1、2016年司法考试系统强化班讲义法 理 学第一章 法的本体第一节 法的概念（一）围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。（不符合道德的立法是不是法：恶法亦法还是恶法非法？）实证主义非实证主义子类别分析主义法学法社会学和法现实主义传统自然法理论现代的超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路定义要素以权威性制定为首要定义要素以社会实效为首要定义要素以内容的正确性作为法的概念的唯一要素以内容的正确性、权威性制定与社会实效同时作为定义要素核心主张法与道德本质上不存在必然联系，严格区分“法律实际上是什么”和“法律应当是什么”，恶法亦法法与道德相互联接。恶法非法。共同点善的实在法（国法）都
2、是法【真题】关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：（2013-1-88）A.实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学D.仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来（二）法与道德的关系在法思想史上的争论古代近现代一般来说，古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。而对借助法明确权利义务以实现对社会
3、生活的全面调整则往往心存疑虑。近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用，法治国成为普遍的政治主张。一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。古代法学家大多倾向于尽可能将道德义务转化为法律义务，使法确认和体现尽可能多甚至全部的道德内容，以保证社会思想的纯洁性。近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。【真题】下列关于法与道德的表述哪一项是正确的？（04-1-2）A.自然法学派认为，实在法不是法律B.分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系C.中国古代的儒家认为，治
4、理国家只能靠道德，不能用法律D.近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法（三）法与道德的区别 法道德 生成方式 建构性：人为形成的 非建构性：自然演进生成 内容权利和义务主要强调义务行为标准 确定性：有特定表现形式，具体明确，可操作性强 模糊性：无特定具体的表现形式，笼统、原则，标准模糊，易生歧意 存在形态 一元性：法以一元化的形态存在，具有统一性和普适性 多元性：道德评价是个体化的、主观的，因此导致道德的多元、多层次性 调整方式 侧重外在行为 关注内在动机 运作机制 程序性：提供制度性协商和对话的机制 非程序性：不存在以交涉为本质的程序 强制方式 外在强制：有组织的国家强制
5、内在强制：主要凭靠内在良知认同和责难 解决方式 可诉性 不具有可诉性 【真题】道德与法律都属于社会规范的范畴，都具有规范性、强制性和有效性，道德与法律既有区别又有联系。下列有关法与道德的几种表述中，哪种说法是错误的？（02-1-4）A.法律具有既重权利又重义务的“两面性”，道德具有只重义务的“一面性”B.道德的强制是一种精神上的强制C.马克思主义法学认为，片面强调法的安定性优先是错误的D.法律所反映的道德是抽象的【真题】关于法与道德的论述，下列哪些说法是正确的？（09-1-55） A法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性 B按照分析实证主义法学的观点，法与道德在概念上没有必
6、然联系 C法和道德都是程序选择的产物，均具有建构性 D违反法律程序的行为并不一定违反道德第二节 法的本质（一）法的本质马克思主义关于法的本质的理论是建立在其区分现象与本质的哲学基础之上。法的本质存在于国家意志、阶级意志和社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。1、正式性（国家性、官方性）国家按照法定程序制定或认可由国家强制力保证实施由正式的官方文件加以表现2、阶级性（阶级意志性）法体现的是统治阶级的整体意志和共同意志，而非统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的简单相加。并非所有法都具有阶级性并非所有法都只体现统治阶级的意志。3、物质制约性法的内容最终受一定社会物质生活条件的决定。【名言】
7、马克思“立法者不是在创造法律，而是在表述法律。” 【真题】 下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说？（02-1-81）A.一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现B.历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映C.法的本质根源于物质的生活关系D.法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的相加【真题】根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？（04-1-1）A.法在本质上是社会成员公共意志的体现B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件D.法不受客观规律的影响
8、（二）“国法”国法的内涵即“国家的法律”，指特定国家现行有效的法。国法的地位任何特定国家的法律人在其工作过程中都必须以“国法”作为处理法律问题的出发点和前提。国法的外延（1）国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）；（4）其他执行国法职能的法（如教会法）。【真题】下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的？（12-1-54）A“国法”是国家法的另一种说法B“国法”仅指国家立法机关创制的法律C只有“国法”才有强制性D无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法”看作实在法第三节 法的特征（一）法是
