1、行政机关事业 单位法律风险 防范,2012年11月,一、基本概念的厘清,（一）“机关”、“国家机关”、“行政机关”“机关”，原指整个机械的关键部分，后引申为周密的计谋，现代社会中经常用“机关”代指政府职能部门。“国家机关”，即行使国家权力、管理国家事务的机关。包括国家权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队等。也叫政权机关。,“行政机关”，亦称行政机构、国家管理机关、政府。行使国家行政权力的机关，是国家机构的重要组成部分。它执行代议机关制定的法律和决定，管理国家内政、外交、军事等方面的行政事务。按照管辖范围，行政机关分为中央行政机关和地方行政机关。地方行政机关又可分为若干层次。,（二）
2、“事业单位” 国务院第252、411号令事业单位登记管理暂行条例国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。,1、“事业单位”特征 事业单位一般要接受国家行政机关的领导，要有其组织或机构的表现形式，要成为法人实体。从目前情况来看，事业单位绝大部分由国家出资建立，大多为行政机关的下属机构，也有一部分由民间建立，或由企业集团建立。与企业相比，事业单位有以下特征：一是不以盈利为目的；二是财政及其他单位拨入的资金主要不以经济利益的获取为回报。,中国的事业单位在功能上对应国外的是非营利组织（NPO）、非政府组织(NGO)。但是，国外
3、的这些组织是社会自治组织，中国的事业单位和政府的关系比较密切。这种不同点，有些是社会制度不同造成的，有的是由于中国的社会自治能力不足造成的。,2、“事业单位”分类（1）全额拨款事业单位也称为全供事业单 位，即全额预算管理的事业单位，其所需的 经费全部由国家预算拨款。 这种管理形式，一般适用于没有收入或收 入不稳定的事业单位，如学校、科研单位、 卫生防疫等事业单位，即人员费用、公用费 用等都要由国家财政提供。这种管理形式， 有利于国家对事业单位的收入进行全面的管 理和监督，也使事业单位的经费得到充分的 保证。问题是很容易变成“半政府”、“二 机关”。,（2）差额拨款事业单位。即按差额比例， 财政
4、承担部分，由财政列入预算；单位承担 部分，由单位在税前列支，如医院等。 差额拨款单位的人员费用由国家财政拨 款，其他费用自筹。这些单位的人员工资构 成中固定部分为60%，非固定部分为40%。 按照国家有关规定，差额拨款单位要根据经 费自主程度，实行工资总额包干或其他符合 自身特点的管理办法，促使其逐步减少国家 财政拨款，向经费自收自支过渡。,（3）自主事业单位又称为自收自支事业单位，是国家不拨款的事业单位。自收自支事业单位作为事业单位的一种主要形式，由于不需要地方财政直接拨款，因而自收自支事业单位有不断膨胀的趋势。,3、“事业单位”的宗旨 事业单位是以政府职能、公益服务为主要宗旨的公益性单位、
5、非公益性职能部门等。它参与社会事务管理，履行管理和服务职能，宗旨是为社会服务，主要从事教育、科技、文化、卫生等活动。 其上级部门多为政府行政主管部门或者政府职能部门，其行为依据有关法律，所做出的决定多具有强制力，其人员工资来源多为财政拨款。事业单位的登记在编制部门进行。事业单位与职工签订聘用合同，发生劳动争议后，进行仲裁程序。,4、“事业单位”法律特征 （ 1）依法设立。事业单位的设立，应区分不同情况由法定审批机关批准，依法登记，或者依照法律规定直接进行法人登记； （2）从事公益服务，一般不履行行政管理职能； （3）不以营利为目的；（4）社会组织；事业单位是组织机构而不是个人，要有自己的名称、
6、组织机构和场所，有与其业务活动相适应的从业人员和经费来源，能够独立承担民事责任。,5、“事业单位”改革（1）建立岗位绩效工资制度，合理拉开差距，调动积极性。同时，将绩效工资总量与单位完成社会公益目标任务及考核情况相联系，促进事业单位不断提高公益服务的能力和水平，避免片面追求经济效益、忽视社会效益。（2）遵循16字原则，即“权责清晰、分类科学、机制灵活、监管有力”。（3）全面推行聘用制。2009年12月18日召开的全国人力资源和社会保障工作会议倡导，未来事业单位将继续推行聘用制度，争取2010年在全国全面完成聘用制度。,（三）法律概识法律是掌握国家政权的统治阶级，以国家名义颁布，以国家强制力作为
7、后盾的行为规则的总称。,1、我国法律的层次根本法宪法基本法（全国人大大会制定）刑法、民法（通则、物权法、合同法、 侵权责任法等）、诉讼法（刑事、民事、行政）等一般法部门法（人大常委会制定）最高行政法（国务院制定）一般行政法、地方法,2、法律的特征（1）以国家名义颁布（2）为社会服务 （3）以国家强制力为后盾,3、我国法律的现状（1）数量不少截至2010年8月底，我国现行有效法律有4 1部，国务院行政法规约余部，地方性法规近部。（2）适用有难,有法可依、有法必依、执法必严、违法必究社会主义法治四项基本指标,二、“行政机关事业单位”法律风险,（一）行政机关事业单位法律风险定义由于行政机关事业单位外
8、部的法律环境发生变化，或由于包括行政机关事业单位自身在内的主体未按照法律规定有效行使权利、履行义务，而对行政机关事业单位造成的负面法律后果的可能性。行政机关事业单位在日常工作中不懂法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管所造成的纠纷和涉诉带来的潜在或已发生的重大政治、经济等损失。,1、行政机关事业单位法律风险的成因（1）外部成因由于行政机关事业单位以外的社会环境、法律环境、政策环境等外在因素引发的法律风险。包括立法不完备、法律变化、执法不公正、工作相对人的人为因素及不可抗力等。,（2）内部成因由于行政机关事业单位内部管理行为、决策举动等因素引发的法律风险。表现为诸如行政机关事业单位自身法律意识淡薄
9、，对法律环境认知不够，工作决策不考虑法律因素，甚至存在违法行为等。,2、行政机关事业单位法律风险的特点（1）法律风险的可预期性 （2）法律风险的普遍性 （3）法律风险的多样性 （4）法律风险的社会性,3、行政机关事业单位法律风险的主要表现形式 （1）行政机关事业单位管理结构的法律风险 （2）行政机关事业单位管理的法律风险 1）人力资源管理的法律风险2）资产管理的法律风险 3）合同管理的法律风险4）财务管理的法律风险 5）诉讼法律风险行政诉讼（举证倒置、公开审理 、媒体炒作、行政追责等）（3）刑事风险,三、行政机关事业单位法律风险防范,（一）行政事业单位法律风险防范的原则 1、事先防范 2、事中
