1、新锐精品文档分享文档帮助你我 快乐工作阳光生活【文档标题】法律的概念读后感【文档内容】摘 要本文尝试用展开的方法考核哈特的法律的概念 ，即接洽个人生平、相干概念、历史背景甚至是写作方法来解读该书。所以读者可能无法找到在以往介绍该书的材料中总结的观点。这样做的目标并不是为了标新立异来否定前人的知识总结，而是要在那些耳熟能详的观点中发掘哈特提出它们的原因，告诉我们为什么那个时代出身了这本书，作者愿望表达一种什么样的意象。我愿望用尽量严谨的文字，告诉大家法律的概念文字背后或者相干的知识。 要害词哈特 实证主义法学 法律故事 屈服意象 读书的方法有很多种，选择读书方法的标准就是对浏览者而言【新锐制作
2、皆为精品】- 2 -文本的重要性，以此出发才有了精读和略读的差别。 法律的概念这本书就个人而言有精读的必要性，原因大致如下：研习法理学绕不过的几本书之一赫然就有哈特的法律的概念 ，这点毋须多言，此其重要性一也；分析实证对于我们法学研究的重要性再日渐浮现，无论是语义实证还是逻辑实证，都具有纯化某些粗糙的理论的作用，此其二也；除了以上这些客观因素，个人口味的转换也驱使着我把眼力从当初本科的为权利而奋斗们投向了一些理性冷静而又不乏睿智的文字。 读书一般是带着问题开端的，这个过程能答复很多以前的问题，也会产生很多新问题。产生问题和答复问题的过程是互动过程，二者此消彼涨，似乎无穷尽矣。在这一过程中达致了
3、知识在质和量上的增长。读法律的概念就是这样一个过程的范例。因而这篇读后并不是“谈收获”的老套路，谈得更多的是体悟，收获和不解兼而有之。收获需要的是分享和检验，不解需要的是思考和回应。 法律的概念并不是一本畅销小说或者文坛经典，读一本学术书籍的过程期间的最考验人的就是兴趣的不间断。硬着头皮往下看固然可行，但是苦楚和愁闷也随之呈几何级数增长。我没那份定力沿着这个进路看完这本重要的书，而且我认为重要的书也不能这样看待。于是我开端尝试用一种调动起兴趣的方法浏览，这种方法不光请求“知其然” ，更请求【新锐制作 皆为精品】- 3 -“知其所以然” 。 “知其然”即懂得哈特的基础观点是比较枯燥的，这意味着从
4、文本中筛选出自己所需要的信息，筛选过程当中不可避免的套用了前人的总结，从而丧失了自己浏览的独立性，结论会流于肤浅片面，而且这种工作也完整可以用比较偷懒的方法看他人写的介绍性文章，来完成。 “知其所以然”是一种与“知其然”相干的浏览过程，它所要针对的是：为什么此人会在那个时间那个地点提出这样的观点（甚或完成这样的文本）？在这种过程中，我不必把注意力仅放在法律的概念这个文本上，因为这本书能给的信息只是部分的，它的背景无疑更为广阔，这种广阔就意味着某种对未知信息的探求或者思考，这种以好奇为原动力的过程深深地吸引了我，兴趣油然而生。除此以外我认为，不无裨益的是，这种探求也在无意间进一步澄清以前一些认识
5、隐约区。 不可避免的，有人还会追问“知其所以然”的意义何在。这里必定涉及看待文本的态度问题。文本供给的是什么？也许有人会说是知识，我认为这是一种绝对的意见，文本至多供给的是信息。知识这个词语包含了确定的价值断定，而这些文本能所供给的能够符合这种确定的价值断定吗？不然，离开了历史的解读，所谓的“知识”也许仅仅是被肢解、拼凑的信息。拿法律的概念来说，大多数人会认为这本书谈的是：哈特在批评奥斯汀的“法律命令说”基础之【新锐制作 皆为精品】- 4 -上提出的“规矩说” ，即国内法律是由第一性规矩和第二行规矩的联合构成的一个规范系统，他在保持法律与道德分别的同时，也承认了“最低限度的自然法” ，等等。并
6、且有这种“进化论式”的感到：哈特的观点比奥斯汀要完善。这种解读文本的方法是静态受动的。在确定时间精力有限的前提下，这种方法有其合理性。但是如果是对自身而言甚至是对研究一门学科而言具有重要价值的文本，这种方法是值得商议的。在这种方法里，文本的信息被我们提取，形成了某种认识。提取的过程无形中赋予了认识生命力，这种生命力“似乎在开辟原理生活实践的自身的历史和世界” ，当我们以后在就该认识进行讨论时， “往往不是从这些生活现实中具体的历史事件入手，而是直接从抽象的一般理论入手，不是使理论回到生活现实，而是在远离生活的道路上越走越远。 ”离开了文本自身的创作历史环境以及作者感受，我们得到的是僵化的信息，