9、调整人的行为的一种社会规范1、法是社会规范，不同于技术规范和自然法则；社会规范技术规范自然法则调整人与人之间的关系调整人与自然的关系调整自然与自然之间的关系适用情况：不是人们的选择问题，一定的条件具备，必然出现一定的结果。法律规范习惯、道德、宗教、政策等其他社会规范（1）由国家公共权力机构制定或认可；（2）由国家强制力保证实施；（3）是行为规范，只调整行为。（1）不体现国家意志；特别是道德、习俗、礼仪等是在长期的社会演变过程中自发形成的；（2）没有国家强制力作为后盾：建立在人们的信仰或确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用；（3）不仅是人的行为的准则
10、，而且也是人的意识、观念的基础。（二）普遍（有效）性普遍性是指在国家权力所及范围内，具有普遍的约束力。普遍性调整对象具有不特定性反复适用性【真题】最高法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释规定：各地高级法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、数额特别巨大的标准。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：（07-1-92）A该规定没有体现法的普遍性特征B该规定违反了“法律面前人人平等”的原则C该规定说明：法律内容的决定因素是社会经济状况D该规定说明：政治对法律没有影响（三）国家强制性和程序性1、一般而言，法是
11、最具有外在强制性的社会规范，而且这种暴力是一种合法的暴力。所谓“合法的”一般意味着是“有根据的”，而且，也意味着国家权力必须合法行使，包括符合实体法和程序法两个方面的要求。2、程序性：法律的制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。【真题】法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这一特征，下列哪些说法是正确的？（2013-1-55）A.法律具有保证自己得以实现的力量B.法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征C.按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量D.自然力本质上属于法的强制力之组成部分（四）法是可
12、诉的规范体系，具有可诉性法的可诉性是指法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构(尤其是法院和仲裁机构)中通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利的可能性。【独角兽网校特别提醒】只是一种理论上的可能性，并非必然，要受到诉讼法的限制。可诉性的判断标志1、有制度化的争议解决机制：诉讼和仲裁；2、有争议解决；3、权利救济。【真题】下列哪一选项体现了法律的可诉性特征？（07-1-7）A.下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利C.“一国两制”原则体现在香港特别行政区基本法的制定过程中D.道德规范上升为法律规范第四节
13、 法的作用（一）规范作用（针对单个人）1、指引：对本人的行为具有引导作用。指引作用个别性指引：一个具体的指示规范性指引：一般的规则确定的指引：设置法律义务不确定的指引（选择的指引）：宣告法律权利 2、评价：将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判3、教育：通过法的实施对一般人的行为产生有益的影响，包括示警作用和示范作用4、预测：公民、法人、社会团体、企事业单位和国家等主体预测相互之间的行为5、强制：对违法者加以处分、处罚或制裁【真题】2011年7月5日，某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示：别开车了，“酒驾”已入刑，咱把车推回去。随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。记者从交警部门了
14、解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。但交警部门指出，路上推车既会造成后方车辆行驶障碍，也会构成对推车人的安全威胁，建议酒后将车置于安全地点，或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定，高经理起草了一份酒后代驾服务规则，包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。关于高经理和公司员工拒绝“酒驾”所体现的法的作用，下列说法正确的是：（2011-1-89）A. 法的指引作用B.法的评价作用C.法的预测作用D.法的强制作用【真题】法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引
15、？（02-1-32）A.宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯B.合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同C.刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑D.民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励（二）社会作用（针对整个社会）1、政治职能：通常说的阶级统治的职能2、社会职能：执行社会公共事务的职能【判断】解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序属于法的规范作用（ ）（三）法的局限性：批评“法律万能论”（1）法不可能超出社会发展需要创造或“改变”社会；（2）法只是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；（3）法规范和调整
