物权的义务人针对的是不特定多数人，物权的内容不能由权利人或几个义务人说了算，对权利人和成千上万义务之间的规范只能由法律规定。但根据现实的情况，法律没有规定的
8、，内容合法的，国家保不保护呢？如居住权和所有权的冲突。具体案件具体分析，也不是完全绝对的。 韩国民法典第 185 条规定， “物权，除依法律或习惯法外，不得任意创设。 ”3、物权公示原则第六条 不动产物权的设立、变更、 转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产 物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。不动产以登记作为公示，动产以交付作为公示的效力。即物权变动的关节点，不动产就是登记，动产就是交付。要了解不动产归谁所有，只要查登记簿就可以了，动产看谁占有。与刑法中的“巨6额财产来源不明罪”不一样，只是针对国家机关工作人员（公务员）而规定的。4、物权优先原则。在一般情况下，基于物权的绝对性，物权优先
9、于债权，但也有例外。如合同法规定的工程价款优先偿权和保管人对保管物的留置权， 破产法规定的职工工资和社会保障费用优先受偿权。条文：合同法第二百八十六条 发 包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 第三百八十条 寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。中华人民共和国企业破产法第一百一十三条 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照
10、下列顺序清偿： （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠7税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。五、物权与公权的联系（涉及公权的部分）1、不动产登记制度。2、征收、征用制度。3、有一部分物权的取得需公权的许可。 （如探矿权、采矿权）4、国有资产授权国务院、各级政府进行管理。 （将单独制定国有资产管理法）5、群
11、体关系里面：如相邻关系、社区关系受到侵犯，国家将进行干预。六、登记制度1、登记生效主义只有经过了登记，才取得物权的效力，三种情况必须登记：（1）房屋所有权。 （2）建设用地使用权（有偿出让） 。 （3）国有土地使用权（无偿划拨） 。2、登记对抗主义不登记不能够对抗善意第三人，但仍然发生效力。如船舶、航空器和机动车的登记和地役权的登记，不是必经步骤。8注：第 24 条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人（船舶、航空器为准不动产）。 第 158 条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三
12、人（不是必须登记）。 第 155 条 已经登记 的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。七、合同效力和物权效力的区分第十五条 当事人之间订立有关设立、 变更、 转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 物权变动的基础关系主要是合同，合同属于债权法律关系的范畴，成立和生效应当由合同法调整。登记是针对民事权利的变动而设立的，它是与物权的变动联系在一起的，是一种物权变动的公示方法，并不是针对合同行为，如果当事人仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。八、不动产更正登记和异议登记异议登记发生
13、的法律效力：（1）登记簿上记载的权利人不得处分，若处分了承担法律责任。即异议登记后，使登记簿上所记载的权利失去正确性推定的效力。9（2）在 15 天之内必须起诉，否则异议登记失效。（3）在异议期间卖了，买的人就是恶意的，买房的人也要承担责任。（4）异议登记了，只好不卖，造成损失了，可以索赔，防止滥用异议登记制度。注： 第十九条 权利人、利害关系人 认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。 不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之
14、日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。九、预告登记制度 本质：赋予被登记的请求权具有物权的效力。即对后来设定的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力。如“一房多卖”。注：第二十条 当事人签订买卖 房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。10预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复：(年月日由最高人民法院审判委
15、员会第次会议通过 法释200216 号) （一）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照 中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（二）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（三）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。（四）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。十、善意取得制度第 106 条 无处分权人将不 动产或者动产转让给受
