1、1行政指导比较研究莫于川 中国人民大学法学院 教授上传时间:2006-5-11行政指导(administrative guidance)是行政机关在其职责范围内采取的指导、劝告、建议等不具有权力强制性的行为，它具有非强制性、主动补充性、主体优势性、行为引导性、方法多样性、柔软灵活性等特征，在行政管理过程中起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用，显现出特殊的功效性和适应性，因而日益广泛运用于各国的经济与行政管理过程中，成为当今行政科学特别是行政法学的重要范畴。(注：也有学者认为，尽管行政指导也属于一种事实行为，但同样属于事实行为的某些“无拘束力的提供资讯和通报情况” ，如果
2、只是政策宣示，并无特定的行政目的及其行政作用，则其不属于行政指导行为。参见翁岳生编：行政法 ，中国法制出版社 2002 年版，第 911 页。)从一些重要市场经济国家的情况看，近几十年来行政指导在其行政实务中日益发挥出特殊的调整和引导作用，产生了积极的社会影响；同时行政指导在实际运作中也显露出一定的负面效应，与行政指导行为有关的认识误区和操作纠纷也不断产生。鉴于此，许多国家力图通过制度创新将行政指导行为纳入行政监督和司法救济的审查范围，以形成比较完善的行政指导监督与救济机制，提高行政指导的法治化水平。本文对市场经济国家行政指导手段、职能和相关立法的发展略作考察，并重点选择日本、德国和美国的行政
3、指导加以个案考察和比较分析，(注：之所以选择日、德、美三国作为重点研究对象，主要原因有二：(1) 它们是当今世界主要市场经济模式的代表性国家。(2)从法律体系特点上看，这三国也具有一定的代表性。)以期对完善我国行政指导立法和制度提供参考。( 注：例如，由全国人大法工委行政立法研究组起草的中华人民共和国行政程序法(试拟稿) (2003 年 6 月专家意见稿)中，借鉴日、韩等国的行政程 序立法经验专门列出一章(第六章，章名： “行政指导”) 来规范行政指导行为，对行政指导的基本含义、适用范围、表现形式、行为程序、法律后果等内容作出规定，但学界对此项立法还存在一些争议。因此，关于应否以及如何通过行政
4、程序立法来规制行政指导行为，现在亟需形成更多的共识。)一、市场经济国家行政指导手段、职能的表现当今世界绝大多数国家和地区都先后走上市场经济道路，出现了市场经济一体化、经济全球化的趋势；同时，由于各国在资源条件、政治制度、意识形态、文化传统和发展基础等方面存在差异，其市场经济的角色定位、操作实态和成熟程度也不尽相同，因而又呈现出市场经济模式多样化的发展趋势。在上述市场经济一体化及其模式多样化的发展趋势中，几乎所有实行市场经济体制的国家，无论其属于或不属于哪种经济模式，都在已对社会经济生活实施不同广度和深度的政府干预的基础上，进一步注意采用更为柔和、灵活和有效的行政活动方式，包括程度不同地将行政指
5、导作为一种行政手段、行政方式乃至政府的职能、职责，(注：关于行政指导是不是政府 (行政)的职能、职责或任务，人们见解不一。部分学者对此持肯定意见。例如：战后曾担任过美国政府公务研究所主席、联邦财政部特别助理和行政管理委员会主席的著名学者古立克(Luther Gulick )，就曾将行政指导列为政府七大职责任务(或译为职能 )之一。参见张金鉴主编： 行政学 ，台湾商务印书馆 19762年第三版，第 3-4 页；美JC帕拉洛、R C昌德勒编著：行政管理学词典 ，湖北省社科院该书翻译组译，四川人民出版社 1988 年中文版，第 12 页。)与其他手段( 如法律强制、经济制裁等手段)和其他职能、职责