7、而非完整的知识，即使能倒背如流也是流于全面的肤浅。文本并不是物化的文字和纸张，而是思想传递的载体，思想虽然具有超出时代的一面，但是同样也无法摆脱时代、家国的烙印。 大多数对【新锐制作 皆为精品】- 5 -于法律的概念的解读是带着前懂得，这种前懂得的起源以介绍性文章、师友的谈论等媒介为主，但是吞没在介绍性文字（或语言）当中的是文本所要针对的现实问题，哈特的观点仿佛是“理论自身发展的必定产物，而理论所要解决的现实问题仅仅是与作者生平接洽在一起的社会背景的问题，这些问题涌现在教科书中并不是作为一个理论的核心来关注，而仅仅是作为与作者生平接洽在一起的社会背景的一部分而加以例行公事的程式化的介绍。这种对
8、理论和理论所要面对的问题的处理方法，或者说关注理论自身而鄙弃理论面对的问题，实际上割断了理论在历史上所面临的急切问题或者说一个历史上的问题与我们当下的生活的接洽。 ”所以我们可以不问哈特何许人也？也不问法律的概念出身于什么样的背景、出于什么样的目标？更不会去思考困扰当时哈特的问题？我们就这样轻而易举的得到了哈特的知识成果这个过程“简洁而凝练” ，难道不该猜忌这一切得来的太容易了吗？哈特并没有设局让读者钻入误区，但读者也许因为过于寻求知识的增长而把自己置于似是而非之中。 按照以上的浏览方法，我逐步归纳了这样几个部分，来尝试“知其所以然”：WHO is Hart？ 【新锐制作 皆为精品】- 6 -
9、在我所控制的一点点材料里对哈特生平的记述并不是很多，不过从这里我们也可以一窥哈特的世界。哈特（H.L.A.Hart）其父是一个具有德国和波兰血统的犹太裁缝。（我本来一直认为申明赫赫的哈特是认为严谨的英格兰绅士或者苏格兰保守主义者。但事实是，哈特是犹太人，这也答复了哈特在晚年为什么青睐拉兹并传其衣钵，也许是犹太老乡的缘故吧。 ）哈特的受教导的过程虽然没有“神童”边沁那样让人称奇，但绝对是一个优等生的标准履历。他曾经在Bradford 文法学校（即 grammar school，重要供给知识教导，为学生接收高级教导作筹备，需要指出的是在国立学校学习的学生只有 3可以去文法学校学习）和牛津新学院（该
10、学院虽名 new college，但其实创办于 1379 年，以华丽的教堂和著名的唱诗班著称）就学。这期间他对古典哲学产生浓重兴趣，并且一直保持下来，乃至他二战中在英国军情五处工作时代仍不忘闲暇时与搞哲学研究的同事进行讨论。不难推断，这种对哲学的热此文起源于写作网对日后哈特终成大器有着深远的影响。在二战前（19321940）哈特在大法官法庭充当开业律师，这期间的实务工作使得哈特知识结构在理论和实践的两极中间获得了良好的平衡， “如果没有这段从事律师实务工作的日此文起源于写作网，他不可能成为认为法学家，至少不会进行法理论和法哲学的研究。同时，也是这【新锐制作 皆为精品】- 7 -个原因使哈特的法
11、理论十分贴近法律的实践” 。1945 年，他成为了牛津新学院的哲学讲师，这一阶段后来风行于牛津的语义分析哲学深深地吸引了哈特，并且似乎在此时他与牛津日常语言学派的学者 J.L.奥斯汀（并非哈特在文中批评的“法律命令说”提出者奥斯汀）结成好友，此人后来于 1952年热情推荐哈特走上牛津大学法理学教授的职位。哈特研究语义分析哲学与其他追逐学术时髦的人不一样，他始终致力于把这门学问运用于法学理论分析当中，这也为日后法律的概念出炉奠定了坚实的基础。 谈到哈特出任法理学教授这段时代，人们都会把他的名字与上世纪最巨大的几次法律理论论战接洽在一起。从学术角度讲，哈特是荣幸的，同他交手的对手不乏当时学术体格强
12、健的名家，诸如博登海默、富勒、德夫林、德沃金他们在诸多领域展开争辩，但是核心没有离开法律、道德与自由这些基础的分歧点。这些对手在成绩自己的同时也给哈特戴上了学术桂冠。纵观哈特的学术生活，其间没有离开过争辩，这种争辩升华了他的成就，也使哈特的理论逐渐系统化。这一阶段哈特终于成为西方法学世界的一代宗主，开创了其富有“哈氏”特点的新分析法学。鉴于论战对于哈特思想系统的重要性，本文也不可避免的要涉及这些法学高手的巅峰对绝。【新锐制作 皆为精品】- 8 -1969 年哈特离任法理学教授一职，富有戏剧性的是接任其职位的就是曾激烈抨击其学术观点的德沃金。离职后的哈特开端步入了大多数学者必定经历的思想成熟期。
