1、内容回顾： （一）律师公司业务律师业务：为客户的交易或者股东权益交易提供法律服务。服务的对象是持有或者准备持有公司权益的主体。 （二）律师的使命 1. 确保投资交易持久的安全性（1）你服务的这项投资业务不能够被任何管制法律法规认为无效或者有瑕疵从实体和程序上不能和现行的任何法律、法规、规章乃至生效的司法判决所确认的规则相冲突；从实体和程序必须符合所有规则所确认的最低的条件。（2）这项交易本着自由心证和善意第三人的心态来判断这是一个公允的交易 （3）这项交易不能受到来自任何第三方的限制或者禁止2. 保证这项交易持续的可执行性 （三）方法论：律师怎么来做公司业务 首先，把公司分解成四个要素：1股东
2、和实际控制人2主营业务（1）资质（2）这项主营业务通过具体活动能够给公司带来合法有效的资产（3）确定业绩的真实有效性3净资产4管理当局和员工如果律师对公司的这四个要素都能够非常清楚地了解的话，我们在做公司业务的时候就会了然于心：第一，你做公司业务的第一个工作就是尽职调查，了解目标公司。靠什么来了解？就是靠这四大要素。第二，你进一步会发现，公司业务或者客户做交易，最终做了什么事，就是做了这四个要素的组合或者重新组合。你设立公司就是组合这四个要素，如果你做公司变更或者注销、消亡、破产，就是重新分配处置这四个要素。第五章 公司设立业务当律师接受一个要设立公司的客户委托的时候，你首先心里面要列一个表，
3、这个表列5项：（1）出资各方设立公司的宗旨； （2）确认他们能够达成什么样的交易安排；（3）判断各方的风险承受能力；（4）帮助识别交易的技术可行性；（5）准备制作什么样的法律文件。一、识别出资各方设立公司的宗旨 企业出资人分为四种：（一）产业投资人 产业投资人通常都是一些有社会抱负、有社会责任感的人，通常他们常说的口头禅是“不太在乎挣钱，我想做点事”。最大的产业投资人是国家。国家有两种角色，一种是现在比较认可的新加坡模式，把整个国家财产当做一个经营体，这个经营体的打理者叫“淡马锡集团”。这个模式到现在为止尤其在经济危机发生以后引起全世界都效仿，包括美国。美国是高度自由资本主义社会，出现经济危机
4、以后，它所采取的做法就是把可能引发整个产业结构风险的那些企业国有化，由国家作为产业投资人来打理。产业投资人的特点：它投资是为了主导一个生产要素的平台，即形成一个公司，然后控制和引导这个平台，即这个公司向社会公众提供产品或者服务。它通过这个公司向消费者卖产品或者提供服务使公司赚钱，然后通过公司分配利润，实现它投资增值的目标。这是产业投资人最本质的特点。产业投资人在整个社会产业发展中起到了主导作用，这类投资人通常是企业的实际控制主体。（二）战略投资人战略投资人有一个特点，它试图一直伴随产业投资人成长，但是它不试图控制这个企业，它希望达到三个目的：1企业分红了，产业投资人分“大头 ”，它分“二头”；
5、2在企业经营过程中，希望能够创设一些关联交易的机会，使得自己的企业和被投资的企业有一些关联交易；3希望能够被投资的企业对自己企业的产业链的延伸和发展起到作用。 （三）财务投资人 财务投资人不关心企业卖什么、买什么，能赚多少钱，也不关心关联交易。它关心的是36个月之后，或者36个月至46个月之间，这个投资是不是有希望以更高的价格（一般是以10倍为计量单位），把“接力棒 ”导到下一手。财务投资人从70年代末在硅谷兴起，最盛兴就是90年代以互联网和生物科技为标志，到现在为止，在新兴国家如火如荼。在“金砖四国”（中国、印度、俄罗斯、巴西），财务投资人非常普遍。基于财务投资人的目的，产业投资人通常要求它