16、让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： 11（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定 善意取得的目的是为了保护善意第三人。必须同时具备四个条件方可构成：1、出让人必须是无权处分人。2、受让人必须是善意的，不知出让人是无处分权人。3、受让人支付了合理的价款。4、转让的财产应当登记的已经登记，
17、不需要登记的已经交付给受让人。如不适用善意取得制度的：第 107 条规定的遗失物。十一、征收、征用制度（第 42、43、44 条）第 42 条 为了公共利益的需要，依照法律 规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。 征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。 征收单位、个人的房屋及其他不动产， 应当依法 给予拆迁补偿， 维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。 任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征
18、收补偿费等费用。 第 43 条 国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建12设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。 第 44 条 因抢险、救灾等紧急需要，依照法律 规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产 。被征用的不 动产或者 动产使用后， 应当返还被征用人。单 位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后 毁损、 灭失的，应当给予补偿。 （一）征收制度如何理解该条及该条对开发商的影响？从该条的立法本意看，加大了对农民的土地和城市居民的房屋所有权及土地使用权的保护力度，限制了政府和开发商滥用土地的权利。规定了征收土地及房屋的基本条件：1、为了公共
19、利益的需要方可征收，以商业利益为目的不得征收，只能采取和权利人协商的方式，协商不成，不得征收和剥夺农民的土地和城市居民的房屋和其他不动产。2、必须按照法定程序，不得滥用征收权。3、依法给予足额补偿及同区位、同地段的市场价格予以补偿。4、安排被征地农民的社会保障费用，及为征地农民缴纳社会保障（原来的征地补偿没有该标准） 。5、征地后，不得使被征地农民的生活水平下降，必须不得低于原来的生活质量。6、个人住宅被征收后，应当保障被征收人的居住条件，即被征收后居民的住房、配套设施和交通状况必须满足基本要求。7、征收后，必须给予及时补偿，不得拖延。根据物权法的规定及上述分析，国家将继续严格控制建设用地的总
20、量，设置了严格的建设用地的取得制度，将征收的前提条件13限制为“公共利益的需要” ，否则不得征收，增加了对被征收人的保护制度和提高了补偿标准。按照新的物权法的规定，开发商取得土地的成本将大大增加；但在物权法生效以前（2007 年 10月 1 日） ，仍按原来的法律及标准执行。公共利益，物权法没有作出具体界定，原因如下： 1、概念本身是一个弹性条款，与公序良俗一样很难界定。实质上授权法官对个案作出解释，从而平衡各种利益。2、公共利益是一个发展的概念，随着时间的不同和推移，其内涵和外延也会发生变化。3、体现了一定的主观评价（主观性） 。4、公共利益的类型相对较多，分层次，如国家利益、消费者的利益。
21、5、地点的不同，对公共利益的界定也有影响。6、如果进行规定，有可能形成极大的负面影响，不规定，也有可能导致地方政府以公共利益为名滥用权利。7、鉴于以上原因，国家将通过其他法律规定和修改城市房屋拆迁管理条例的形式来进行规定。因城市公共设施和公益事业的发展需求，为维护国家安全及交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设用地等为目的使用土地的，应归属于“公共利益” 范畴。14房地产公司开发商品房是否属于公共利益？政府建盖廉租房、经济适用房是否属于公共利益？城中村改造是否属于公共利益？“公共利益”的确定程序、确定标准：召开听证会，提起诉讼。直接为不特定的社会主体带来利益。现行城市房屋拆迁规
22、定中并无“公共利益” 的明确规定；也没有确定“公共利益 ”的认定主体，法院对于 “公共利益”几乎没有任何审查力度。到法院的行政诉讼案、非诉执行案，人民法院无权审查相应具体行政行为的作出是否基于公共利益，同时审查的法律依据主要是城市房屋拆迁管理条例 ，该条例中并无“公共利益” ，因此法院不能对公共利益作出认定。但从发展趋势来看，应当建立一个“公共利益”认定的法定程序，并赋予法院权衡行政机关对于“ 公共利益”认定的司法审查制度。注： 第 42 条 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补