16、社会关系的范围和深度有限，有些社会关系，如人们的情感关系，不宜由法律来调整；（4）法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。【真题】根据法理学的相关知识，下列哪些选项是错误的？（08延-1-51）A法是由人创制的，人们在立法时受社会条件的制约B法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场C法具有概括性，能够涵盖社会生活的所有方面D法律不能要求人们去从事难以做到的事情第五节 法的价值（一）正面意义客体主体对实然法的认识法律人对应然法的追求（二）法的价值的种类【独角兽网校特别提醒】各种价值都不是绝对的，都可以被限制，其限制由法律规定。特别是自由，法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制；【真题】关于法
17、律与自由，下列哪一选项是正确的？ （08-1-）A自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律B自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准C从实证的角度看，一切法律都是自由的法律D自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定（三）价值冲突及其解决 基本价值高于非基本价值 价值位阶 自由高于正义高于秩序 解决方法 个案平衡：个案特殊情况 比例原则：禁止过度【真题】宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该
18、依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循下列哪一原则？(2011-1-13)A.个案平衡原则 B.比例原则C.价值位阶原则 D.自由裁量原则【真题】我国刑法第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则？（08-1-3）A. 价值位阶原则 B.个案平衡原则C.比例原则 D.功利原则第六节
19、法的要素（一）法律条文 法律规则 规范性条文 法律规范 法律原则法律条文 术语界定 非规范性条文 公布机关 技术性内容（技术规范：调整人与自然的关系） 公布时间 生效日期【注意】规范不同于条文：规范是条文所承载的意义。【独角兽网校特别提醒】法律条文和法律规范并非一一对应，具体情形包括：一个完整的规范由数个法律条文来表述；一条规范的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；个条文表述不同的法律规范或其要素；一个条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。【注意】法律规范往往通过规范语句（有道义助动词）的方式表达，特殊情况下也可以用陈述句或陈述语气来表达，但该陈述句必须能够被改写为一个规范语句。【
20、真题】关于法律规则、法律条文与语言的表述，下列哪些选项是正确的？（10-1-51）A法律规则以“规范语句”的形式表达B所有法律规则都具语言依赖性，在此意义上，法律规则就是法律条文C所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词D中华人民共和国民法通则第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”从语式上看，该条文表达的并非一个法律规则（二）法律规范：规则和原则内容适用范围适用方式法律规则明确具体，着眼于共性，目的是削弱自由裁量只适用于某一类型的行为“全有或全无”（冲突不共存）；涵摄：条件一满足，后果必适用法律原则笼统模糊，假定条件和法律后果都不
21、明确，适用时关注个别性，法官有较大裁量余地具有宏观的指导性，适用于某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系以衡量的方式应用于个案；根据原则的分量以及个案的情景判断作用范围：相互冲突的原则可以共存（三）法律规则：具体规定权利、义务及相应后果的规范1、法律规则的逻辑结构假定条件生效的时间、空间、对象和情境行为模式权利行为模式：可为模式；义务行为模式应为模式勿为模式法律后果肯定性的后果否定性的后果【独角兽网校特别提醒】法律规则的三要素在逻辑上缺一不可，但在实际条文中都可省略。【真题】关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？ （08-1-54）A假定部分在法律条文中不能省略 B行为模式
22、在法律条文中可以省略C法律后果在法律条文中不能省略 D法律规则三要素在逻辑上缺一不可2、法律规则的分类（1）行为模式的不同授权性规则可为模式：规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则义务性规则a、命令性规则：规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为b、禁止性规则：规定人们的消极义务(不作为义务)，禁止人们作出一定行为（2）内容是否明确具体确定性规则内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则委任性规则内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则准用性规则内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规
