1、,建设工程合同,一、建设工程合同简介,1、定义：指在工程建设过程中发包人与承包人依法订立的、明确双方权利义务关系的协议。2、由于合同条款复杂、内容多，涉及问题广，具有如下特点 ：,(1)合同主体（合同当事人）的特定性签订合同的主体有严格的资质要求：如要求承包方具有资质证明、营业执照、安全生产合格证等。 (2) 建设工程投资规模大、期限长 (3) 合同的条款多，涉及内容复杂，订立一般采用书面形式。（4）合同签订和履行过程还需要有关政府主管部门审查、监督、备案等。,3、合同的意义,1.合同是约束当事人行为的准则；2.合同的签订，有利于明确双方的权利和义务；3.合同的签订，有利于保护合同当事人双方的
2、合法权益；4.合同的签订，为解决双方产生的经济纠纷提供了判断依据。,二、建设工程施工合同存在的问题,1、很多中小项目没有按合同示范文本签订施工合同。 自1991年，建设部和国家工商管理局联合制定了建设工程施工合同示范文本，1999年又进一步对其修订完善，目的是规范合同当事人双方的行为，维护建筑行业内正常的经济秩序。但是，一些建设单位按照施工合同示范文本与施工企业签订施工合同，也有的建设单位的建设项目未按规定的程序报建及招、投标，直接指定施工单位，用自制施工合同文本与承包商签订施工合同。,2、施工合同背离招标文件和投标书内容,招标文件是建设单位向施工企业发出的订立施工合同的要约，投标文件是施工企
3、业对要约中全部条款的承诺，是施工企业做出按要约签订施工合同的表示。因此，招标文件中的合同条款是签订施工合同的主要内容，不允许签订与招标文件及投标书出现较大的背离的合同。随着建筑法、招投标法及合同法的发布实施，各级政府对一定数额以上的建筑项目明确要求应按建筑程序办事。然而，仍有一些单位对个别项目不报建、不招标；或先招标，后报建；或明招、暗定；较普遍的存在强行要求施工企业垫资施工；随意压减工期、压减造价、提高质量要求等等。,3、用词错误、前后矛盾等问题，导致合同履约率低,由于工程承包合同条款多、相关文件多，其中错误、矛盾及二义性问题常常难免。按照建筑施工合同的一般解释原则，承包商应对施工合同的理解
4、负责，业主应主动为合同文件起草和合同文件的正确性负责。但是在实际工作中，往往正好相反，是施工单位根据业主的意思，依据建设工程施工合同示范文本草拟合同协议条款，经业主认可后签署，或者故意对有的问题模糊处理，使用有歧义的词句，留待事后“沟通”，因此往往几经确认，最后招、投标文件中相应的合同条款已相差很远。,4、“黑白合同”、“私下合同”屡禁不止,承包商经常为迎合业主代表或工程监理要求，存在并执行着“黑白协议”、“私下合同”。所谓“黑白协议”、“私下合同”，是相对于正规合同而言的，在同一个建设工程项目中,往往合同与私下协议并存，签的正式合同用施工合同示范文本，用来应付各级管理部门的检查和工程报建、备
5、案等。实际执行是所谓补充协议（黑合同）或干脆用君子协定（口头协议），它起到偷梁换柱、瞒天过海的微妙作用，这样把招投标产生的中标合同部分或全部推翻，换成违法或违反国家及政府管理规定的内容。这种违法协议通常表现在工程进度不合理压缩，工程设计的局部变更，工程材料及设备的替换等方面。,三、建设工程合同的种类,1、按合同分：建设工程施工合同、建设工程监理合同、建设工程勘察设计合同等。2、按承包方式分：总承包合同、专包合同和分包合同,勘察合同 指发包方与勘察方就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作达成的协议。 工程勘察合同的标的是为建设工程需要而作的勘察成果。工程勘察是工程建设的第一个环节，也是保证建
6、设工程质量的基础环节。,设计合同 包括初步设计合同和施工设计合同。 初步设计合同即建设工程立项阶段承包方为项目决策提供可行性资料的设计而与发包方达成的协议。 施工设计合同指承包方与发包方就具体施工设计达成的协议。 工程设计合同为建设工程需要而作的设计成果。工程设计是工程建设的第二个环节，是保证建设工程质量的重要环节。,施工合同 指承包方完成工程的建筑安装工作，发包方验收后接受该工程并支付价款的合同。建设工程施工合同的发包方可以是法人，也可以是依法成立的其它组织或公民，而承包方必须是法人。,总包方式，即由一个承包人独立地对全部建设工程承担责任的承包方式。在实践中，承包人一般为有足够的技术力量和设
7、备的大型建筑安装企业，且总承包人应自行完成建设工程主体结构的施工。,分包方式，由两个以上的承包人共同承包一个建设工程项目，这又包括两种情况，一是联合承包，即两个以上的承包人相互联合为一体，与发包人签订总包合同，然后由各个承包人再签定数个分包合同，将建设工程中的各个单项落实到各个承包人；二是分别承包，即各个承包人均独立地与发包人签订承包合同，各承包人之间并不发生法律关系。,转包，即承包人将其已经接手的筹建工程的一部分转包给第三人完成。转包的法律结果是承包人成为新的发包人，而第三人成了承包人。第三人对其所承担的工程部分对承包人负责；承包人就整个工程对筹建单位负责，对其转包给第三人的部分，承包人首先
8、承担责任，然后再由第三人向承包人承担责任。我国法律允许承包人向第三人转包，但禁止承包人倒卖合同牟取非法利益。 根据合同法的规定：承包人、勘察人、设计人、施工人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与承包人、勘察人、设计人、施工人向发包人承担连带责任。,招投标法第48条规定：中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。,关于禁止转包的规定,限制分包,中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包