6、以非常高的溢价来参与这个公司，当然这跟阶段有关系。一般分为四个阶段：第一个阶段，公司草创期。财务投资人和产业投资人是同等的出资条件，得到同等的股东权益，这些人投资量相对非常小，通常被称为“天使投资人 ”。第二个阶段，扩展性的财务投资人。通常的标志就是，这个企业的商业化推广之前，比如一个产品在实验室阶段定型，需要去做产业化扩展的时候，比如要建工厂、买机器、买房子、买地，这个时候进来的就是扩展性的。第三种是成熟期：工厂也做出来的，需要大规模地向社会推广，建销售网络的时候。第四期就是纯粹的“过江龙 ”。很多风投机构当它判断这个企业比如三个月之内就要向证监会提申请要求做发行，过去公认的市场发行的市盈率
7、是20倍去买股票，这个时候它愿意打个对折：10倍。什么是市盈率？它跟净资产没有关系，就看公司赚钱的能力。如果说这个公司今年的税后利润是1亿，20倍的市盈率就是乘上20即这个公司的市场价值。无论这个公司净资产是1亿、5亿、10亿，我们都不感兴趣，估值的角度是从它赚钱的能力来看。如果你能1年赚1亿，我就承认你这个公司值20亿，这样的话我投10亿进来，我只占你市值的30%。现在我们国家的新兴市场的扩展已经疯狂到100多倍。现在创业板发行的时候，原来都说“打新股”包赚不赔，现在因为我们政府加上发行人觉得与其让你们在市场上的人赚钱，不如让这个公司多赚点钱，所以它的趋势就是拼命地把一级市场的价格尽可能地抬
8、高，抬高到100倍。也就是说你这个公司挣1亿，我承认你这个公司的市场价值是100亿，泡沫化已经到了非常高的程度。这个时候，第四期的财务投资人愿意按照50倍，争取过“3+6”个月能够实现赚 50%100%，投资回报率相当高。如果你是“天使投资人”你可能挣100倍的收益，你投资1万，可能挣100万，到了最后一期，你可能投资100万，挣到的是150万，风险和收益是成正比的。（四）经营者持股 大概从50年代起，从欧洲兴起了为了解决持久的激励约束机制，产生了全员持股的概念，这是从德国开始的，所有的劳动者都应该享受权益。只要我是这个公司的雇员，我有法定的权利参与这个公司的股东权益的分享，就导致了有经营者持
9、股、员工持股的基本概念。现在在中国也是这样，如果你想吸引战略投资人、财务投资人甚至最后上市，通常都会有经营者成为出资人之一。二、实例 股东甲：国资，出资土地+房屋+现金，持股52%，产业/实业投资人，董事3人，董事长和财务总监股东乙：有限公司，出资设备+现金，持股30%，战略投资人，董事2人，运营副总股东丙：风险投资企业，出资现金，持股10%，财务投资人，董事1人（授权股东甲董事）股东丁：发明家，出资技术成果，持股8%，实际控制人，董事兼总经理关键：出资设立公司图什么，出资失败的最大风险是什么，如何分配，能否承受主营业务：电信增值业务（有一定独特性，需要技术、渠道和资金有效组合）关键：实际控制
10、权、关联交易、同业竞争、依赖性，对业务持续开拓的贡献净资产：长期影响力资产+可转换资产+过渡性资产；业绩具有不确定性团队：技术团队+经营团队+资本经营团队关键：三个团队的协调（缺乏一个三合一的核心）三、识别交易的技术可行性 在公司设立阶段，律师去做尽职调查，有两个要点值得注意：1. 一定要注意核实出资的真实、合法、有效和不受限制性所谓真实，就是必须在权属和实体上要移交给被投资的企业。所谓合法，资产的来源、控制和处置必须是合法的。所谓有效，就是被投资企业能够实际地行使占有、使用、收益、处分的权能。 2. 要特别注意设立公司以及公司后续要做的项目会涉及哪些政府管制部门，对企业的管制程序和要求都是什
11、么样的。四、以法律文件来落实 真正公司出资的时候，重要的法律文件不是章程。我们现在的章程要求在工商局强制备案，政府机关希望通过格式化的文件来平衡和保护交易各方的利益，初衷是对的，但是他们低估了交易内容的丰富性。所以现在就引发了出资协议书可能是一个丰富多彩的法律文件，特别能够体现交易各方以及为他们服务的中介机构的智慧成果，章程就变成了一个相对比较苍白的文件。在国外也有这样的，国外的章程分为两个部分：一是带有个性交易内容的组织文件，二是纯粹按照公司法规定要求的通行的文件，就像一个通用条款和一个专用条款一样。需要落实的法律文件：1. 尽职调查报告 2. 出资协议书3. 首次股东会需要通过的文件 （1