23、助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。15征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。中华人民共和国土地管理法 第 47 条 征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人
24、口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使16需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人
25、民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地 补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。（二）征用制度 法律特征：（1）征用是国家强制使用单位、个人的财产。（2）只有在出现抢险、救灾等在社会整体利益遭遇危机的情况下使用。（3）被征用人必须服从。（4）紧急需要结束后被征用的财产要返还，毁损、灭失的要给予补偿。第 44 条 因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不 动产或者动产被
26、征用或者征用后毁损、灭失的， 应当给予补偿。 中华人民共和国国家安全法第 9 条 国家安全机关的工作人员在依法执行紧急任务的情况下，经出示相应证件，可以优先乘坐公共交通工具，遇交通阻碍时，优先通行。国家安全机关为维护国家安全的需要，必要时，按照国家有关规17定，可以优先使用机关、团体、企 业事业组织和个人的交通工具、通信工具、场地建筑物，用后应当及时归还，并支付适当费用；造成损失的，应当赔偿。十二、集体组织成员的保护（第 59 条）六大权利：1、重大决策权。2、收益分配权。3、选择管理者的权利。4、知情权。 （第 62 条）5、起诉的权利。 （第 63 条）6、土地被征收时获得补偿的权利。 （
27、第 132 条）注： 第 59 条 农民集体所有的不 动产和动产，属于本集体成员集体所有。 下列事 项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；（五）法律规定的其他事项。 18第 62 条 集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。 第 63 条 集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作
28、出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。十三、国有资产的保护国家所有权国家专有财产（基础设施依法为国家所有。国家专有财产的所有权主体不变）非国家专有财产（如国企财产，非国家专有财产的所有权主体可变）国务院代表国家行使国有资产所有权，各级国家机关国有事业单位在授权范围依法行使国有资产所有权“统一所有、分级管理”的旧国资管理体制与“分级所有、分级管理”的新国资管理体制各类国有企业，由各级政府依法履行出资人的职责，享受出资人的权益国家所有权行使代表制度，通过国资委和资产经营管理公司的19“管人、管财” ，较好地解决了 “国有财产主人缺位”的问题国有资产保护的特别规定
29、（禁止侵占、私分、哄抢、载留、破坏、加强国有资产监督管理的“高压线” 条款）国有资产保护与国有不良资产处置的“矛盾”国有资产交易的特别程序和警惕国有资产收益的“合法流失”国家所有权的限制：非国有财产的征收和征用 为了公共利益可以征收集体和私人财产，对征收财产所有人应依法定程序按合理价格给予补偿，对农村集体土地征收要支付合理补偿并保障被征地农民的基本生活 抢险、救灾等紧急情况可征用单位和私人财产，对征用财产所有人应给予补偿 “钉子户 ”与社会进步物权法主要偏重对私权的保护，国有资产另行配套法律制度。 （第57 条） 第 57 条 履行国有财产管理、 监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有
30、财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。 违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合 谋 私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应 当依法承担法律责任。20第二部分 分 则十四、业主的建筑物区分所有权（第六章，第 70 条第 83 条）区分所有权：把一个建筑物区分成若干个不同的组成部分，分别享有不同的权利。专有部分的权利：占有、使用、收益和处分。共有部分：共有和共同管理的权利。分为部分业主共同共有和全体业主共同共有。（一）道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房第
31、73 条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者 明示属于个人的除外。 建筑区划内的其他公共场所、公用设施和 物业服务用房，属于业主共有。1、基本归属的确定绿地的归属：建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。道路的归属：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。其他公共场所、公用设施和物业服务用房：建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。其他经营性用房不属于业主共有：（1） 、开发商设立物业管理公司时，以自己所开发的商品房作21为对物业管理公司的投