9、的人就该分包项目承担连带责任。,18,四、建设工程合同关系图,工程造价咨询合同,招标代理合同,建设工程施工图设计文件委托审查合同,五、建设工程合同签订的方式,建设工程合同签订的方式有两种：1、协商方式，即双方当事人通过协商签订建设合同，在法律上称为要约和承诺的过程 。2、通过招标投标的方式。它具有科学性、效益性、公平性和安全性等优点，近年来在我国国内经济交往中尤其是在各种工程建筑项目中逐渐采用。,发布招标公告,资格预审,发放招标文件,投标预审会（答疑、踏勘现场）,公开招标的基本程序,21,递送投标文件,开标,评标（资格后审）,中标,签订合同,公开招标和邀请招标。以一对一的谈判方式进行的为议标。
10、 邀请招标：指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标，因此也称为有限竞争招标。 （1）招标人应当向三个以上的潜在投标人发出邀请。 （2）邀请招标不须发布公告，招标人只要向特定的潜在投标人发出投标邀请书即可。接受邀请的人才有资格参加投标，其他人无权索要招标文件，不得参加投标。应当指出，邀请招标虽然在潜在投标的选择上和通知形式上与公开招标有所不同，但其所适用的程序和原则与公开招标是相同的。 优点：较公开招标程序简化和节约招标成本，适合中小规模项目或者有特殊要求的项目。 缺点：竞争性不如公开招标，因此法律引导公开招标。,招标的方式,22,强制招标与自愿招标 强制招标项目分为两类： 1
11、、是招投标法明确规定的项目（招标投标法第3条）： 2、依照其他法律或者国务院的规定必须招标的项目 如：政府采购法规定的强制招标采购的货物、设备、服务必须进行招标。 国家计委2000年3号令工程建设项目招标范围和规模标准规定，强制要求招标的项目必须满足二个条件：属于必须招标的范围；达到规模标准。,招标的分类,23,国家发展计划委员会指导和协调全国招标投标工作，并组织国家重大建设稽查特派员，对国家重大建设项目工程中的工程招标投标进行监督；各类房屋建筑及其附属设施的建造与其配套的线路、管道、设备的安装项目和工程项目的招标投标项目的监督执法，由建设行政部门负责；从事各类工程建设项目招标代理业务的招标代
12、理机构的资格，由建设行政主管部门认定。,招投标中的监督部门,24,工 程 招 标,建设工程项目总承包招标,建设工程勘查招标,建设工程设计招标,建设工程施工招标,建设工程监理招标,建设工程材料设备招标,25,议标主要方式,直接邀请议标方式,招标人或代理人直接邀请某一法人或组织进行单独协商，达成协议后签订采购合同。,比价议标（比选）方式,兼有邀请招标和协商的特点，一般由招标人将采购的有关要求送交选定的几家法人或组织，限其在约定的时间内提出报价，经比较后选择报价合理的对象进行协商，从而达成协议。,方案竞赛议标方式,是选择工程规划设计任务的常用方式。通常是组织公开竞赛，最后通过有关专家评审后选出优胜单
13、位，招标人与之签订合同，同时对未选中单位给与一定补偿。,26,评标委员会和评标方法暂行规定（七部委2001年联合令12号第五十六条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。 最高法院2004年9月发布、2005年1月1日起施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条规定， “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。 如果签订黑白合同涉及串通投标
14、的，有可能被认定为中标无效。,请问：能否订立与招标文件相背离的合同（黑白合同）？法律后果是什么？,27,判断黑白合同的标准有： 1、是否针对同一工程项目。只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成黑白合同； 2、黑合同对白合同是否存在有实质性的违反或背离。如果仅仅是对白合同涉及的一些具体问题的修改补充则不应作为黑合同。,对白合同哪些条款、何种程度的补充或变更才构成实质性的违反或背离而成为黑合同呢？这需要结合案件事实加以具体分析： 通常而言，对白合同的实质性违反或背离是指在工程价款、工程质量、工程期限等三个方面对白合同的内容有所违背，而不是指一般的合同内容变更或其它条款的修改。,黑白合同的表
15、现形式，并不完全是以签订两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还可以采取了很多变通的措施，如：1、发包人是房产开发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，如：市价5000元，要求承包人买房子时付9000元。2、承包人承诺低价或者无偿负责招标范围以外的工程附属设施的建设等。这实际上都是黑白合同里的让利内容，所以表现形式非常复杂。,律师建议一： 在施工过程中出现新情况需要作补充约定时，凡涉及实质性内容（包括价款、质量、工期等）的变更，建设工程合同双方应将补充协议提交建设行政主管部门备案。备案后的补充协议可以作为结算工程价款的根据。,非招投标工程中的“黑白合同” 应以合同法为依据，结合当事