10、控制 3、事后补救,（二）行政机关事业单位法律风险防范1、管理上的民主集中2、资产管理上的严格依法3、财务管理上的依法、合规、保障、监督4、合同管理上的法律至上、跟踪评判、客观及时5、人力资源管理上的约定在先、明确“利我”6、法律风险预警机制与救济机制的建立7、法律培训,（三）特别应当关注的事项1、提高和强化法律风险意识 2、建立科学的法律事务工作流程3、广泛搜集风险信息，清理排查风险点，不断完善法律风险防控体系。,（四）关于刑法的特别说明,1、“国家工作人员”的范围和处罚第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家
11、机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。,第二百七十一条（职务侵占罪）公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。,第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其
12、他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。,第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情 节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）个人贪污数额在十万元以上的，处 十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处 没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处 没收财产。 （二）个人贪污数额在五万元以上不满十 万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没 收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并 处没收财产。,（三）个人贪污数额在五千元
13、以上不满五万 元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节 严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个 人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪 后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚 或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级 主管机关给予行政处分。 （四）个人贪污数额不满五千元，情节较 重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节 较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌 情给予行政处分。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污 数额处罚。,2、关于单位犯罪第三十条 公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位决策机关集体决定 获利为单位所有 刑法明文规定承担刑事责
14、任,第三十一条 单位犯罪的，对单位判处 罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直 接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律 另有规定的，依照规定。,两罚制 第一百五十八条 申请公司登记使用虚假 证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资 本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登 记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者 有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或 者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百 分之一以上百分之五以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并 对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员，处三年以下有期徒刑或者拘役。,单罚制 第三百九十六条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违
15、反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，【私分国有资产罪】对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。,1、修正案三 4 资助恐怖活动罪 2、第125条 非法制造、买卖、运输、邮 寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪 3、修正案三 5 非法制造、买卖、运输、 储存危险物质罪 4、第126条 违规制造、销售枪支罪 5、第128条 第二、第三款 非法出租出借 枪支罪 6、第140条 生产、销售伪劣产品罪 7、第141条 生产、销售假药罪 8、第142条 生产、销售劣药罪,9、第143条 生产、