32、资时，所投入的归物业管理公司所有的房屋。属于物业服务公司的经营性资产，其所有权归物业公司所有，性质不属于物业服务用房，业主不能主张共有。（2） 、开发商依据物权法 、 物业管理条例等规定移交物业管理公司用于开展物业办公、仓储等日常工作需要的物业服务用房。属于物业服务用房，依法属于业主共有例如：开发商以自己开发的商品房 1000 平方米作为对物业服务公司的投资，其中 200 平方米用于日常开展小区物业服务工作的办公场所，另外的 800 平方米，由物业公司对外租赁获利。律师解析：1、在开发商未再行提供物业服务用房的前提下，200平方米部分依法应当属于物业服务用房，属业主共有。2、其余 800 平方
33、米属于物业公司所有，物业公司有权进行处分。立法本意：以法律的形式，明确建筑区划内公共空间的权利归属，突出业主权益的保护，限制开发商以重复售卖和其他“再开发”的形式擅自处理和改变公共区域用途的行为，从而实现社会公共利益最大化，较好平衡各方权利主体的合理利益。2、相关问题：221、个人对特定绿地享有所有权？2、个人对特定绿地享有使用权？3、建筑区划内的绿地属于业主共有，个人对特定部分享有专有使用权？4、个人对绿地的权利是否及于所占土地的建设用地使用权？5、由谁来进行明示？如何明示？什么时间明示？观点总结：A、视绿地为设施，个人对其可以享有所有权，所有权的公示方式为占有，不登记；B、对绿地的所有权不
34、及于所占土地的建设用地使用权，无土地证；C、由开发商于销售时合同中予以明示较为可行。一般的应对方式：A、报送总规、详规资料，申领建设工程规划许可证时，予以明确功能、用途、结构、面积、归属等。B、宣传材料予以必要告知。C、合同条款进行明确约定：例如：乙方同意一楼房屋旁设置户外花园/绿地一个，花园占地面积约为 平方米（不在房屋产权登记范围内） ，归一楼房屋购买人所有/一楼房屋购买人可以使用，且甲方不得收取费用。花园/绿地不办理产权登记、建设用地使用权登记。相关购买人在使用过程中应遵守法律、法规、业主临时公约等23相关规定，并自行处理相邻关系。花园/绿地内不得以任何形式搭建临时或永久性建（构）筑物，
35、花园/绿地硬地改造面积不得超过 %。 （二）会所会所的归属：从实际情况看，提供健身、娱乐等服务的会所，绝大多数是作为独立的房屋由开发商出售或者出租经营，一般不作为建筑物的附属设施归业主共有，如单纯用于业主的一些日常娱乐活动，也可归业主共有。鉴于此，本次物权法对会所的权属没有作出规定，按现实的情况进行操作，等待时机成熟了再立法规定。（三）车库、车位（第 74 条）第 74 条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内， 规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附 赠或者出租等方式约定。占用 业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有
36、。 1、车库、车位的归属：物权法没有直接规定车位、车库的归属，而是采用了约定归属说。其归属应当允许当事人通过市场的手段来对车位、车库的归属作出约定。法律不宜作出强制性规定。24（1） 、建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。（2） 、建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。（3） 、占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。分析：为什么没有直接规定为业主共有呢？其原因是：（1） 、属于业主共有的财产，应是哪些不可分割、不宜也不可能归任何业主专有的财产。（ 2） 、车库、车位的权属与开发商是否把成本
37、计入了销售价格，没必然联系，本身开发商的成本没公开，无从知晓。（ 3） 、符合房地产市场的现状，既容易操作，也可以避免纠纷。（4） 、归业主共有，开发商缺乏积极性，甚至不建或少建，不利于提高小区的品质。（5） 、由于车位、车库和住宅的配套比例不同、业主之间享有的住宅面积不同、商品房销售的状况不同、车位怎么使用等原因，归业主共有很难操作。（6） 、维持现状，约定其产权，以前的不变，不具有溯及力。2、车位、车库的诉讼：（从证据的角度）（1） 、抓住规划设计文件不放，看有没有规定，没满足，据此起诉认定无效，利用合同法第 52 条第 4 项的规定。25（2） 、国有土地使用权出让合同的约定。（3） 、
38、测绘部门的结果及证明，是否载明公摊，与规划设计不一致，以规划设计为准。（4） 、预售合同和认购协议是否有约定。3、对 74 条的正确理解*1“首先”：（1） 、时间上的优先，应当与商品房的销售共同进行，以确保购房者的优先认购。（2） 、顺序上的优先，在优先的时间段内，既有业主认购也有非业主认购，业主有优先顺序。（3） 、处分上的优先，在开发商为第一次处分时，受让对象原则上应当是购房者。“首先”是不是法定优先购买权？中华人民共和国合同法第二百三十条 出租人出 卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。中华人民共和国物权法第一百七十条 担保物权人在债务