16、人的真实意思表示对黑白合同及其效力加以认定。 在黑合同与白合同实质性内容不一致的情况下，只可能有一份是当事人的真实意思的体现，而只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。在明确当事人真实意思的前提下，再来看体现当事人真实意思表示的该合同条款是否存在法律规定的合同无效的情形，如未构成无效，便应据此确定双方的权利义务，无论该合同是黑合同还是白合同。,六、建设工程合同的形式,合同法明确指出，建设工程合同应当采用书面形式。建设工程合同可以采用的书面形式包括：（1）合同和合同确认书（2）定式合同（3）签证形式,合同的确认书 即通过信件、电报、电传等方式签订的合同，事后双方以书面形
17、式加以确认的合同形式。,定式合同 指合同条款由当事人一方预先拟订，对方只能表示全部同意或全部不同意的合同。,签证形式1）工程签证定义：是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。,2）签证的法律特征：（1） 工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；（2） 工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；（3） 工程签证是施工过程中的例行工作，一般不依赖于其他证据。,律师提示,作为承包人，非承包人原因导致的工程进度拖延的，工程变更、约定由发包人承担的风险、发包
18、人违约导致承包人增加的成本、费用的，应该按照合同约定的程序尽量要求发包人签证。,案例分析,承包人和发包人签订了物流货物堆放场地平整工程合同，规定工程按当地工程造价管理部门颁布的综合价格进行结算。在履行合同过程中，因发包人未解决好征地问题，使承包人7台推土机无法进入场地，窝工200天，致使承包人没有按期交工。经发包人和承包人口头交涉，在征得承包人同意的基础上按承包人实际完成的工程量变更合同，并商定按“冶金部广东省某厂估价标准机械化施工标准”结算。工程完工结算时因为窝工问题和结算依据发生争议。承包人起诉，要求发包人承担全部窝工责任并坚持按第一次合同规定的计价依据和标准办理结算，而发包人在答辩中则要
19、求承包人承担延期交工责任。法院经审理判决第一个合同有效，第二个回头交涉的合同无效，工程结算的依据应当依双方第一次签订的合同为准。本案评析,本案的关键在于如何确定工程结算计价的依据，即当事人所订立的两份合同哪个有效。依合同法“第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式”有关规定，建设工程合同的有效要件之一是书面形式，而且合同的签订、变更或解除，都必须采取书面形式。本案中的第一个合同是有效的书面合同，而第二个合同是口头交涉而产生的口头合同，并未经书面固定，属无效合同。所以，法院判决第一个合同为有效合同。,七、建设工程合同的主体,发包方承包方,发包人,是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人
20、以及取得该当事人资格的合法继承人。 发包人有时称发包单位、建设单位或业主、项目法人。 房地产开发企业资质发包人的义务发包人的责任案 例,发包方资质,房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四四个资质等级 划分的依据：注册资本 、从事房地产开发经营年限、竣工的房屋建筑面积、建筑工程质量合格率 、技术管理人员的人数、资质、是否发生过重大工程质量事故。,（1）发包人的协助义务 是建设工程合同得以顺利履行的重要保证。发包人应当按照合同的约定提供相关材料、设备、场地、资金、资料等。,（2）对工程质量、进度进行检查。合同法规定，发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进行进度、质量进行检查。
21、 （3）对工程的验收义务 建设工程完工后，发包人应及时对工程进行验收，发包人验收所应遵循的依据包括：施工图纸及说明书；国家颁发的施工验收规范；国家颁发的建设工程质量检验标准。建设工程必须经过验收后由发包人正式接受该项工程后方可投入使用。,（4）支付价款并接受建设工程的义务。 发包人在对建设工程验收合格后，应按合同的约定，扣除一定的保证金后，将剩余工程的价款按约定方式支付给承包人。同时发包人应与承包人办理移交手续，接受建设工程后，发包人可按自己的意图使用此建筑物，承包合同的主要条款即告履行完毕，对该工程的诸多风险，自接收之日起，即由承包人承担转移到发包人承担。,发包人的责任,（1）未按合同规定的
22、时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等，除工程日期得予顺延外，还应偿付承包方因此造成停工、窝工的实际损失。（2）工程中途停建、缓建，应采取措施弥补或减少损失，同时赔偿承包方由此而造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。（3）由于变更计划，提供的资料不准确，或未按期提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或修改设计，按承包方实际消耗的工作量增付费用。,（4）工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任。（5）超过合同规定日期验收或付工程费，偿付逾期的违约金。如果发包人不向承包人支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包