12、）公司章程基本大法，产生公司基本组织机构（2）公司基本管理制度：“三会 ”（董事会、股东会、监事会）议事规则；特别重要事项：公司的投融资管理制度、公司重大资产的管理制度等。4. 法律意见书 （一）出资协议书重要条款 第6项：公司经营范围、主营业务第7项：出资各方在设立公司过程中的权利和义务第8项：出资各方在公司股东会中的表决权安排第9项：董事会席位分配和董事会主要职权及议会规则（核心条款） 第11项：公司高级管理人员的产生方式第12项：出资各方的利润分配比例安排 （二）公司章程重要条款 第15项：公司股权转让的特别规定第16项：公司对外投资的特别规定第17项：公司对外担保的特别规定第18项：公
13、司增资的特别规定另：关于关联交易的特别规定五、公司设立交易中的特别事项 （一）公司设立筹办事务在各个股东之间的合理分配1关于公司设立的尽职调查2代表公司去做各种前置审批许可3确定设立筹办结果是所有股东要承担连带责任 （二）公司设立之前的预交易预交易过程中对公司的后果分成两类：1公司设立与否：如果公司设立的话，无论是以设立当中的公司的名义，还是以出资人的名义，设立之后的公司一定要跟所有的相对方补充一个协议，确认预交易所有的法律后果、权利义务、责任关系。公司不能设立的话，那就要确定预交易所产生的后果在出资各方之间是按照什么方式来承担责任。这就分内部责任和外部责任，内部责任通常约定按照出资比例来承担
14、预交易的后果。预交易过程中如果产生了谁的过错，过错方要去承担损失，无过错方如果承担了连带责任之后，需要追索有过错方。2一定要确定合同的相对方是否善意（三）公司设立不成的后果：对外责任和内部责任的分配1. 对外责任：所有出资人承担连带责任。2. 内部责任划分：通行的办法是按照出资比例，也有的是按照均摊的方法。3. 如果主要的筹办人在公司设立过程中发生了过错，导致公司设立不成，一定要有一种机制确定证明它有过错，并且最终设立不成的结果是由主筹办人来承担责任。（四）有争议的有效出资有争议的有效出资，在法院看来有两个指标：第一，在出资的时刻你确实至少把资产的使用权、占有权、收益权转移给被出资的公司，并且
15、在公司正常经营可预期的期限内，这种权利不会受到限制或者撤销，这样的资产允许你出资。但是这种资产的出资应该说是非常有挑战性和争议性的，有两个方面：第一，从经济学家角度，包括财务专家，都认为，资产的生命就在于流动，所以只要它能够流动产生效益，就应该鼓励。包括现在有人认为劳务也可以作为出资，虽然我们现在行政规章和司法实践都不赞成这样的做法，但是实践当中很多，尤其是比如这个公司的运行就是靠劳务活动来进行的，那这劳务本身不承认它的股东权益也是说不过去。但是站在律师这一方来讲，就认为这一类出资它的风险和不确定性很大，因为这一类的资产不是对抗任何第三人的资产，只有物权、所有权才能对抗任何第三人，其出资才是最
16、安全、最稳定、风险最小。而你通过契约或者通过单独个别的权利义务关系而产生的财产权利，都可能因为这个契约的变动、违约等任何原因导致它的不确定性。所以现在来说这个问题是一个有争议性的问题，至少在司法实践中，只要你能够保证合理期限之内的占有、使用和收益权能够有效地转移到公司的话，确认你这个出资是有效的。如果有第三人提出抗辩说这是无效出资，法院倾向于不支持。（五）瑕疵出资 现在司法实践普遍认为的瑕疵出资主要有：违法所得；划拨土地；应该办理权属转移而没有办理的；没有评估的资产；有瑕疵的股权；不能实现的债权；等等。瑕疵出资有两个后果：第一，在争议之前，如果你能够通过有效的方式来消除、弥补这个瑕疵的话，那么