23、定的规则（3）内容的强制程度强行性规则内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则任意性规则规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则【真题】老年人权益保障法第18条第1款规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。”关于该条款，下列哪些说法是正确的？（2013-1-54）A.规定的是确定性规则，也是义务性规则B.是用“规范语句”表述的C.规定了否定式的法律后果D.规定了家庭成员对待老年人之行为的“应为模式”和“勿为模式”【真题】关于法律要素，下列哪一说法是错误的？（2011-1-9）A.反垄断法第三十七条
24、：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”这属于义务性规则B.行政处罚法第三十七条第三款：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”这既不属于法律原则，也不属于法律规则C.政府信息公开条例第三十七条：“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或机构制定。”这属于委任性规则D.婚姻法第二十二条：“子女可以随父姓，可以随母姓。”这属于确定性规则（四）法律原则：为法律规则提供基础或本源的价值准则1、原则的种类：（1）
25、公理性原则和政策性原则公理性原则由法律原理构成的原则，是由法律上之事理推导出来的，在国际范围内具有较大的普适性政策性原则一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性【真题】我国宪法第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”下列哪一选项是正确的？（07-1-2）A.该条文体现了国家政策，是典型的法律规则B.该条文既是法律原则，也体现了国家政策的要求C.该条文是授权性规则，规定了国家机关的职权D.该条文没有直接规定法律后果，但仍符合法律规则的逻辑结构（2）实体性原则和程序性原则实体性原则（实体法）刑法中的罪刑法定原则、罪责刑相适应
26、原则，民法中的自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等程序性原则（程序法）诉讼法中的辩论原则、“一事不再理”原则、非法证据排除原则、无罪推定原则、公开审判和两审终审原则等2、法律原则的适用条件：（1）法律原则并非无条件适用法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于其内涵高度抽象，外延宽泛，所以当被直接作为裁判案件的标准发挥作用时，就会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。（2）法律原则适用的三大条件a、穷尽法律规则，才得适用法律原则。b、除非为了实现个
27、案正义，否则不能舍弃法律规则而直接适用法律原则。c、没有更强理由，不得迳行适用法律原则。【真题】中华人民共和国民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”对这条规定，下列哪些理解不正确？（05-1-56）A.这一条的内容是法律规则B.一切民事案件均可以优先适用这一条文C.这一条的内容所反映的是正义的价值D.在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文【真题】关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的？ （08-1-51）A案件审判中，先适用法律原则，后适用法律规则B案件审判中，法律原则都必须无条件地适用C法律原则的适用可以弥
28、补法律规则的漏洞D法律原则的适用采取全有或全无的方式（四）权利与义务权利和义务是一切法律规范、法律部门甚至整个法律体系的核心内容。1、法律权利的特点l 受国家的认可和保障；l 一定程度的自主性；l 与利益是紧密相连；l 总是与义务相关联。2、义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。义务的类型（根据行为的内容划分）作为义务：积极义务不作为义务：消极义务【真题】下列哪些选项属于积极义务的范畴？(2011-1-55)A. 子女赡养父母B.严禁刑讯逼供C.公民依法纳税D.紧急避险3、权利义务的分类所处的法典不同基本权利义务宪法规定普通权利义务宪法以外的普通法律相对应主体的范围绝
29、对权利义务（对世）义务主体不特定相对权利义务（对人）义务主体特定4、权利义务的关系（1）结构上，紧密联系、不可分割。（2）数量上，总量相等。（3）产生和发展上，经历了从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。（4）价值上，代表不同的法律精神，在历史上受重视程度不同，在不同国家地位有主次之分。【名言】马克思：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”【独角兽网校特别提醒】并不是在所有时代权利都是第一性的、义务总是第二性的。【真题】我国婚姻法第33条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，但军人一方有重大过错的除外。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：A.该条中所规定的军人的配偶在离婚方面
30、所承担的义务没有相应的权利存在B.现役军人与其配偶之间的权利义务是不一致的C.该条所规定的法律义务是一种对人义务或相对义务D.该法律条文完整地表达了一个法律规则的构成要素第七节 法的渊源所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料。（一）分类效力作用举例1、正式渊源具有明定的法效力可直接作为法律推理的大前提之规范来源，法律人必须予以考虑。宪法、法律、法规等2、非正式渊源不具有明定的法效力，但具有法律说服力能够构成法律推理的大前提的准则来源正义标准、理性原则、政策、道德信念、乡规民约、外国法、权威著作等。（二