13、他开端把研究的方向逐步转向了对古典实证主义法学的追根溯源上。由于早年在写法律的概念时已经对奥斯汀进行了系统的研究，哈特开端走近边沁。杰米里。边沁是个低调的学者，这个害羞忸怩的伦敦人对于出版自己的文章始终怀有一种毫不在乎的心态。这种心态于个人来说可是一种谦卑的善德，但使得外人懂得边沁的思想产生了重大阻碍。哈特一直高举实证主义法学的大旗，那种内在的学术血统，号召他把一个鲜为人知的“边沁”推到人们的视野中来在他的努力下，大批关于边沁的文献被收拾并出版。另一方面这种努力的成果也澄清了法学界对于实证主义法学系统传承的误会。可以推测，这种耐心发掘过去的工作，不能不说是哈特步入晚年的心态的奥妙体现。哈特在“
14、回想”过去的同时，也没有忘记持续丰富自己的理论系统。德沃金的质疑在某种程度上触及了哈特的逝世穴，尤其是关于“规矩说”中原则缺位的问题，哈特感到必须予以正视。在最后的时间里，他积极回应德沃金，这些回应在他逝世后边入了法律【新锐制作 皆为精品】- 9 -的概念第二版的附录中。 以上是哈特的个人小小的回想，然而哈特不是孤立的一个名字，他总是和西方法学理论的流派划分接洽在一起，在那里他毋宁说是一个标识。那么在一个学术流派中的“标识”哈特又是怎样的呢？这里还需要澄清一些必要的事实。从不同角度看待哈特，我们会得到不同结论，尽管这些结论在本来看来是没有本质上差别的。哈特是新分析法学的开创人，或语义分析法学的
15、建立者，或战后法律实证主义的第一人，凡此种种，不一而足。这里的差别不仅涉及视察角度的不同，更多的是一种含混的指称。这种贴标签的方法很容易让我们记住某个人，缺点却是单一层面或路径解读了哈特。质言之，立体的哈特被消解掉了，他的思想同时也被单线化了。 首先有必要把一些概念梳理，并进行分析以往定位隐约之所在。 概念一，实证主义。实证主义哲学公认的创立者是法国人奥古斯特。孔德，他首次在小册此文起源于写作网论实证精力当中讨论了人类思辨发展的三个阶段：神学、形而上学以及实证阶段。所谓实证包含以下方面：“一是与虚幻对峙的真实，二是与无用相对的有用，三是与犹疑对峙的确定，四是与隐【新锐制作 皆为精品】- 10
16、-约相对的准确。 ”3但是实证主义这个词语用法很宽泛，仅在网上搜索就创造逻辑实证主义、分析实证主义、实证主义社会学、心理学实证主义这些词汇导致这门哲学的外延经常涌现这样或者那样的届分，很多人因为在其理论表现情势上接近这种哲学，就被划为此列。同时需要质疑的是，就我所知，虽然现在不少被称为实证主义法学的法学家，他们在其著述中却极少追溯到甚至提及孔德的实证主义哲学，这就不得不让我猜忌长久以来一种说法：法律实证主义是实证主义哲学运用于法学研究的体现；即使该说法成立，那么这种体现的程度又有多少呢？ 概念二，法律实证主义。关于法律实证主义，在哈特看，英美学界有如下观点：“（1）法律是人的命令；（2）法律与
17、道德之间，或者实际是这样的法律与应当是这样的法律之间，没有必定的接洽；（3）对法律概念之含意的分析或研究，是一项重要的研究，应与历史考核、社会学的调查方法以及按照道德、社会目标、作用等对法律进行批评性评价的方法差别开来（然而决非是敌对的） ；（4）一个为法律制度是一个封闭逻辑系统 ，在这个系统中，正确的判决可以仅用逻辑方法从预定的法律规矩中推断出来；（5）道德的断定不可能像对事实的陈述那样，以合理的论据、证据或证明建立起来。 ”4经过哈特的考证，我们创造了边沁早先也提出了“法律命令说” ，而且也强调了【新锐制作 皆为精品】- 11 -法学分为阐释性法学和审查性法学，这为以后对应法理学和立法学奠