17、这个瑕疵是可以认为不影响你出资的有效性。第二，在瑕疵弥补完结前所发生的责任和损失，由瑕疵方来承担责任。如果公司自己的财产不能够足以负担这个瑕疵出资所带来的对善意第三人的债务的话，其他正常出资人也要承担责任。这是第一个概念，对外的责任。第二个概念，我国的公司法强调所谓的资本充实、资本稳定、资本维持这样的原则，其他的股东以及公司也有这个权利，要求瑕疵出资的股东消除它的瑕疵。没有消除的情况下，或者这个瑕疵出资已经造成了损失的情况下，公司有权利要求所有的出资人共同承担连带责任来消除这个瑕疵，也就是所谓的补足这个出资。原则上来讲，是公司设立时候的出资人承担连带责任，后继的股东是不是承担连带责任，视乎它是
18、不是善意。如果它已经知道有瑕疵出资，它仍然成为继任的股东，它也要承担连带责任。如果它是善意的，它在继任的时候是按照不知道有瑕疵支付的对价，那么它不承担连带责任。（六）交叉持股交叉持股就是互享出资，不是说一个集团内部分别出资，而是说互相成为股东。现在很多企业开始向东亚式家族企业模式发展，实际控制人会设立若干中间层的持股公司，然后一个持股公司又去持股一个单独的运营公司。所以至少会形成三个层次的企业体系：最基层是一个做实际运营业务的公司，上面会专门有一个持股的公司，然后这些持股公司上面，又根据不同的需要设计上层的中间层公司来分别持有这几个不同的持股公司，最后才到实际出资人和实际控制人。交叉持股的目的
19、：第一，转让股权的方便，第二，为了避税。但它可能会导致一个结果：我出1000万设立你这个公司，你成为我的全资子公司，你又反过来增资500万到我这儿，我成为1500万的公司，恶性循环下去。这在中国并没有法律和司法解释禁止，实践当中在工商局登记的时候，母子公司直接相互持股是不可以，但是如果中间隔了中间层公司的话，它是发现不了的。这种情况在日本和香港是允许的，但是在国内是不可以的。目前来讲，新的司法解释可能会专门提到交叉持股的问题。（七）认定抽逃投资承揽某项业务或者承揽某种工程，它一定要求你的注册资本要达到多少，表示你有这个实力去竞标，但是这个企业真正运行并不需要这么多的资本。这就说到一个新的说法，
20、注册资本这个概念是不是有法律意义？国外很多公司有一个法定股本和实收股本的概念，法定股本都是1块钱（为了减轻法定的责任），实收股本可能是500万、5000万、5亿。但是中国讲究的是，它要求通过注册资本来体现这个公司资本充实，以及对债权人承担责任的能力。很多人实践中都说这是一个很无趣的做法，因为这个公司一旦经营之后，注册资本和这个公司真正的经营实力没有太多实质性的关系。所以实践中为了要保证注册资本从事某种经营的要求，出资的时候都凑够这个数，而凑够这个数后就通过各种情况流动，就有可能引发是不是抽逃出资问题。1现在确认的抽逃出资有7种方式：（1）出资之后，钱毫无理由地又回到了出资人手上；（2）虚构一个
21、不真实的交易或者不需要的交易；（3）直接虚构一个债务；（4）虚构利润分配；（5）虚构公司回购股权交易；（6）通过恶意的关联交易，让公司承担某种债务，充抵出资；（7）第三人提供“过桥资金”。2. 瑕疵出资、抽逃出资会造成三个后果： （1）把出资人和公司看作一个整体，对外承担的都是连带责任。不管是什么原因，对善意第三人全都是连带责任。但是有一个例外，债权人是不是在任何条件下都可以追索瑕疵出资人，以及连带追究其他出资人？现在有两种意见，目前主流性的意见是可以无条件地追索，经济界、律师、会计师等认为这种做法过度保护了债权人的利益，而没有保护出资人，因为出资人的出资热情和出资愿望也应该得到法律的保护。所
