1、1本文来源： 法硕, 考研,辅导资料其它搜索：法硕录音 法硕视频 法硕资料 法硕答疑 司考 司考辅导 司考录音 司考资料2016 年法律硕士（法学、非法学）研究生入学考试刑法学讲义说明：1、本讲义系法律硕士（法学）专业考研强化阶段课程配套讲义，需结合课程使用。法律硕士（非法学）考生可将本课程（讲义）作为高分训练课程使用；2、本讲义具有开放性，之后的真题班、冲刺班会在本讲义的基础上进行扩容，以帮助考生形成完整的备考体系；3、本讲义编写者系复旦大学 2015 级全日制法律硕士（法学）专业硕士研究生，仅供教学使用，未经同意不得转发。第一章 绪 论一、法学（一）法学的含义1、法学具有社会科学和人文科学
2、的知识形态。2、凡属与法有关的问题和现象都在法学研究范围之内。3、法学体系2（1）由互不相同但又相互联系的分支学科构成的知识系统。（2）分类从法律的制定到法律的实施角度，分为立法学、法律解释学、法律社会学等。从认识论角度，分为理论法学与应用法学。从法学与其他学科的关系角度，分为法学本科和法学边缘学科。（2008，非法学 47，多选）下列选项中，属于应用法学的有A国际经济法学B法社会学C刑事诉讼法学D刑法学（2006，非法学 46，多选）下列关于法学的表述中，正确的有A从认识论角度，法学可以分为理论法学和应用法学B法学是随着法的产生而产生的，有了法就有了法学C法学的研究对象存在不同层次，最深的层
3、次是创造和适用法的方法D法存在和发展的社会文化状况也是法学的研究对象之一3（二）法学的产生与发展1、法学产生的条件（1）关于法律现象的材料积累；（2）专门从事法律现象研究的学者阶层出现。2、法学的历史发展（1）中国法学的发展（2010，法学 2，改编，多选）下列关于法学的表述，错误的是A法学在我国先秦时期被称为“律学”B所有法律现象都在法学研究范围之内C马克思主义产生之后，法学才成为一门独立学科D法学随着法的出现而出现，因此有了法就有了法学（2）西方法学的发展法学最早起源于古希腊，但还没有发展成为一门独立的学科。到古罗马共和国时期，法学才发展成为一门独立的学科，出现了法学派别。查士丁尼国法大全
4、 （学说汇纂） ，罗马法被恩格斯称为是“简单商品社会的第一个世界性法律” 。法学在中世纪成为神学的分支。12-16 世纪，罗马法复兴，出现了注释法学派。17-18 世纪，资产阶级革命时期法学发展。420 世纪出现许多法学流派，主要有自然法学派、分析法学派、社会法学派（西方三大法学流派） 。（三）西方主要法学流派1、自然法学派（1）自然法学派以昭示着宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，坚持正义的绝对性，认为真正的法是体现正义的自然法，而非由人们经协议产生的规则（人定法） 。（2）代表人物：格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘恩、杰斐逊等。（3）主要观点法本质上是一种客观规律，是人的本性和理性
5、的反映。真正的法应当与理性相符合，或者说以理性为基础。法的功能与目的是实现公平与正义。法与道德存在天然的联系，法律观念应与人们的道德观念相一致。主张恶法非法。2、分析法学派（1）分析法学派以现实的法律现象为研究对象，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基础研究方法，主张在实在法（人定法）的基础上进行概念分析与逻辑分析。5（2）代表人物：边沁（法律是主权者的命令） 、奥斯丁等。（3）主要观点将研究对象限定为“严格意义的法” ，即国家制定的法律（实在法） 。国家法或实在法是由法律规则或法律规范构成的体系。法律是中性的、价值无涉的，法律与道德之间并无必然的联系。恶法亦法。法官或执法者只要遵循规则就
6、可以审理案件，执法者是适用法律的机器，不应有自由裁量权。（4）局限性只注意到法与国家的密切联系，忽略、否认了法与道德之间不可分割的联系。揭示了法的技术性、工具性、独立性，否认了法的价值性、目的性、依赖性。3、社会法学派（1）社会法学派以社会学观点和方法研究法，认为法是一种社会现象，是社会控制的主要手段，强调法在社会生活中的作用或者效果以及各种社会因素对法的影响。6（2）代表人物：庞德等。（3）主要观点法在本质上是一种社会秩序。法律与国家之间并无必然联系，在没有国家的时候也存在着法律。法律并非单纯的规则体系，而是由规则、原则、政策等多种复杂要素构成。法律是一项实现社会控制的过程和事业。4、新自然