23、人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖款，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。,案例分析,甲商场为了扩大营业范围，购得某集团公司地皮一块，准备兴建商场分店。甲商场通过招标投标的形式与乙建筑工程公司签订了建筑工程承包合同。之后，承包人将各种设备、材料运抵工地开始施工。施工过程中，城市规划管理局的工作人员来到施工现场，指出该工程不符合城市建设规划，未领取施工规划许可证，必须立即停止施工。最后，城市规划管 规划管理局对发包人作出了行政处罚，处以罚款2万元，勒令停止施工，拆除已修建部分。承包人因此而蒙
24、受损失，向法院提起诉讼，要求发包人给予赔偿。评 析,本案双方当事人之间所订合同属于典型的建设工程合同，归属于施工合同的类别，所以评判双方当事人的权责应依有关建设工程合同的规定。本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证，从而导致工程为非法工程，当事人基于此而订立的合同无合法基础，应视为无效合同。依中华人民共和国建筑法之规定，规划许可证应由建设人，即发包人办理，所以，本案中的过错在于发包方，发包方应当赔偿给承包人造成的先期投入、设备、材料运送费用以及耗用的人工费用等项损失。,承包人,是承担勘察、设计、建筑、安装任务的勘察人、设计人、施工人统称。承包人的资格要求承包人的义
25、务承包人的责任,工程设计综合资质只设甲级；工程设计行业资质、工程设计专业资质、工程设计专项资质设甲级、乙级。根据工程性质和技术特点，个别行业、专业、专项资质可以设丙级，建筑工程专业资质可以设丁级。取得工程设计资质的企业，应在其资质范围内内从事相关的业务。,建筑业企业资质等级,施工总承包企业资质等级标准包括12个标准、专业承包企业资质等级标准包括60个标准、劳务分包企业资质标准包括13个标准。 标准划分的依据：企业注册资本金、净资产、近年工程结算额、技术人的资质、硬件设备（施工机械、质量检测设备）等等。,承包方的义务,1、按照勘察、设计施工合同和相关文件严格履行合同。在施工合同中，应按照工程设计
26、图纸、施工技术标准和施工合同进行施工，不得擅自修改工程设计，不得偷减料。对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土应当进行检验，未经检验或者检验不合格的，不得使用。 2、接受发包人的必要监督。发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度和工程质量进行检查。承包人应当进行协助和支持发包人的监督工作，接到整改指令后及时进行修复或返工。,3、按期完成和交付合格工程。按合同规定的进度、质量要求提交勘察成果，完成和交付合格工程是发包人的缔约目的，也是承包人取得工程款的前提。 4、保修责任和损害赔偿责任。建设工程实行质量保修制度。建筑工程竣工验收后，在保修范围和保修期限内出现质量问题的，承包人应
27、当及时履行保修义务 。,承包方的责任,（1）因勘察设计质量低劣或未按期提交勘察设计文件拖延工期造成损失，由勘察设计单位继续完善设计，并减收或免收勘察设计费，直至赔偿损失。（2）工程质量不符合合同规定，发包方有权要求限期无偿修理或者返工、改建，经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包方偿付逾期的违约金。承包人拒绝的，发包人可以要求承包人支付修复费用或请求减少工程价款，造成逾期交付的，仍应承担违约责任。,（3）工程交付时间不符合合同规定，偿付逾期的违约金。 （4）建筑工程竣工验收后，在保修范围和保修期限内出现质量问题的，承包人因保修不及时造成人身或财产损害的，应当承担赔偿责任。因承包人原因致
28、使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。,关于违法转包、分包、超越资质或无资质承包、借用资质承包的法律责任见建筑法,八、建设工程质量不合格的处理,第一，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格地结算问题 根据司法解释：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。,第二、合同无效经验收不合格，修复后的工程款结算问题建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格
29、，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。,从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复。修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。 就是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。 理由是合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分工程价款没有法律依据。,工程质量问题,工程质量问题，一般是发包人对抗承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时，发包人一般主张施工质量存在问
30、题，或者承包人拖延工期，应当适用合同的违约和索赔条款，目的是要抵消和降低他应支付的工程款。,根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权