18、定了基础。应当说边沁已经成为法律实证主义的传统的起源之人。但是需要明确的是，最能体现边沁法律思想的道德与立法原理导论于 1789 年出版，而上文提及的实证主义哲学的鼻祖孔德出版论实证精力却是 55 年之后，甚至孔德本人也是在 1798 年出身的。这里遇到了一个类似因果的悖论。应当看到边沁是在无意识之间涉及了实证主义，这部分并不是他的理论的核心，甚至可以说是个副产品，也许边沁本人一生都没有听说过实证主义这个概念。或者，在没有更详细的材料之前，我只能把这种外观的类似懂得为巨大学者在学术进路上的殊途同归吧。其实法律实证主义产生离不开英国本土的哲学，我们在边沁的文字中可以看到英国固有的经验主义、功利主
19、义传统尤其是休谟的影此文起源于写作网。其后，奥斯汀作为边沁一脉相承的传人，把边沁的理论加以细化，而且也把讨论的领域尽量退回到法学领域。不要小看这种归理和回缩，正是依附奥斯汀精巧的理论才在真正意义上创立了分析实证主义法学，他的理论高度是前人难以企及的，因为他的工作使法学这个晚产的婴儿割断与其母体哲学、伦理学以及政治学的脐带走向了新的生命。但是法律实证主义并不是一个严格意义上的学术流派。注释法学、潘德格顿学派、概念法学、机械法学、法律情势主义和分析【新锐制作 皆为精品】- 12 -法学都可以算做它的麾下。所以法律实证主义强调的是主义一词，凡主义者必定是指某种思想上的偏向。如自由主义，现代多数思想家
20、都可以被成为自由主义者，哈耶克也好、凯恩斯也罢他们观点上都有一个最大公约数，即尊重大众的自由，承认私权。但是这丝毫不影响把哈耶克尊为维也纳学派第四代掌门，而凯恩斯则被认为是“放任自由主义的终结” 。3概念三，社会实证。法律实证主义的“实证”是一种对实在（positive）知识的憧憬，但是怎样达致实在知识，法律实证主义者在这里就涌现了分歧，一些人认为应当从“法律是什么”的角度切入，另一些人则批准从“法律实际上是什么”来研究。社会实证器重经验事实，打算通过对作为客体的素材分析像自然科学那样作出精准的预测。采用社会实证路径的法社会学运用了大批社会学的方法，比如现场实验、问卷调查、档案研究、统计分析等
21、等。顾名思义可以知道分析法学重要运用的方法还是分析实证，它在法学领域要完成的任务就是下文中分析法学研究所涉及的四个方面问题，具体而言就是对概念或者逻辑的分析推理，【新锐制作 皆为精品】- 13 -至于经验事实，不是他们概念或者逻辑分析的重要内容。说到这里，有人也许会对于以往“应然” 、 “实然”的划分产生怀疑。其实“应然” 、 “实然”取决于参照系的位相。自然法学重要诉诸的是先验抽象或者自生自发的概念或者观点 5来阐明法律应当是什么。不难创造这些概念与神学、政治学、伦理学都是共通的，这也就解释了为什么启蒙时代的自然法学家本人思想里包含了诸多当今的学科理论，这是因为那个时代的法学仍然没有独立。自
22、然法学在其鼎盛时代有着积极的作用，但是进入到 19 世纪，西欧各国已经从动荡走向牢固大批法律颁行，其理论的强烈的批评性面对实在法律规范缺乏分析研究能力。相对于这种评判性的应然，分析法学的描写性话语就“纯粹”多了，他们否弃的形而上的模式，提倡独立意义的一般法学从相干学科剥离出来，主意从规范的角度把研究的领域限于实在法（而不是自然法、上帝法或者高级法） ；相对于自然法学的“暧昧不明、难以讲究” ，分析法学的主意就更接近实在世界，故称之为“实然” 。但是与法社会学对照，分析法学就好像“玩弄”的是概念间的逻辑转换游戏，仍然是某种意义上的理想化模式，并且不排除为了陈述理论的需要而提出假设，甚至是难以最终
23、证明的假设 6.他们不可避免涌现这样的情况， “最终的作为论【新锐制作 皆为精品】- 14 -证基点的东西往往具有形而上的特点，无法经验所证实。 ”7所以相对于法社会学，分析法学处在“应然”地位。 概念四，分析法学。一般认为是奥斯汀开创的学派。分析法学研究的路径包含以下四方面：“第一，法律本身的概念分析；第二，基础术语的定义；第三，基础法律术语之间的相互关系，即所谓法律上的关系；第四，其他非法律的概念以及这些概念与法律概念的差别分析。 ”8按照上文分析，与其说法律实证主义是一个学术流派，倒不如说是一种立场或者偏向，它代表了法学对于“科学”的渴望，也是对实在科学与进步思辨的确信。由此，实证主义法