7、法学派，该派强调自然法的可变性，其代表人物是富勒和德沃金。（2006，非法学 1，单选）罗马法复兴时期出现的以研究和恢复罗马法为核心的法学流派是A罗马法学派B社会法学派C注释法学派D分析实证主义法学派（2008，非法学 46，改编，多选）下列选项中，产生于 19 世纪的法学流派有A自然法学派B分析法学派C历史法学派D哲理法学派7（2008，非法学 46，改编，多选）下列选项中，属于19 世纪西方三大法学流派的有A自然法学派B分析法学派C历史法学派D社会法学派（四）马克思主义法学1、产生和发展2、特征（1）法是国家意志的体现，是由社会的物质生活条件所决定的。（2）法学是为一定的阶级利益服务的，具
8、有阶级性。（3）法是人类社会发展到一定阶段的产物，随着私有制、阶级和国家的出现而出现，随着国家的消亡而消亡。（2007，非法学 7，改编，多选）下列关于“法学”的表述，错误的是A人类社会自从有了法律或法律现象，就有了研究这一社会现象的法学B法学在西方发源于古希腊，到罗马共和国时期已经发展成为一门独立的学科C我国早在春秋战国时期就出现了法家、儒家等许多专门研究法律问题的法学派别8D马克思主义法学与以往法学的一个重要区别，在于前者承认法的历史性（2009，非法学 48，多选）马克思主义法学与以往法学的主要区别有A坚持以辩证唯物主义为指导B承认经济以外因素对法律的影响C认为法是由社会物质生活条件决定
9、的D否认新法与旧法之间的继承性二、法理学1、概念2、法理学的研究对象（1）不仅包括国内法，而且研究国外法。（2）研究对象是一般法，包括法的整个领域或整个法律现实，以及法从制定到实施的全过程。（3）以研究我国的法律问题和法治建设为主，其研究起点、重点和归宿是建设有中国特色的社会主义法治国家。3、法理学在法学体系中的地位4、法理学的研究方法和意义（2013，法学 21，多选）下列关于法理学的表述，能够成立的有A法理学研究的是法学的一般理论和基础理论9B法理学与部门法学之间是一般与特殊的关系C法理学从总体上阐释法和法律现象的一般规律D当代中国法理学的研究起点与归宿是建设中国特色社会主义法治国家（20
10、09，非法学 51，改编，多选）下列关于法理学的表述，能够成立的是A法理学与部门法学的关系是一般与特殊的关系B法理学为部门法学的研究提供了立场、观点和方法C法理学属于应用法学和国内法学D法理学不限于研究现行有效的法律规范第二章 法的概念一、法的定义二、法的基本特征（一）法的规范性1、法是调整人们行为的规范，具有规范性。2、法不是一般的规范，而是社会规范。3、法作为社会规范，在适用对象上是不特定的人，而且在其生效期间能够反复适用。4、规范性法律文件和非规范性法律文件的区别（1）规范性法律文件，例如宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等。（2）非规范性法律文件，例如判决书、调解
11、书、仲裁10裁决书、行政处罚书等。（3）二者的根本区别在于是否能够针对不特定主体反复适用。（二）法的国家意志性1、法是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性。2、法的国家意志性是使法律规范与道德规范、宗教规范、政党规章相区别的特征。3、国家制定或认可是法律创制的两种形式。（三）法的普遍性法的普遍性，是指法在其效力所及的时间与空间范围内普遍适用。（四）法的权利与义务的一致性1、法以权利、义务为内容，具有权利、义务的一致性。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。道德规范中的权利、义务不具有一致性，往往义务多于权利。2、法律上的权利与义务规定具有具有确定性和可预测性的特点。3、法律上的权利与义务
