1、浅析非全日制用工制度与全日制用工制度的区别 文/沈恒康关键词：非全日制用工 劳动合同法一、非全日制用工概念及定义国际劳工组织对非全日制用工定义是：低于法定或集体合同规定的工作时间的就业形式。根据我国劳动合同法第 68 条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工的工作时间应被理解为用人单位与劳动者在劳动合同中约定的工作时间，用人单位可以根据实际业务需要，偶尔要求劳动者进行加班，凡超出约定工作时间的，用人单位应支付加班工资。非全日制用工是一种灵活的就业形式，但是非全日制用工也应当注意相应的
2、社会保险费缴纳问题，并按规定办理用工手续。根据上海的现行规定，用人单位招用非全日制就业形式的劳动者的，应在其劳动手册内做好用工记载，并在 30 日内办理招工登记备案手续；用人单位与劳动者的劳动关系终止后，应出具退工证明；劳动者与所有用人单位终止劳动关系后,可按规定办理失业登记手续；用人单位未及时办理招工备案手续或者未及时出具退工证明，从而延误劳动者享受失业保险待遇的，应补偿劳动者相应的经济损失。在实践中，非全日制工作形式多样，包括家庭和个人雇工中的“小时工”，但是根据劳动合同法对非全日制用工的定义，家庭和个人雇佣的“小时工”并不适用劳动合同法关于非全日制用工的规定。非全日制用工与全日制用工相比
3、，形成相对宽松的劳动关系，具体包括：劳动合同形式不拘于书面性，允许达成口头劳动合同；劳动关系存续时间不确定性，合同双方均可随时解除劳动关系，不必提前通知，用人单位无须支付经济补偿；劳动关系双重性甚至多重性，允许同一劳动者同时存在两个或者两个以上的劳动关系。非全日制用工中形成的是劳动合同关系，因此，除了特别规定外，非全日制用工应遵循劳动合同法的一般原则和一般规定，劳动法中有关劳动安全保护、职业危害防护等保护性规定同样适用于非全日制用工。 二、两者的稳定性不同全日制劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和完成一定工作期限三种，并且对当事人双方的合同解除做出了严格规定。在劳动合同法第 36 条和第
4、37 条分别规定了劳动者法定解除权、推定解雇的解除权等。但劳动合同法对非全日制劳动合同的期限没有限制，劳动合同法第 71 条规定：“非全日制用工双方当事人中任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”另外，两者在单方解除劳动合同的法律责任方面也有不同。对于一般劳动合同，用人单位违约解除劳动合同一般要承担给付经济补偿金，有时还需承担赔偿金。劳动者违约解除劳动合同对用人单位造成损失的也需承担赔偿责任，而非全日制劳动合同中任何一方当事人都可解除劳动合同且不需要承担经济补偿金或赔偿金。三、两者工作时间不同劳动法第 36 条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过 8
5、 小时、平均每周工作时间不超过 44 小时的工时制度。” 后国务院 1994 年颁布、1995 年 3 月修正的关于职工工作时间的规定第 3 条规定：“职工每日工作 8 小时、每周工作 40 小时”，该标准适用于一般劳动合同制度。而劳动合同法规定，非全日制用工的工作时间一般为平均每天不超过 4 小时，每周工作时间累计不超过 24 小时。非全日制用工在每周 24 小时的总工作时间内，具体工作安排由用人单位自主决定，体现了其灵活就业的特点。但要注意，用人单位不得以非全日制劳动者平均工作时间短和休息时间长为理由而要求劳动者每周工作 7 天，因为根据劳动法第 38 条规定，用人单位必须保证劳动者每周至
6、少休息 1 日。对于用人单位安排劳动者工作超过工时限制及加班问题如何处理，劳动合同法没有明确规定。但根据目前的一些地方性规定来看，对于超过工时限制的，将视为全日制用工。按照上海现行的上海市劳动合同条例的规定，非全日制用工是“劳动者与每个用人单位约定的每日、每周或者每月工作时间，应当分别在法定工作时间的百分之五十以下”，即在同一用人单位每日工作时间 4 小时以下，每周工作时间累计为 20 小时以下，每月工作时间在此 83.7 小时以下，若超过上述限制，就可能构成全日制用工，即一般的劳动关系。即在同一个单位中，如果劳动者每日工作时间不超过四小时，但每周累计工作时间超过二十四小时的，将构成一般的劳动
7、关系，而不是非全日制用工关系；如果劳动者每周累计不超过二十四小时，但每天平均工作时间超过了四小时，也将构成一般的劳动关系，而不是非全日制用工关系。从上分析可知，关于非全日制劳动者的工作时间安排必须满足以下条件：1.每周至少有一天休息；2.每周工作时间不得超过 24 小时；（地方有特别规定的，应遵循地方规定）3.一般平均每天工作时间不超过 4 小时。（地方有特别规定的，应遵循地方规定）四、工资支付周期不同非全日制用工以小时计酬，双方可对工资进行约定，但不得低于当地非全日制小时最低工资标准的规定，结算支付周期最长不超过十五日。按照劳动法和劳动合同法的规定，全日制用工应当按月以货币形式定时向劳动者支
8、付工资。非全日制用工，用人单位也必须以货币形式向劳动者定时支付工资，但是，支付工资的周期比全日制用工短，即每半月至少支付一次。从 2008 年 4 月 1 日起，上海市非全日制小时最低工资标准从 7.5 元调整为 8 元。根据上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局制定的关于本市非全日制就业的若干问题的通知，非全日制劳动者的劳动报酬包括非全日制劳动者的工资收入和应当缴纳的社会保险费等。该保险费是用人单位以非全日制劳动者的工资收入为基数，按照当地统一规定的比例支付的社会保险费。从上述规定看，用人单位向非全日制用工人员发放工资时，最好列明社会保险费项目。五、两者在劳动合同订立的形式上不同全日制用工