24、学在历史上“网罗”进来很多著名的法学流派，诸如注释法学、分析法学、概念法学等等。分析法学不能等同于法律实证主义，至多也只勉强可以在其前面用“狭义”来润饰。强士功先生在哈特与富勒的论战：一场表演一文中曾说，由于德国纳粹的原因，奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难，尤其是当法律的道德分别被看作是“削弱对独裁和独裁的抵抗”的原因，从而使得“法律实证主义”成为“形形色色对多种不同罪恶的代名词” 。需要注意的是，奥斯汀创立的分析法学在外观上与同时代的德国概念法学具有类似性，如都器重法律基础概念的分析，都在必定程度上主意法律和道德（或者应然与实存）的差别。【新锐制作 皆为精品】- 15 -但是这种类似性却给出身
25、于英伦的分析法学带来了沉重的累赘（在我看来，道义的多于学术的）奥斯汀的“恶法亦法”成为了为纳粹暴政辩护的遮羞布，以至于后来者哈特必须在这个问题上用大批精力进行解释。然而，持有这种观点人们疏忽了共性与特征的关系，因此有必要回述历史，1899年一位英国博物学家在他的一本书里写道， “19 世纪经历的科学进步较人类先前所有世纪经历的还要多。 ”9当的西方世界正在接收科学带来前所未有的洗礼，自然科学领域取得的重大进步激起了其他学科的回应，一时间欧陆相干社会学科充满着对于实在知识的崇拜，对于制度建设完善社会的乐观。西欧发达国家的法学出于自身学科教导的需要同时也出于专业化法律共同体的需要，提出了法律实证主
26、义。由此，法学摆脱了形而上的束缚走向自我。质言之，没有法律实证主义的分别命题，法学就无法摆脱哲学婢女的身份。但所不同的是，英国的分析法学秉承的是休谟、边沁以来的学术气质尤其是指事实与价值对峙和经验分析，但是这种传承颠覆不破的是苏格兰哲学以来的古典自由主义传统，故此英国自克伦威尔以后再无独裁者之虞。而且即使是边沁与奥斯汀这样的领军人物也主意在法治社会里仁慈国民应持“严格的遵守、自由的批评”态度。反观德国，无独有偶康德提出了纯粹理性与实践理性区离开来的命题，这个理论铺就了以后德语世【新锐制作 皆为精品】- 16 -界法律研究发展的道路。但是同盎格鲁萨克森民族不一样，日耳曼人一直以来就存在对于壮大权
27、利的潜在崇拜，几经沉浮的神圣帝国之梦一直根植在这个民族心中。学者不少例如黑格尔、韦伯以及尼采也在其观点里体现了对于权利意志和民族优越的认同。无论是大众还是学者都为某种可能涌现的“铁血人物”作好了铺垫。一旦涌现一个类似“凯撒”一样的强势人物，不管他是腓特烈大帝、脾斯麦还是以后的希特勒，大德意志情结的积淀都会导致大多数人接收那种高度独裁的社会结构。二战前德国的法学家在法律科学上保持了法律实证主义，可悲的是学者们却仍然怀着工具主义乃至犬儒主义的心态主动或被动的接收了既有的政权，容忍了纳粹的暴政。很多人看到了分析法学和概念法学的理论类似性，却疏忽了由于两者根植于不同的国家和哲学传统换句话说，虽“自其同
28、者视之，万物皆一也” ，但实则“自其异者视之，肝胆楚越也” 。4概念五，新分析法学。哈特流脉上继承的是奥斯汀的进路，重要地集中在奥氏分析法学要关心的那四个问题上（见上文） 。谓之为“新”重要是说以下几个方面：【新锐制作 皆为精品】- 17 -首先，他并没有在文中明显的体现功利主义观（这点却是奥斯汀理论构架当中十分重要的一环） 。详言之，他采用了更彻底地抛去了可能的意识形态作用的进路，代之以中性的语义分析。其次，他保持了奥斯汀的分别命题，也就选择了法律实证主义立场，却承认了最低限度的自然法。10最后，在分析方法上，无疑哈特受到了维特根斯坦和 J.L.奥斯汀的语言哲学的影响。需要指出：哈特在这方面
29、不仅仅是受动者，他本人就十分钟情于语言哲学，他一直试图将新的分析方法运用于法学理论。 法律的概念路径是是复合单向的，说其复合，是因为他的角度是多维，例如他用语义分析来讨论基础法律概念，在讨论这些概念（法律与道德、法律与正义）的时候又涉及到了分别命题，从而重申了他的法律实证主义观。说其单向，是因为在哈特一直要力图完善的是在他看来奥斯汀过时的理论， 法律的概念文章架大部分架构几乎都立基于既有的奥斯汀理论。对“主权者说” 、 “命令说”的批评延伸出了哈特的第二、第三、第四三章，分辨为：法律、命令与指令、法律的多样性、主权者与臣民；由此又引出了关于自己规矩说的第五、六章。现在我们基础可以看到哈特的身份