12、由国家的强制力保证实施。（五）法的程序性1、无论是立法、司法和执法都有相应的法律程序。2、法律程序是保证法律公正的重要手段。11（六）法的国家强制性1、国家强制力是保障法律实施的最后手段，但并非唯一手段。2、法的国家强制力具有潜在性和间接性。通常情况下，法律实施靠人们的自觉遵守也能实现。3、国家运用强制力保证法律实施，也必须依法进行，受法律约束。（2013，非法学 1，改编，多选）下列选项中，不属于法的基本特征的是A社会公益性B技术规范性C国家强制性D程序性（2012，非法学 2，改编，多选）下列选项中，不属于法的基本特征的是A法是由国家制定或者认可的，具有人民性B法是由社会强制力保证实施的，
13、具有强制性C法是由原始社会习惯演变而来的，具有习惯性D法是以权力和义务为内容的，具有权力与义务的一致性（2010，非法学 3，单选）下列选项中，属于法区别于其他社会规范的特征的是12A概括性B规范性C抽象性D国家强制性（2010，法学 3，单选）法的普遍性是指A法律面前人人平等B法律的效力是相同的C法律可以多次、反复适用D法律在一国主权管辖范围内普遍有效（2009，非法学 10，改编，多选）关于法律的强制性的表述，能够成立的是A公法和私法均具有强制性B基于对法律强制性的恐惧是人们遵守法律的因素之一C法律对于统治阶级内部的成员也具有强制性D法律的强制性是法律发挥作用的最后保障（2007，非法学
14、14，改编，多选）下列关于法律特征的表述，不能成立的是A法律对人们行为的调整主要通过权利义务的设定和运行来实现，这要求法律上的权利义务规定应具有确定性和可预测性B法律规范与道德规范均具有反复适用性13C法律具有统一性和普遍性，因此一国法律体系内部的各种法律规范之间不存在矛盾D法律之所以由国家强制力来保证实施，主要是因为法律只有依靠惩罚才能发挥作用（2006，非法学 13，单选）民间故事铡美案中，驸马陈世美被依法处决。这一法律现象表明A法律是公共意志的反映，具有超阶级性B法律有时候也是被统治阶级将意志上升为国家意志的结果C法律是统治阶级整体意志、共同意志的体现D我国封建社会的法律也贯彻公民在法律
15、面前人人平等原则（2006，非法学 12，改编，多选）下列诸项表述中，错误的是A法为人们的行为提供模式、标准或方向，这一特性指的是法的统一性B法是调整人们行为的规范和法是调整社会关系的规范，这两种说法没有本质上的区别C非规范性法律文件虽然没有规范性，但有法律效力，因而也属于法律的范畴D国家强制力是保证法的实施的唯一力量三、法的本质14（一）不同的学说1、神意论神学法学派（奥古斯丁、阿奎那）2、理性论自然法学派3、命令说分析法学派（奥斯丁）4、民族精神论历史法学派（萨维尼）5、社会控制论社会法学派（萨维尼）6、公益论卢梭7、自由意志论哲理法学派（康德、黑格尔）（2013，非法学 2，单选）首次将
16、“法”界定为高度专门化的社会控制工具的学者是A亨利梅因B马克思韦伯C卡尔马克思D罗斯科庞德（2012，非法学 1，改编，多选）下列关于法的本质的15表述，错误的是A荷兰思想家格老秀斯认为法是神意的体现B罗马思想家奥古斯丁认为法是主权者的命令C德国法学家萨维尼认为法是实现社会控制的事业D中世纪思想家阿奎那认为法是理性的体现（2011，非法学 1，单选）下列法学家中，把法律比作语言和风俗，主张法是民族精神之体现的是A格老秀斯B黑格尔C萨维尼D奥斯丁（2011，非法学 1，改编，单选）下列法学家中，首次提出“法律要同政治所能容忍的自由程度相适合，与居民的信仰、性情、财富、人口、贸易、风俗习惯相适应”
17、的是A卢梭B孟德斯鸠C萨维尼D庞德（2007，非法学 10，改编，多选）关于法的本质，下列学者中主张“理性论”的是A卢梭16B格劳秀斯C孟德斯鸠D西塞罗（二）马克思主义法学关于法本质的学说1、法是统治阶级意志的体现，具有阶级意志性（第一级本质） 。（1）法律体现的是统治阶级的整体意志、共同意志、根本意志。（2）法律在一定情况下也反映被统治阶级的某些要求和愿望。（3）法律仅仅是体现统治阶级意志的一种形式。2、法是由一定的物质生活条件决定的，具有物质制约性（第二级本质） 。（2012，非法学 47，多选）根据马克思主义法学观，原始社会的氏族习惯不属于法律的范畴，其主要原因有A它不是用语言或文字表述