31、利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。,作为发包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。但特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。,由发包人对质量缺陷承担责任：1、是设计有缺陷。发包人为降低工程成本往往要变更设计有关或是因为市场行情变化发包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼热销，发包人要把商品房改成写字楼，房屋的空间要改变，用水用电包括整体结构全要改变，导致设计缺陷。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。2、是发包人提供或指定购买的建筑材料等不符合强制性标准
32、。发包人发包的时候往往附加两个条件：一是指定分包；二是主要的建筑材料由发包人直接购买或指定厂商。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，既违反法律规定也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。,3、是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规建筑工程质量管理条例明令禁止的。4、建筑工程没有经过竣工验收，发包人就擅自使用。又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 合同法、建筑法都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，擅自使用说明主观上存在过错，法律后果就
33、是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。,最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题问题的解释中关于建设工程施工合同的几点提示,1、建设施工合同的解除,审理施工合同纠纷的解释第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内
34、仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。,2、建设施工合同无效的情形,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：以下五种情形为无效合同：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违
35、法分包建设工程的。,3、建设工程施工合同无效的付款问题,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。,考试案例,典型案例 2005年3月，某水泥制造有限公司（以下称甲公司）把三条水泥生产线工程承包给某建设施工公司（以下称乙公司）。双方因给付工程款发
36、生争议，乙公司于2006年3月起诉甲公司，请求人民判决甲公司给付200万元工程款。甲公司辩称乙公司没有取得施工资质，双方所签合同为无效合同，且工程质量不合格，请求人民法院驳回乙公司的诉讼请求。人民法院经审理查明，双方约定工程总造价800万元，甲公司尚欠乙公司200万元工程款，乙公司没有取得施工资质，经依法鉴定，该工程质量合格。甲公司坚持合同无效，拒付200万元工程款。,3、无效建筑工程合同的责任承担,合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责
37、任；发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任。施工合同被确认无效后，施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，因此，施工方理应得到合理补偿。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。,案例分析,某建筑公司与某医院签订一建设工程施工合同，明确承包方（建筑公司）保质，保量、保工期完成发包方（医院）的门诊楼施工任务。工程竣工后，承包方向以包方提交了竣工报告，发包方认为工程质量好，双方合作愉快，为不影响病人就医，没有组织验收，便直接使用了。使用中发现门诊楼存
38、在质量问题，遂要求承包方修理。承包方则认为工程未经验收，提前使用出现质量问题，承包商不再承担责任。问 题,1、依据有关法律、法规，该质量问题的现任由谁来承担？2、工程未经验收，发包方提前使用，可否视为工程已交会，承包方不再承担责任？3、如果工程现场有业主聘任的监理工程师出现上述问题应如何处理，是否承担一定责任？4、发生上述问题，承包方的保修责任，应如何履行？5、发包方和承包方可通过协商、调解及合同条款规定支仲裁或诉讼上述纠纷，发包方可以通过何种方式解决。评 析,1、质量问题的责任由发包方承担。2、工程未经验收，发包方提前使用可视为发包方已接收该该项工程，但不能免除承包方负责保修的责任。3、监理工程师应及时为发包方和承包协调解决纠纷，出现质量问题属于监理工作师发行职责失职，应依据监理合同承担责任4、承包方保修责任，应依据建设工程保修规定履行。5、发包方和承包方可通过协商、调解及合同条款规定去仲裁或诉讼。,谢谢大家,