22、以目前这个呼声正在提升，就是要考虑：第一，只有当这个公司本身不能够清偿对债权人的债务的时候，债权人才能够追究股东的出资责任和那些非瑕疵出资股东的连带责任。这是第一个呼声，不能是连带责任，是一个补充责任。第二个呼声更进一步，要求债权人要自证是善意的，因为如果它本身已经知道了公司有瑕疵出资的情况，仍然和公司发生交易的话，你再说它有优先权，似乎也不成立。但是这里就有一个举证责任的合理分配问题，公司应该去证明它是非善意的，还是由债权人来证明自己是善意的，这是目前比较有争议的。在公司内部又分两种情况：第一种情况，公司始终也是瑕疵出资的受害者，尽管可能这种瑕疵出资就是实际控制人。比如在刚才的案例里面，事实
23、上公司真正代表谁的利益，是第一大股东、第二大股东、第三股东、第四股东，是说不清楚的。所以在这种情况下，公司是有可能向任何股东提出追偿的，而且如果当股东之间出现利益冲突的时候，它也可以要求其他的股东承担连带责任。现在，股东之诉、公司诉股东、股东诉公司都和出资有关系，现在法院都受理，而且基本上倾向于认定公司是单独的一方，公司主张权利的时候是可以向所有出资人要求他们承担连带责任，类推于它是一个善意的债权人一样。股东追究股东的时候就不能追究连带责任，它只能按照过错责任去追究。所以关于瑕疵出资、抽逃出资的后果是有三种情况：一是外部的债权人来追索；二是公司来追索；三是其他出资人、股东来追索。 （2）非瑕疵
24、出资的股东有权利单独通过股东会的决议，限制瑕疵出资人的表决权等。这些非瑕疵的、无过错的股东都有权利自行通过股东会来限制瑕疵股东的权利，并且指定一个期限，要求那些瑕疵股东弥补瑕疵。如果说没有弥补的话，这些无过错股东可以进一步自行通过一个股东会决议，撤销瑕疵股东的股东资格和身份。如果解除了股东资格，目前要求：你必须要办理注册资本减少的法定登记程序，如果你遇到了这样的障碍的话，你应该要去寻找第三人填补出资。（3）瑕疵出资的股东可能有抗辩，最充分、最有效的理由通常就是时效之诉。现在法院倾向于认为不能以时效作为抗辩的理由。在这个过程中，由瑕疵出资人去承担它无过错的责任，不是说由别人来举证它有过错，而是它
25、自证无过错。（八）名义出资人和实际出资人 这个问题非常复杂，现实生活中因为各种各样的原因，现在至少有1/3以上新注册的公司存在着名义股东和实际出资人不一致的情况。这个怎么解决？可以归结成两条：一是对内，一是对外。对内：如果内部相互之间对权利发生了争议，且诉到法院的话，法院认可内部之间有效的协议，并且可以进一步确认由实际的出资人通过变更登记成为名义上的实际控制人。对外：你所有的约定都无效，对于善意第三人来讲，它只关心你的公示性，因为企业是一个公示性的法人主体，所以它只能靠公示的结果来判断。但是有一个例外，如果你能够举证证明相对人在它做交易的时候，就已经知道了有名义出资人和实际出资人的情形的话，那
26、么他的追索主张就得不到支持了。这种情况下，应该是以实际出资作为确认出资人的身份、资格和股权的依据。第六章 公司变更业务一、股权转让与增资业务中律师的任务（一）识别出资各方交易目的和宗旨股权转让和增资业务当中，律师的本质任务是什么？其终极的任务还是持久的安全性和持久的可执行性。识别出资各方交易目的和宗旨，这个时候跟公司设立的时候，就有两个显著的不同点：第一，在转让和增资的交易过程中，绝大多数伴随着公司实际控制权的变动，这跟公司出资的时候是不一样的。凡是发生股权转让、增资的时候，一定是有人不想要控制权，而有人想要实际控制权。第二，公司转让和增资的交易的过程，对历史的追溯起到了主要的成分。我们律师的
27、工作在追溯历史工作量和任务,远远大于在设计公司设立的时候。公司设立的时候主要的任务是面向未来的设计，而在公司变更的过程中律师的工作是调查核实历史和设计未来同等重要。所以，你识别出资各方的交易目标和宗旨，就变成了一方面要保证它未来的出资的目标和宗旨安全地实现，另一方面也要保证它接手的不是一个“地雷” 。我们以前在很多公开的信息披露里面，都发现了上市公司的并购往往会出现，最后有什么“财务地雷”或者“财务黑洞”等，这说明什么问题？就说明了进行尽职调查的中介机构在从事这项业务的时候，可能没有充分地履行它的职能。（二）确认交易的基本安排确认交易的基本安排，比设立的时候增加了复杂量。复杂量在什么地方？总结