18、的B它不是由国家制定或认可的C它有过分浓厚的宗教、道德色彩D它不是依靠法院、警察与监狱等机关保证实施的四、法的分类（一）成文法与不成文法1、区分的标准是法的创制方式和表达形式不同。172、不成文法包括习惯法和判例法。（二）实体法与程序法区分标准是法的内容不同。（三）根本法与普通法1、区分标准是法的地位与效力不同。2、根本法指宪法，普通法指宪法以外的法律。（四）一般法与特别法1、区分标准是法的适用范围不同。2、一般法，是指针对一般的人和事在不特别限定的地区和期间内普遍适用的法律；特别法，是指针对特定的人和事在特定的地区和期间内适用的法律。（五）国内法与国际法（六）公法与私法公法与私法的分类标准由
19、古罗马法学家乌尔比安首先提出，是大陆法系对法的一种分类方法。（七）普通法与衡平法1、普通法，是指英国 11 世纪诺曼征服之后由法官通过判决逐渐形成的适用全英国的一种判例法。2、衡平法，是指英国 14 世纪后对普通法进行修正、补充而出现的一种判例法。第三章 法的历史一、法的起源181、法的起源的主要原因（1）经济因素：社会分工，私有制（2）政治因素：阶级划分和阶级斗争2、法起源的一般规律（1）法由个别性调整逐渐发展为规范性调整。（2）法由习惯到习惯法再到制定法，即由不成文法发展到成文法。（3）法由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立。（2014，非法学 1，改编，多选）依据马克思主义法学观，下
20、列关于法起源的表述错误的是A私有制是法起源的政治根源B从存在形态看，国家先于法律产生C法起源时就有别于道德、宗教等规范D从一般调整到个别调整是法起源的基本规律二、法的演进（一）法的历史类型1、凡是建立在同一经济基础之上，体现同一阶级意志的法律制度，就属于同一历史类型。2、导致法的历史类型更替的根本原因在于社会基本矛盾的运动。（二）古代法191、奴隶制法汉谟拉比法典 、 十二铜表法2、封建制法（三）资本主义法1、产生（1）1804 年法国民法典被恩格斯誉为资产阶级启蒙思想家社会的模范法典。（2）1896 年德国民法典是自由资本主义向垄断过渡时期制定的法典。2、资本主义法的本质（四）法系1、法系，
21、是指具有共性或者共同历史传统的法律的总称。中华法系和印度法系都已解体；目前存在的法系是大陆法系、英美法系、伊斯兰法系和社会主义法系。2、英美法系（1）别称：普通法系、判例法系、不成文法系、海洋法系（2）含义英美法系是以英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础发展起来的法律的总称。普通法：特指英国 11 世纪诺曼征服之后由法官通过判决逐渐形成的适用全英国的一种判例法。20衡平法：特指英国 14 世纪后由大法官的审判实践发展起来的一套法律规则，以“公平” 、 “正义”为基础。大法官在审理案件时，不受普通法形式的限制，不实行陪审，也不巡回审判，而是根据“公平” 、 “正义”原则对案件作出适时判决。英国
22、法的法律渊源不仅包括普通法、衡平法，也包括制定法。（3）属于英美法系的国家（地区）英国本土（苏格兰除外） 、美国（路易斯安那州除外） 、加拿大（魁北克省除外） 、中国香港、印度等。（4）两大分支：英国法系和美国法系英国采取不成文宪法和单一制，法院没有司法审查权。美国采取成文宪法和联邦制，法院有司法审查权。3、大陆法系（1）别称：民法法系、罗马法系、日耳曼法系、法典法系、成文法法系（2）含义大陆法系是以罗马法为基础发展起来的法律的总称。大陆法系以法国民法典 （1804）和德国民法典（1896）为代表，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，21以法典化的成文法为主要形式。（3）属于大陆法系的国家（地区
23、）英国的苏格兰、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、中国澳门等。（4）两大分支：法国法系和德国法系法国法系强调个人权利为主导，反映了自由资本主义时期社会经济特点。德国法系强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。4、大陆法系与英美法系的区别（1）法律渊源不同大陆法系中法的正式渊源主要是制定法，法院判例不是正式意义上的法律渊源；英美法系中制定法和判例法都是法的正式渊源，其中判例法在法律体系中占有重要地位。（2）法律分类不同大陆法系中法的基本分类是公法与私法，后来又出现了经济法、劳动法等兼有公私两种成分的法；英美法系中没有公法与私法之分，法的基本分类是普通法与衡平法。（3）法典编纂不同