31、）当代中国法的正式渊源【独角兽网校特别提醒】具体的法典就属于法律渊源1、宪法制定主体地位效力一届人大第一次全体会议最根本的法渊源最高【注意】宪法实施的监督主体是全国人大及其常委会；宪法解释的主体是全国人大常委会。2、法律制定主体修改主体名称基本法律（刑事、民事、国家机构等）全国人大全国人大闭会期间，其常委会有权对基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触以法律、决议、决定、规定和办法等为名非基本法律全国人大常委会全国人大常委会【判断】我国婚姻法和民法通则均是“基本法律”。（ ）（2）法律保留立法法第八条规定：下列事项只能制定法律。绝对保留相对保留只能制定法律尚未制定法律的，全
32、国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，先制定行政法规 犯罪和刑罚； 对公民政治权利的剥夺； 限制人身自由的强制措施和处罚； 司法制度等 国家主权事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； 民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； 对非国有财产的征收、征用； 民事基本制度； 基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度； 税种的设立、税率的确定以及税收的征收管理等税收基本制度。【真题】根据立法法的要求，下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定？A. 劳动争议仲裁制度 B.教育制度C.对私有企业的财产征收制
33、度D.居民委员会、村民委员会制度【真题】根据我国立法法的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项？（03-1-3）A.本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定B.本行政区内经济、文化及公共事业建设C.对传染病人的强制隔离措施D.国有工业企业的财产所有制度3、行政法规制定主体名 称国务院一般以条例、规定和办法为名，也有以决定、命令为名者【真题】中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法第三条规定：“本办法所称畜禽，是指列入依照中华人民共和国畜牧法第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。本办法所称畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵子（蛋）、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。”
34、对此，下列哪些表述是错误的？（10-1-56）A中华人民共和国畜牧法是中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法的上位法B中华人民共和国畜牧法和中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法均属于行政法规C该条款内容属于技术规范D该条款规定属于任意性规则4、地方性法规、民族自治法规和经济特区的规范性文件（1）地方性法规：制定主体省、自治区、直辖市的人大常委会设区的市、自治州的人大及其常委会：一般可以针对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项；法律另有特殊规定的，从其规定；较大的市已经制定的地方性法规涉及上述事项范围之外的，继续有效。【注意】需要报省级人大
35、常委会批准后生效。有权规定的事项为了执行法律、行政法规的规定，需要根据本地实际情况作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。名 称一般采用“条例”、“规则”、“规定”、“办法”等名称 【真题】关于我国立法和法的渊源的表述，下列选项不正确的是：（2013-1-87）A.从法的正式渊源上看，“法律”仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件B.公布后的所有法律、法规均以在国务院公报上刊登的文本为标准文本C.行政法规和地方性法规均可采取“条例”、“规定”、“办法”等名称D.所有法律议案（法律案）都须交由全国人大常委会审议、表决和通过（2）民族自治法规（自治条例和单行条例）：制定主体民族自
36、治地方的人大名称一般采用“条例”、“规定”、“变通规定”、“变通办法”等名称内容依照当地民族的特点，可以对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定报经批准自治区的自治法规报全国人大常委会批准后生效自治州和自治县的自治法规报省级人大常委会批准后生效适用对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。【真题】根据我国宪法和有关法律的规定，下列选项中有关法规“批准”生效的情形哪一个是错误的？（03-1-9）A.自治州人大制定的自治条例和
37、单行条例报省或自治区的人大常委会批准B.自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准C.省、直辖市权力机关制定的地方性法规报全国人大常委会批准D.自治县人大制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准（3）经济特区法规：制定主体经济特区所在地的省、市的人大及其常委会（根据全国人大的授权决定）实施范围在经济特区范围内实施适用根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定效力与上一位阶的规范性文件规定不同，并不当然无效。 5、特别行政区的法律6、国际条约和国际惯例内涵我国民法通则的态度国际条约根据“条约必须遵守”的国际惯例，对缔约国的