30、了，他致力于对分析法学的拯救，尽管这种拯救在很大程度上已经摧毁了奥氏的原有系统，但哈特真心愿望的是重振分析法学的学术地位，某种摧毁才干换来新生，这种涅槃的【新锐制作 皆为精品】- 18 -过程是要在奥斯汀的灰烬中回生一只全新的凤凰。 WHY HOW he told the story？ 本文产生的年代对于解释文本产生的原因有很重要的价值。 法律的概念不是凭空产生的一本即兴之作。大时代给与了这本书沉甸甸的写作背景。 我们先来看哈特所在的英国产生了怎样的变更。战后兴起了殖民地独立运动， “到 1973 年，除了葡萄牙在非洲大陆拥有殖民地之外，仍处于西欧国家统治之下的非欧洲国土已经剩下为数很少的一些
31、滩头堡和岛屿”11，在此背景下大英帝国变成了“可以定义为安全独立的国家组成的自由联盟”英联邦 1.于此同时，二战后综合国力急剧提升的美国的成为西方世界的领头羊。这种前后的鲜明的反差都让产业革命以后一向自满的英国绅士不得不接收衰落的现实。衰落中英国人仍有安慰，“随着英帝国几乎被完整放弃，英国正在享受前所未有的繁荣”13战后的英国虽然失去了宽大的原料产地和商品倾销地，但是仍超出了战前的生活程度，这使得政府有能力进行全面的福利主义，于是国家在对内保持法律与秩序对外御敌之外，增长了一项新职能：供给社会福利。在失落与安慰间，英国人转向了传统：首先是对传统的思念，英国人一向【新锐制作 皆为精品】- 19
32、-器重传统，而在战后这种怀旧尤甚，因为这可以平衡那种失落伤怀的情绪。然后是对传统的批评。战斗损坏的不只是既有的物质财富，还有社会的秩序，从某个角度来说英国再也无法跟到过去一模一样了，很多人开端追问秩序的合理性，开端用尖锐的眼力审视战前的思想，这种批评在某些人群当中发展到了极端，导致了对社会的无望，对自我的背弃，60年代风行于英伦的朋克青年用躁动的歌声唱出了那个时代的某些想法：“什么时候啊，那些有意义的话已不再有意义，什么时候啊，你已无话可说，什么时候啊，它开端惹你发愁？安息吧！”14.在思念与批评之中的反思带来了宏大的张力：为什么传统之为传统、秩序之为秩序？在新的时代中仅仅靠以往的说教似乎难以
33、自圆其说。 战后的世界陷入了一种更为奇怪的抵触中，对于战斗的胆怯不知怎的转向了意识形态的对峙，双方都在猜忌对方将发动新的世界大战。冷战中纠缠着热战，核弹头保持着软弱而危险的平衡，此间还夹杂着新霸权的牟取，大国陷入了备战的恶性循环不过即使这样，经历过战斗的国家都开端了复兴重建，他们虽然无法保证世界绝对和平，但至少可以用经济的繁荣、政治的牢固、社会的安定来带给国民一种远离硝烟的感到。同时国家政治也产生了变更， “西方自由主义已经在很大程度上接收了国家对经济运动的干涉，以及再分配性质的社会保【新锐制作 皆为精品】- 20 -障这些一度被认为处于法律之外的事物”15.二战的冲击深远而难以预测，它不仅人
34、类肉体上的冲突，更是一场积蓄已久精力上的碰撞。有人斥责希特勒是个疯此文起源于写作网，可他的国家却轻易地赋予了这个疯此文起源于写作网至高无上的地位与权利，并发动了一场浩劫，毕竟是谁疯了？离开了时代的背景，我们在事后的断定往往过于果断。追问谁之过？这个问题的答案并不简略也并不轻松。这场人类有史以来最大的屠杀中所反响的也许是全部人类在上世纪初的一种无基础的精力疾患，也许是一种“计划、把持和卫生等宏大叙事的折射” ，或者其他。5可以创造， 法律的概念出版的世界要面对其特有的问题。它需要答复的正是以上问题在法学领域的投影。不单如此，那时的西方法学界也掀一场轩然大波，这场风波直接导致了本书的问世。这是学界
35、耳熟能详一段历史：法律实证主义因为强调“恶法亦法”而受到了强烈的谴责，纽伦堡的审判和拉德布鲁赫的转向不约而同地昭示了自然法的复兴。奥斯汀的理论毕竟对纳粹产生的怎样的实际影响，并没有人仔细考核过，而他与德国的接洽至多也就是本【新锐制作 皆为精品】- 21 -人曾经去过德国。正如上文所说，分析法学在外观上与当时德国法学理论类似导致了“万夫所指”的地步，人们在战斗中的苦楚经历也在情绪上起到了推波助澜的作用。从纯学术角度来说，以上有相当部分的斥责只是表面的争议，夹杂着很多非理性因素。作为学者的哈特是不会过多理会这些的。其实他关心的是，是内忧外患之下分析法学所处的不利地步。所谓内忧就是实在法正统性的动摇