6、(如安全、监督等职能 )配套施行，以适应经济发展新趋势的客观要求，并程度不同地取得了明显成效。行政指导产生发展的一个重要的法文化、法社会学原因在于，许多西方国家在第二次世界大战后出现一种“指导式行政”的理念，也即在行政实务中，行政机关可以通过实施非拘束性的建议(指导意见) ，来指导公民避免违法和作为其事业经营的参考。(注：陈新民：中国行政法学原理 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 236 页。)关于行政指导成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职 责，还可从“二战”后各国经济行政管理实践中的一些具体做法和成效，来进一步加以认识。例如， “二战”以后美国的联邦、州及
7、地方政府都曾以农业和中小企业为对象，实施带有扶持措施性质的指导性保护政策。再如， “二战”以后英国也曾将“三导”(利率诱导、技术指导、道德劝导)作为政府推行货币政策的非强制性手段。又如，德国、法国、日本等国政府在战后都曾通过制定协商性、指导性的经济计划和产业政策、发布行政信息、提出经济调整建议等广义行政指导范畴的一些较为柔和的行为方式，对社会经济进行引导和调整，取得了明显成效，并将其作为政府经济管理部门的职责任务。此外，从行为主体的角度来看，如“二战”后法国政府的计划署，瑞士的国民经济部 ，英国政府的全国经济发展委员会，日本的经济企划厅和通产省，韩国的经济企划院等 等，在经济行政管理过程中都曾
8、经扮演过或仍扮演着行政指导者的角色。其中，日本的 各级行政机关基于其经济管理和法文化传统上的公益观念和经验，在“二战”后越来越 多地将行政指导灵活地运用于经济行政管理领域，探索实行一种积极而又柔和的经济行 政管理模式，并逐步走向规范化和制度化，取得了显著成效，特别是 20 世纪 80 年代以来 新公共管理运动进一步带来行政方式方法创新及其特殊功效，都从特定角度促进了社会 经济发展，其做法特别值得研究。当然，在如何认识和对待行政指导的问题上，一些国家也走过弯路，突出地表现在开 初往往对行政指导采取否定态度，故留下不少值得总结的负面经验。例如，英国由于官 产学界在“二战”后很长时期里对行政指导这类
9、现代市场经济条件下出现的新型经济行 政管理方式存在误解，在行政实务中采取回避甚至排斥的做法，这在一定程度上影响到 英国的地区经济政策失误、产业结构调整政策失误和导致经济计划流于形式。(注：陈 建：政府与市场 ，经济管理出版社 1995 年版，第 68-69 页。)二、市场经济国家的行政指导法律规定考察尽管行政指导行为具有灵活性的特点，行政机关即便在没有行政作用法上的具体规定 的情况下也可根据法律精神、原则或政策来实施指导行为，以达成一定的行政目的；但 随着人们对行政指导行为的性质、特点和作用的认识逐渐深化，越来越多的市场经济国 家开始注重对行政指导的法律调整和保障，以便为在行政实务中积极实施行
10、政指导提供 必要的法律依据。从总体上看，各国的行政指导立法迄今还比较零散、粗疏且发展不平 衡，但通过努力现在也有了一定基础。这里选择法国、德国、美国、日本等市场经济国 家以及欧共3体关于行政指导的若干法律规定，管中窥豹地略作考察，以期从立法角度来 深化对国外行政指导制度现状的认识。(一) 德国的行政指导法律规定考察1.有关法律规定举例。联邦德国行政程序法(1976 年通过，1997 年新颁文本) 第二章(章 名：行政程序一般规定)第一节 (节名：行政程序基本原则 )第 25 条的规定是：“明显因 疏忽、不知情而未提出声明、申请或提交不正确的声明、申请时，行政机关应提醒参与 人提出声明，提交申请
11、或对声明、申请予以更正。有需要时，行政机关应告知参与人在 行政程序中享有的权利和应负的义务。 ”该法第五章(章名：特别程序分类) 第二节(节 名：确定计划程序)共有 7 条，即第 72 条至第 78 条，全部是关于广义行政指导行为方式之 一行政计划的确定程序的详细规定(因篇幅较长，这里未作引述) 。(注：这里引用 和提及的法条见应松年主编：外国行政程序法汇编 ，中国法制出版社 1998 年版，第 172、192-196页。)2.简短评析。德国是大陆法系的代表性国家之一，其行政法的特点是相对于判例法来 说更注重制定法(此点与法国行政法有所不同 )，程序规定与实体规定联系紧密，行政法 院不属于行政