16、销售不符合卫生标准的食品罪 10、第144条 生产、销售有毒有害食品罪 11、修正案四 1 生产、销售不符合标准的医用器 材罪 12、第146条 生产、销售不符合安全标准的产品 罪 13、第147条 生产、销售伪劣农药、兽药、化 肥、种子罪 14、第148条 生产、销售不符合卫生标准的化妆 品罪 15、第151条 走私武器、弹药罪；走私核材料 罪；走私假币罪；走私文物罪；走私贵重金数罪； 走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；走私珍稀植物、 珍稀植物制品罪；,16、第152条 走私淫秽物品罪 17、修正案四 2&5走私废物罪 18、第153条 走私普通货物、物品罪 19、第158条 虚报注册资本罪 2
17、0、第159条 虚假出资、抽逃出资罪 21、第160条 欺诈发行股票、债券罪 22、修正案 1 隐匿、故意销毁会计凭证、 会计账簿、财务会计报告罪 23、第164条 对公司、企业人员行贿罪,24、第174条 修正案 3 擅自设立金融机构 罪；伪造、变造、转让金融机构经营许可 证、批准文件罪 25、第175条 高利转贷罪 26、第176条 非法吸收公众存款罪 27、第177条 伪造、变造金融票证最 28、第178条 伪造、变造国家有价证券 罪；伪造编造股票、公司、企业债券罪； 29、第179条 擅自发行股票、公司、企业 债券罪,31、第180条 修正案 4 内幕交易、泄露内 幕信息罪 32、第1
18、81条 修正案 5 编造并传播证券、 期货交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖证 券、期货合约罪 33、第182条 修正案 6 操纵证券、期货交 易价格罪 34、第186条 违法向关系人发放贷款罪； 违法发放贷款罪 35、第187条 用帐外客户资金非法拆借、 发放贷款罪,36、第188条 非法出具金融票证罪 37、第189条 对违法票据予以承兑、付 款、保证罪38、第190条 逃汇罪39、修正案三 7 洗钱罪40、第192条 集资诈骗罪41、第194条 票据诈骗罪；金融凭证诈骗 罪42、第195条 信用证诈骗罪,43、第198条 保险诈骗罪44、第201条 逃税罪45、第203条 逃避追缴欠税罪46
19、、第204条 骗取出口退税罪47、第205条 虚开增值税专用发票、用于 骗取出口退税、抵扣税款发票罪48、第206条 伪造、出售伪造的增值税专 用发票罪49、第207条 非法出售增值税专用发票罪,50、第208条 非法购买增值税专用发票、 购买伪造的增值税专用发票罪51、第209条 非法制造、出售非法制造的 用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法 制造、出售非法制造的发票罪；非法出售用 于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法出 售发票罪52、修正案8 虚开发票罪53、第213条 假冒注册商标罪54、第214条 销售假冒注册商标的商品罪,55、第215条 非法制造、销售非法制造的 注册商标标识罪5
20、6、第216条 假冒专利罪57、第217条 侵犯著作权罪58、第218条 销售侵权复制品罪59、第219条 侵犯商业秘密罪60、第221条 损害商业信誉、商品声誉罪,61、第222条 虚假广告罪62、第223条 串通投标罪63、第224条 合同诈骗罪64、第225条 非法经营罪65、第226条 强迫交易罪66、第227条 伪造、倒卖伪造的有价票 证罪；倒卖车票、船票罪67、第228条 非法转让、倒卖土地使用 权罪,68、第229条 提供虚假证明文件罪；出 具证明文件重大失实罪69、第230条 逃避商检罪70、第281条 非法生产、买卖警用装备 罪71、第288条 扰乱无线电通讯管理秩序 罪72
21、、第319条 骗取出境证件罪73、第325条 非法向外国人出售、赠送 珍贵文物罪74、第326条 倒卖文物罪,75、第327条 非法出售、私赠文物藏品罪76、第330条 妨害传染病防治罪77、第332条 妨害国境卫生检疫罪78、第334条 非法采集、供应血液、制 作、供应血液制品罪；采集、供应血液、制 作、供应血液制品事故罪79、第337条 逃避动植物检疫罪80、第338条 重大环境污染事故罪,81、第339条 非法处置进口的固体废物 罪；擅自进口固体废物罪82、第340条 非法捕捞水产品罪83、第341条 非法猎捕、杀害珍贵、濒危 野生动物罪；非法收购、运输、出售珍贵、 濒危野生动物、珍贵、
22、濒危野生动物制品 罪；非法狩猎罪84、修正案二 非法占用农用地罪85、第343条 非法采矿罪；破坏性采矿罪,86、修正案四 6 非法采伐、毁坏国家重点 保护植物罪；非法收购、运输、加工、出售 国家重点保护植物、国家重点保护植物制品 罪87、修正案四 7 盗伐林木罪；滥伐林木 罪；非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪88、第347条 走私、贩卖、运输、制造毒 品罪89、第350条 走私制毒物品罪；非法买卖 制毒物品罪90、第355条 非法提供麻醉药品、精神药 品罪,91、第363条 制作、复制、出版、贩卖、 传播淫秽物品牟利罪；为他人提供书号出版 淫秽书刊罪；92、第364条 传播淫秽物品罪；组织播
23、放 淫秽音像制品罪93、第365条 组织淫秽表演罪94、第370条 故意提供不合格武器装备、 军事设施罪95、第375条 第二款 非法生产、买卖军用 标志罪,96、第380条 战时拒绝、故意延误军事订 货罪97、第387条 单位受贿罪98、第391条 对单位行贿罪99、第393条 单位行贿罪100、第396条 私分国有资产罪 私分罚没 财物罪,3、刑法中的主要渎职罪,滥用职权罪 国有公司企业事业单位人员滥用职权罪 玩忽职守罪 国有公司企业事业单位人员失职罪 （故意或过失）泄露国家机密罪 国家工作人员签订、履行合同失职被骗罪 签订、履行合同失职被骗罪,4、刑法中的贪污贿赂罪,贪污罪（职务侵占罪） 挪用公款罪（挪用资金罪） 受贿罪（非国家工作人员受贿罪） 行贿罪（对非国家工作人员行贿罪） 单位受贿罪 对单位行贿罪 单位行贿罪,介绍贿赂罪 利用影响力受贿罪 巨额财产了来源不明罪 境外存款隐不报罪 私分国有资产罪 私分罚没财物罪,