36、：在除魅之后的世界，用纯粹先验的说法已经逐步被否弃，没有人再执著于形而上地单一描写法律背后的神意或者理性；在刚刚经历过极权主义带来的灾害之后，任何延续“命令” （或者暴力）之类字眼的打算也都会丧失合理性。老问题承载着新时代的意义被提了出来：为什么要遵守法律？换言之，为什么要履行法律责任？这个角度看来，分析法学面临的危机与其说是外在的还不如说是自身的，哈特自己感到到了以往理论的软弱。这种感到并不是完整在外界的批评中被动产生的，因为刚才所说的社会背景已经给了那个时代的学者深深的思考，哈特当然也不例外。 同时与富勒的论战也促使他必须用系统的理论来回应寻衅。朗。富勒的学术观点是独到而且锋利的，他迫使哈
37、特必须面对新自然法学的寻衅。两大学派积累到那时的所有张力不可避免的要在他们二人身上爆发。1958 年哈佛法律评论在同一期上发表了哈特教授提出了【新锐制作 皆为精品】- 22 -其上述主意的“实证主义与法律和道德的分别”以及富勒教授反驳这种观点的“实证主义与虔诚于法律答哈特教授”这两篇著名的论文。随后二人的争辩在程度上和波及领域上都开端升级。如果要系统的阐明自己的观点并且说服对手，一本构思周密，理论精巧的书籍的出版看来势在必行。 这些因素都导致了法律的概念最终于 1969 年出身，也由此拯救了分析法学的地位，并使之在以后的岁月中重新焕发活力。 不妨这样看待法律的概念问世。法律科学就是讲述法律故事
38、的学问，法学家是故事的讲述者。这些古往今来的故事可能千变万化，无论采用怎样的观点，即使说故事本身是零乱的不成系统的也好 16，这些故事都在告诉人们法律是什么。奥斯汀的故事，在哈特看来，已经浮现出过去时。必须有续集来告诉人们以后的故事，它要重新调动起大家的兴趣，再次皈依分析法学所论述的观点，从而遵守法律。奥斯汀的价值无涉的法律观符合韦伯所说的理性化过程。 “奥斯汀与哈特之间的距离在于奥斯汀亲历了理性化的过程的发展（并且是其热情参与者） ，而哈特则生活在其成果之中。 ”17哈特在某种程度上已经开端放弃奥斯汀讲述的处于【新锐制作 皆为精品】- 23 -蒸蒸日上时代的英国那种宏大确信偏向的故事。奥氏的
39、法律理论是在国家为中心的基础之上进行叙事的。很明显哈特必须放弃这方面的努力，他更多的把中心定为一个不特定的社会，由此进行一般法理学描写。但是更为重要的是讲述续集故事要运用合适的方法，来避免故事重复或者欠缺证明力。所以他的故事必须找到不同的方法来讲述。 在断定了写作目标之后，哈特所面对的是选择一种适当的工具来重写“法律的故事” 。现在需要回想当时哲学思潮的背景：二十世纪的西方哲学逐步浮现出了几种比较明显的脉络，德国的存在主义从诠释的角度来考量自我与世界，法国涌现了后现代的解构主义来崩溃任何宏大叙事。前者是英语世界的弱项，“英国制作”的哈特对抽象的思辨不感兴趣，经验主义传统也让他远离那种有些形而上
40、的学说，毕竟玄妙的故事无法娓娓道来他所期望的一般法理学，更为要害的是存在主义有着消解的基因，携有这种基因的人是讲不好分析法学的故事。后者与生俱来就是要颠覆“中心意象”的，他们看来“法理学注定要降格为充塞这没有共同线索、彼此丝毫不相干的竞争话语的胡言乱语”18.不可想象分析法学没有了中心情节的故事怎样讲述。一个缺乏传统的故事情节，一个根本就无从说起，如此以来，哈特选择日常语言哲学的原因就不足为奇了。这个过程本身带有了必定的必定性。语义分析哲学为【新锐制作 皆为精品】- 24 -哈特供给了很好的叙事方法，后期维特根斯坦和 J.L.奥斯汀的理论似乎就是为这个故事的出炉度身定做的：价值无涉，语义分析哲