38、国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力我国缔结或者参加的国际条约同民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外国际惯例（1）以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则；我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例（2）国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯【真题】甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公
39、司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明，由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后，法院根据中华人民共和国著作权法、伯尔尼保护文学艺术作品公约的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的？（06-1-92）A.一切国际条约均不得直接作为国内法适用B.伯尔尼保护文学艺术作品公约可以视为中国的法律渊源C.伯尔尼保护文学艺术作品公约不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反了“以法律为准绳”的司法原则D.中华人民共和国著作权法和伯尔尼保护文学艺术作品公约分属不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用【独角兽网校特别提醒】司法解释也是正式渊源
40、。【争议】行政规章（部门规章和地方政府规章）：不属于正式渊源。（三）正式渊源的效力原则1、影响因素制定主体、适用范围、制定时间2、不同位阶的冲突原则宪法至上、法律高于法规、法规高于规章、行政法规高于地方性法规3、同一位阶的冲突原则全国性法律优先、特别法优先、新法优先、实体法优先、国际法优先、省级政府规章优先于设区的市、自治州的政府规章。同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决【真题】1995年颁布的保险法第91条规定：“保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。”2009年修订的保险法第94条规定：“保险公司，除本法
41、另有规定外，适用中华人民共和国公司法的规定。”（1）根据法的渊源的知识，关于保险法上述二条规定之间的关系，下列理解正确的是：（12-1-86）A“前法”与“后法”之间的关系B“一般法”与“特别法”之间的关系C“上位法”与“下位法”之间的关系D法的正式渊源与法的非正式渊源之间的关系 （2）根据法的渊源及其效力原则，下列理解正确的是：（12-1-88）A相对于公司法规定而言，保险法对保险公司所作规定属于“特别法”B保险法对保险公司的规定不同于公司法的，优先适用保险法C保险法对保险公司没有规定的，适用公司法D根据2009年修订的保险法第94条规定，对于保险公司的设立、变更、解散和清算事项，保险法没有
42、规定的，可以优先适用其他有关法律、行政法规的规定4、效力位阶结构： 【独角兽网校特别提醒】部门规章与地方性法规和地方政府规章的效力相当。冲突甲方解决方案冲突乙方部门规章由国务院裁决部门规章部门规章地方政府规章部门规章由国务院提出意见适用地方性法规地方性法规提请全国人大常委会裁决适用部门规章授权法规由全国人大常委会裁决法律【真题】某地法院在审理案件过程中发现，该省人民代表大会所制定的地方性法规规定与国家某部委制定的规章规定不一致，不能确定如何适用。在此情形下，根据我国宪法和立法法，下列哪种处理办法是正确的？（06-1-3）A.由国务院决定在该地方适用部门规章B.由全国人民代表大会决定在该地方是适
43、用地方性法规还是适用部门规章C.由最高人民法院通过司法解释加以决定D.由国务院决定在该地方适用地方性法规，或者由国务院提请全国人民代表大会常务委员会裁决在该地方适用部门规章【真题】根据我国立法法的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选项是错误的？（08-1-56）A.自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规B.地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突时由国务院决定如何适用C.公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时，按照新法优于旧法的原则处理，直接选择后颁布的部门规章加以适用D.某市经授权制定的劳动法规与我国劳动法的规定不一致，不能确定如何适用
44、时，由全国人大常委会裁决（四）当代中国法的非正式渊源非正式渊源的适用条件正式法源完全不能为法律推理提供大前提正式渊源意义模棱两可、不确定正式渊源的适用会与公平正义的基本要求、强制性的要求和占支配地位的要求发生冲突【真题】关于非正式法源，下列哪些选项是正确的？（08延-1-52）A.它具有一定的说服力B.它可以弥补正式法源的漏洞C.它没有正式的法律效力，司法机关不能以它作为裁判案件的理由D.它具有法律意义三种主要的非正式渊源1、习惯特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然地形成民众一直遵守并反复适用2、判例在英美法系属于正式渊源我国最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用3、政策党的政策对法的制定和实施具有指导作用。民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守