9、，按照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当订立书面劳动合同，该行为是用人单位的法定义务。而非全日制用工依照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者可不以书面形式订立劳动合同，职工的劳动权利以及用人单位对职工的要求，双方可以口头约定。但根据上海市劳动合同条例规定，劳动合同当事人一方提出采用书面形式的，应当采用书面形式。六、两者在劳动关系的数量限制方面有区别目前，在一般劳动关系中，我国不承认双重劳动关系的存在，因此，通常将后建立的“劳动关系”视为劳务关系。而根据劳动合同法第 69 条规定，在非全日制劳动合同领域内，多重劳动关系为法律所承认，但要注意的是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
10、七、社会保险缴纳的区别劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见第三条规定：用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇。该文件第二条第八项规定，确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费（当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费）；非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。而按目前有关法律法规的规定，全日制用工的用人单位必须缴纳各种社会
11、保险费用。根据上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于本市非全日制就业的若干问题的通知，非全日制劳动者与用人单位建立劳动关系后，应凭劳动手册到本人户籍所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记。非全日制劳动者在一个以上用人单位就业，只需办理登记一次；社会保险经办机构会在指定的银行为非全日制劳动者开设个人社会保险缴费账户，制作相应的“社会保险缴费卡”，并建立个人账户；非全日制劳动者的社会保险缴费由其自行缴入“社会保险缴费卡”；非全日制劳动者个人社会保险缴费账户中当月存储额达到或超过本市规定的月最低缴费额的，由区、县社会保险经办机构每月在账户内如数扣缴，并按本市统一规定计入个人账户；不满月最低缴
12、费额的不扣缴，已经注入缴费卡内的款项作为下月缴费额；非全日制劳动者的社会保险缴费年月按其缴费额折算。当月存储额达到或超过月最低缴费额的，缴费年月可折算为一个月；不满月最低缴费额的，不计缴费年月；折算后的缴费年月不得超过实际缴费月；在当年度缴费期内，折算缴费年月不得超过十二个月。非全日制员工也可以按照本市自由职业人员的有关规定办理养老、医疗保险登记，缴纳养老、医疗保险费。八、法定节假日期间非全日制用工人员的利益保护非全日制用工与全日制用工一样，都受到劳动法和劳动合同法的调整。劳动关系双方根据劳动法和劳动合同法及当事人之间的劳动合同约定享有权利、履行义务，劳动法和劳动合同法中关于劳动者权益的规定，
13、除法律有特别规定外，非全日制劳动者同样享有，如有关劳动条件、劳动安全、劳动保护、职业危害防护等规定，同样包括劳动者休息休假的权利。对于国家法律、法规规定的法定节假日非全日制用工劳动者也同样可以享受。在法定节假日期间，非全日制劳动者上班的工资问题，许多地方已经制定了相应规定。如北京目前规定，非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由 20 元/小时提高到 22 元/小时。但目前在上海，有关部门还未对非全日制从业人员的法定节假日小时最低工资进行规定。但对于公休假日，由于非全日制用工形式实行每周不超过二十四小时的工时制度，所以用人单位可以在总的工作时间限制内，安排劳动者在公休日内劳动，具体安排可由
14、劳动者与用人单位在劳动合同中约定。九、非全日制用工的终止根据劳动合同法第 71 条规定，劳动者和用人单位任何一方都可随时提出终止用工，终止用工的一方应该通知另一方。通知可以采用书面形式，也可以采用口头通知的形式。任何一方提出终止用工都不用向对方支付经济补偿。根据该条款，我们需注意，非全日制合同中不得限制双方随时终止劳动合同的权利，尤其不得限制劳动者的权利。另外，非全日制劳动合同中双方是否能就保守商业秘密和服务期进行约定？根据劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见，只要符合法律相关规定，非全日制用工合同双方对于“保守商业秘密”和“服务期”条款是可以约定的。上海劳动合同条例的 49 条规定
15、：“非全日制劳动合同当事人可以对劳动时间、工作内容、劳动报酬及支付形式、保守用人单位商业秘密等内容进行约定。”但用人单位与劳动者是否可以就保守商业秘密或服务期设定违约责任？上海劳动合同条例第 17 条规定：“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的,仅限于下列情形：(1)违反服务期约定的；(2)违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。”但根据上海劳动合同条例第 53 条规定，同时又排除了上海劳动合同条例第 17 条对非全日制劳动合同的适用。故，用人单位是否能与劳动者就保守商业秘密而设定违约金的问题，目前在相关法律上未给予明确答复，但本人认为，用人单位因劳动者对外透露了商业秘密并致使用人单位受到损失，劳动者须就用人单位的实际损失进行赔偿。参考书目：劳动合同法条文评注与适用，主编：林嘉劳动合同法条文讲解与案例分析，主编：黄松有，黎建飞