41、学不会纠缠“实” ，他们关心的是“名” 。分析法学的故事必须是中立的，严格恪守法律与周遭伦理、政治、经济以及宗教世界的分别。逻辑周密，语义分析在情势上保证了逻辑链尽可能的完善，层层推理如剥茧抽丝般的把细微的差别 19展现出来。尤其是语言用法的考核，昭示了一条新路径，而且这个方法在某种程度上也决定了故事的内容，“尽管本书致力于分析，但是，在探究词的意义时，就词论词的作法不足为训，故本书也可被视为一个描写社会学的尝试” 。这里必须插入我对徐继强在其法律与社会哈特 6的社会学之维（未定稿） 文中提出的一些观点的个人意见。他认为， “本文通过对哈特经典著作法律的概念作社会学的解读，指出哈特法律的概念中
42、浮现出明显的社会学之维。 ”（见徐文内容提要）我感到这是解读文本中见仁见智的问题，何谓语义分析？维特根斯坦举“刀”为例，当一个人请求我给他一把刀好让他可以吃肉的时候，并不是“刀”这个概念与本质的“刀”存在魔术般的对应关系【新锐制作 皆为精品】- 25 -让我可以找到这把刀，而是因为我们已经社会化进了语言习惯用发之中。质言之，一个词语来指涉某类事物时，它并不能独立于这类事物之外，必须存在于这类事物由于类似而交错出来的网络中。哈特的语义分析法学也认为，在考核法律上某个概念时，应当把该概念置于复杂的社会环境中去。由此看来，语义分析方法本身就必定涉及社会学的某些认识，这点完整可以确定。毋庸置疑的是哈特
43、一直贯彻的是语义分析方法，但是能否由这种方法涉及到的社会学相干学问来认为，哈特的法律的概念总体上浮现出一种社会学之维，恐怕定论尚早。不可否定的是，这种解读带来的新认识仍具有很大的启发意义。文本的解读过程就是个人对于既有文本信息进行“重组”以达到新的认识。 WHAT the story told me？ 器重逻辑和系统的分析法学论著里一般都存在一个中心意象，或以此延伸出众多观点最终形成系统，或虽不是核心观点却始终贯穿文本。 法律的概念的中心意象是什么？是第一性与第二性规矩的统一？或者是保持法律与道德的分别但承认最低限度的自然法？以上的观点或许是对该书表达中心思想的精妙总结，但是在文本表述背后的哈
44、特毕竟给我们什么样的体验呢？经过我的未必成熟的解读，哈特想告诉我们屈服的重要性。 讨论屈服法律是分析法学家绕不过的门槛，几乎在他们的论著里都【新锐制作 皆为精品】- 26 -涉及到了这个问题。为什么分析法学家津津乐道这个命题呢？如果用经典马克思主义理论考核就可以给出以下解释。当资产阶级刚刚开端革命时，领导他们的理论任务是破除封建制度的壁垒，体现壮大的革命性。所以当时欧陆的思想集中体现为“禀赋人权” 、 “社会契约”之类的自然法学纲领性理论。其后，随着资产阶级篡夺政权，他们就开端逐步丧失其革命性，开端变得反动保守。这个时候的理论是为确立并巩固他们的政权服务的，于是其理论开端逐步放弃先前的损坏力，
45、转而表现在保护其统治政权和既定社会秩序上。于是法律实证主义应运而生，承担起了这21 同上，第 30 页。 2 英哈特著：法律的概念，张文显等译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 85 页。23 同上，第 86 页。 24 同上，第 91 页。 25 故而中国古代法律虽然很少规定权利，但仍能成为法律，其原因也在于此。 26 戴健林著：法律社会心理学 ，广东高级教导出版社 2002 年版，第 17 页。 27 英哈特著：法律的概念 ，张文显等译，中国大百科全书出版社 1996 年版，序言中第三段最后两句。 28 英韦恩?莫里森著：法理学从古希腊到后现代 ，武汉大学出版社【新锐制作 皆为精品
46、】- 27 -2003 年版，第 373 页脚注 1. 7【更多新锐精品文档】党知识竞赛人教新目标英语中考选词填空第二届中国(广州)国际 3G 产业办公家具采购合同一年级下_一年级找规律课件2011 公共政策概论期末模拟试 中国银行股份有限公司员工违专利申请范文.AQ3013-2008 危险化学品从业务部 2011 年度工作计划学习“十二五”规划心得体会文艺演出广告推广预备方案最新预备党员思想汇报范文建筑工程技术交底(土建部分).2007 中考英语总复习：单项选专业秘书与行政助理培训二年级语文下册：照样子写句子职业道德与法律常识复习题中考语法讲义(4)-形容词、副词.2011 年好媳妇先进事迹材料 分享文档帮助你我，快乐工作阳光生活，感谢您的阅读下载！