24、大陆法系一般采用系统的法典形式；英美法系一般不倾向于法典形式，其制定法往往是单行的法律、法规或者22判例法的规范化。（4）诉讼模式不同大陆法系的诉讼模式以法官为中心，奉行职权主义，具有纠问式的特点。法官审理案件的依据是案件事实和制定法，只能适用而不能创造法律，采用演绎推理（由一般到个别）的方式审理案件；英美法系的诉讼模式以当事人为中心，奉行对抗主义，具有辩论式的特点。法官在案件审理过程中充当消极、中立的角色，他首先要考虑以前类似案件的判例，然后将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。法官不仅可以适用法律，还可以创制法律，采用归纳推理（由个别到一般）的
25、方式审理案件。（5）思维方法（哲学倾向）不同大陆法系倾向于理性主义；英美法系倾向于经验主义。5、社会主义法系（2013，非法学 3，改编，多选）下列选项中属于大陆法系别称的是A民法法系B日耳曼法系C海洋法系D盎格鲁法系23（2011，法学 2，单选）下列关于大陆法系和英美法系的表述，能够成立的是A两者法律渊源相同B两者法律本质相同C两者诉讼程序相同D两者法律结构相同（2010，非法学 8，改编，多选）下列关于英美法系特征的表述中，不能成立的是A法的基本分类是根本法与普通法B承袭罗马法传统，不制定法典C判例法是法的正式渊源，判例法不是法的正式渊源D诉讼采用对抗制，法官是双方争议的裁决者（2005
26、，非法学 1，改编，多选）关于法律的起源与演进的表述，能够成立的是A古希腊斯多葛学派认为法律是民族精神的体现，随着民族的成长而成长B法律的形成过程是法律日益脱离宗教、道德规范而成为独立的、专门的社会规范的过程C社会公共事务的复杂和人的独立意识的成长，也是促进法律产生和发展的重要因素D马克思主义法学认为，法的产生和发展是多种社会因素相互作用的产物，但这些因素又是在政治因素最终起24决定作用的条件下相互作用的（2012，非法学 6，改编，多选）下列关于大陆法系与英美法系区别的表述，错误的是A大陆法系主要运用归纳型思维，英美法系主要运用演绎型思维B大陆法系的诉讼程序采用当事人主义，英美法系采用职权主
27、义C大陆法系以普通法与衡平法为基本分类，英美法系则分为公法与私法D大陆法系的正式法源是制定法，英美法系的正式法源只有判例法三、法的移植与继承（一）法律移植1、法律移植，是指在鉴别、认同、调试、整合的基础上，一国对同时代其他国家、地区的法律进行借鉴和吸收，使其成为本国法律体系有机组成部分的做法。2、法律移植的必要性（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。（3）法律移植是对外开放的应有内容，对外开放要求25国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。（4）法律移植是法治现代化和法律全球化的必然要求。要加速法治现代化进程，必须适量
28、移植发达国家中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。（二）法律继承1、法律继承，是指不同历史类型的法律之间的延续与继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承受。2、特点：扬弃。3、法律继承的理由（1）社会生活的历史延续性决定了法律具有继承性。（2）法律的相对独立性决定了法律发展过程中的延续性与继承性。（3）法作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。（4）法律发展的历史事实验证了法律的继承性。（2014，法学 21，多选）关于法律移植与法律继承，下列说法正确的是A法律移植不反映时间关系，只体现空间联系B市场经济的客观规律决定了法律移植的必要性C1896 年德国民法典体现了对罗马法的继承26D法律继承要求新法对旧法作适当改造，而法律移植因其同时代性可直接将被移植的法律用于本国法当中