39、人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。*2 “满足”：（ 1）按照规划的标准确定 “满足”的度。 （2） 、 “满26足”并不是指满足每一业主。 （3） 、不是以业主的主观需求作为衡量“满足”的标准。*3 无约定时或约定不明时权属确定规则：（1） 、建设费用是否分摊？面积是否分摊？（2） 、楼书、广告等对外宣传资料是否涉及归属问题，或作出明确承诺？（3） 、开发商没有为权属让渡的意思表示，为开发商所有。在无约定时，由于物权法也未规定属于业主共有时，根据原始取得原则以及物权法第 30 条、第 142 条规定，应当归属于开发
40、商所有。*3 司法实务疑难：（1）问题：物权法第 74 条能否具备溯及既往的法律效力？能否依据该条确定历史车位、车库的权利归属？律师解析：我们认为， 物权法不具有溯及既往的法律效力。对于历史车位、车库的所有权归属不清楚，仍处于有约定但没有发生物权变动、或者没有约定但形成事实占用、使用的情形时，原则上应当按照物权法第 74 条之规定确定车位、车库的所有权归属。（2）问题：对于某小区业主联合阻止开发商销售车位问题如何27处理？律师解析：我们认为：第一确定车位权利归属。第二设立一定的优先认购、认租程序，处分车位，以体现物权法第 74 条规定的首先满足业主需要。第三，业主不能消化车位，有权对外处分，如
41、果业主干涉，开发商有权要求业主排除妨碍。第四，小区外业主购买取得车位，依照建筑物区分所有权规定，其当然成为小区成员，对于小区共有部分享有权利承担义务，同时享有成员权，其他业主不得歧视或妨碍其专有权的行使。（3）疑难问题解析：甲方向开发尚商乙购买商品房一套，开发商承诺赠与其停车位一个，但具体位置尚未确定。同时约定了“赠送车位在本小区土地使用年限内（至 2068 年 3 月止）无偿使用。 ”甲方对于车位能够使用的年限有多久？能否根据物权法第 149 条规定继续续期使用？律师解析：如果没有办理产权登记，其使用年限就不得超过 2068 年 3 月，也不能续期后自行继续使用；如果已经办理了车位产权登记，
42、其使用年限就不受土地使用年限限制，还可以适用物权法 149 条规定，续期后继续使用。 28（四）住改商（第 77 条）第七十七条 业主不得违反法律、法 规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。总的想法：不主张住改商，会导致邻里纠纷发生，公共部分使用加大，增加维修费用，会产生一些安全隐患，对业主不利，城市规划受影响，国家税收受影响。限制条件：1、遵守法律、法规和管理规约。2、应当经有利害关系的业主同意。 （审查业主之间是否有证据证明书面同意相关业主业主将住宅性质的房屋改变成商业用房或者办公用房等经营性用房。
43、没有书面证据的，不能认定为同意。 ）在具体问题处理上，应视情况而定：餐饮、娱乐、洗脚城、下岗职工在底楼卖日杂用品等要区别对待。注意：1、即使业主大会或者业主委员会表决同意，符合相关规定，未经有利害关系的业主同意，不得改变。2、 “同意 ”必须采取明示的方式，诸如签订协议、出具书面承诺等，没有书面证据证明的，不能认定为同意。（五）业主决定建筑区划内重大事项范围和表决权的规定（业主成员权） 29第 75 条 业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。 第 76 条 下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定
44、和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三） 选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四） 选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 对本条关于业主决定大修基金事项的规则（第五项和第六项）应按如下解释正确理解：必须同时具备两个条件：（2 个 2/3）1、必须获得专有部分占建筑物
45、总面积 2/3 以上的业主的同意。2、必须获得占业主总人数的 2/3 以上的业主的同意。例如：一栋大楼的建筑面积总计为 9999 平方米，专有部分占建30筑物总面积 2/3 以上的业主，是指若干个业主的建筑面积之和要达到 6666 平方米以上的业主。如果，某一建筑区划内共有 99 户业主，占总人数 2/3 以上的业主是指业主数要达到 66 户以上。 （业主的单位及计票规则：以户为单位，一户一票）若业主大会利用该规则，违反法律规定和建筑规划决定小区重大事项而侵犯业主利益的，受侵害的业主可根据物权法第 78 条：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。 ”的规定起诉到法院，撤销业主大会的决定。 （六）业主大会、业主委员会决定的效力及限制 第 78 条 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束。 业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。 决定对业主具有约束力的三个条件：1、必须是依法设立的业主大会、业主委员会作出的。2、必须是依据法定程序作出的。3、必须是符合法律、法规及规章，不违反社会道德，不损害国家、公共和他人利益的决定。业主的救济措施：向法院起诉，请求法院撤销违法决定。与物业无关的决定如何处理：