28、公司变更业务当中所涉及到的交易安排，比新设一个公司，因为它是在继承一个既有公司的基础上所做的交易安排，所以就有一个既面对解决历史又要展望未来的安排。所以，确认交易的基本安排，尤其是大家要注意在这个公司变更业务里面，它有不同的时间段。也就是说，我们签约是一个时间段，我们交割、交付对价是一个时间段，我们去办理权属的确认是一个时间段，到真正能够掌控行使实际控制权又是一个时间段，有非常复杂的过渡期。公司变更交易的艺术性也就是你怎么把控住交易过渡期的风险，这跟公司设立时是不一样的。现在全世界90%的并购，就是我们现在所说的公司的变更业务，因为并购的实质总是可以最终分解为公司增资和股权转让，可能再复杂伴随
29、着公司合并分立，再复杂一点伴随着所谓业务人员和其他交易的重组，但是基础都是公司股权转让和增资。再玄妙的企业并购都是这两个发端起来的，就是股权转让和股权增资。交易安排由于它是一个继承性的，现有公司之下所做的交易，所以过渡期的交易安排显得特别重要。（三）判断交易各方的风险承受能力判断各方的交易风险承受能力，就是要判断承与不承，作为现有权益的出让方可能会蒙受什么损失，付对价的那一方会承担什么风险和损失。大家就会注意到一个有趣的现象，最简单的拿股权转让协议来说，我和你签一个股权转让协议，我总是在关心我什么时候付你款，什么时候办变更。作为付款方来讲，我担心我付完钱之后你变卦了，甚至你恶意设置了什么情况，
30、被一个所谓的善意第三人扣押了你的股权，使得我的钱付掉了，但是我的权益拿不到，这是作为受让方合理的担忧。作为出让方合理的担忧是，如果这些手续都给你办了，但是你钱不给我，我怎么办？所以这就是无论是增资，无论是股权转让，都存在交易成与不成风险怎么在各方之间分担。这也是律师要考虑，要替你的客户设计出能够帮它控制和化解风险的方案出来。（四）交易方案的技术可行性交易方案的技术可行性，事实上主要针对尽职调查。而这个时候的尽职调查，和设立时候的尽职调查有什么不同？最大的不同就是它增加了两个环节。我们知道，在做公司设立时候的尽职调查，你的环节都是出资环节：出资人的主体、出资的资产以及它所设定的主营业务。在变更的
31、时候涉及到第二个环节，这个公司已经设立，它运行了一段时间，运行这段时间的财务结果、法律结果、运营经济结果等等，也成为你尽职调查的一个主要的环节。第三增加的是，你要设计发生了股权转让和增资之后，未来新的公司在财产、业绩、主营业务、治理结构四大要素会发生新的组合，这种新的组合对所有的股东方、出资人包括你的委托人会带来什么实质性的影响。这是所谓对交易方案进行技术论证的尽职调查工作量显著增加的含义。（五）交易宗旨从交易的宗旨上来讲，我们可以说作为产业投资人，它参与一个股权变动，不管是增资、减资、股权转让，它的宗旨总结起来就是两条：第一，它肯定要么是加强，要么是放弃，对所谓组合了生产要素平台的控制，也就是说对公司以及公司四大要素的控制它发生了新的观念，它不感兴趣了，或者它要进一步想强化控制了，等等。这是基本上从产业投资者来讲。其他的投资人事实上只有一个基本的目标，它的交易宗旨通常是希望能够实现套利。套利的含义就是说，如果引进一个新的愿意出新的更高溢价的投资人，那么我原来的投资没有变，我也没有退出，但是它增值了。所以说，产业投资人是一种交易宗旨，它的目标是跟控制权有关系，而其他的投资人这个时候只是考虑的是增值，不管是套现退出增值，还是不套现退出增值，这是它参与进行交易的一个基本目的。