12、系统而属于司法系统，在运作中特别强调合法性原则和比例原则，等等。 在对行政指导的认识和运用上，德国较早注意学习研究日本的做法和理念(有趣的是日 本行政法以及整个日本法曾经是以德国法为基础建立起来的)，并与德国实行的社会市 场经济体制的特点结合起来，在行政法治实践中取得了一定成效，制定行政指导法律规 范正是这种努力的一个部分而已。例如，上述德国行政程序法条款所明确规定的提醒行 为和指导性计划行为，就是行政指导的一些具体方式，它们从程序规范的角度在德国各 级行政机关的行政实务和行政法院的审判实务中起着积极的调整和保障作用。(二) 法国的行政指导法律规定考察1.有关法律规定举例。法国技术教育方向法(
13、1971 年 7 月 16 日，法律第 71-577 号)中 有关行政指导的规定如下：第三条 国家主管部门及主管机构应在所有的教育机构里，为教师、中学生、大学生 、家长展示关于各种教育途径和就业所依赖的科学、技术、经济发展前景，并提供职业 方面的各种有用资料。这些资料应予精心编写、提供使用，并主要由负有提供信息、教育、就业指导使命的 机构加以传播。这些资料旨在为选择某种教育途径、教育方法及职业前途提供便利；它们是学业方向 指导和职业方向指导的要素之一。第十四条 为此目的(指建立并定期修正教育许可制度引者注) ，在国家、咨 询团体、手工业行会、农会、雇主及雇员职业组织、家庭福利组织和教师代表之间
14、，应 经常协商。(注：法国职业教育方向法 的有关法条，转引自杨金士、罗宏述主编： 部分国家和地区职业技术教育法规选编 ，法律出版社 1990 年版，第 138-140 页。)2.简短评析。法国也是大陆法系的代表性国家之一，其行政法理论和制度都颇有特色 。法国虽然是成文法国家，但法国行政法却注重判例，实行判例制度，可以说是一种判 例法，这是其非常突出的特点之一。有此特点的法国自 20 世纪 70 年代以来能够在立法中 就4行政指导作出一些具体规定(除了上面所引关于教育行政管理方面实施信息指导、学 业指导、就业指导、沟通协商等行政指导的规定以外，对经济、社会、文化管理方面的 行政指导也有一些规定)
15、，这是值得关注的。当然，总的来说，法国就行政指导所作的 法律规定还比较简略和零散(然而法国对指导性行政计划的法律规定以及政策规定还是 比较多的，这一点较为特殊)。对此，仅从以上举例引述的法律规定也不难看出，显然 法国制定行政指导法律规范的工作尚有较长的路要走。当然，法国也可能由于其上述突 出特点而长期保持这种不大看重行政指导的制定法规范的状况，即今后也并不着力于有 关法律规范的制定，而是注重通过审判实践(判例 )及其他渠道来对行政指导行为加以法 律调整和保障。(三) 美国的行政指导法律规定考察1.有关法律规定举例。美国国会于 1976 年 5 月 11 日通过的1976 国家科学技术政策、组
16、织和重点法 ，是对美国近 20 多年来的科技发展和加快走向知识经济步伐起到特殊作用 的一部重要法律。该法第一章(国家科学、工程、技术政策和重点) 第二条(政策声明)共 有3 款：第一款是“原则” ；第二款是“方法” ；第三款是“步骤” 。在第二、三款中 都有关于行政指导的内容。例如，第二款规定：“为实现本条第一款中所阐述的政策， 国会宣布：(1)联邦政府应在行政部门中坚持中央政策的各个要点，这些行政部门应协 助联邦政府所属各机构：A.(略) ；B. 动员科学和技术能力进行国家规划；C.(略) ；D.应 预料到科学技术所能作出的贡献并为此目的对科学技术提出指导方法；”又如，第 三款规定：“为加速
17、和实现本条第一款中所阐述的政策，国会认为下述步骤是具有头等 重要意义的：(1) 联邦政府所采取的政策应鼓励采用科学技术，以有利于节约使用原料 、能源和所拨给的资金，保护环境，提高产品的性能。(5)加强和鼓励科学技术， 其中包括自然科学界、社会科学界以及生物医学界的不同学科之间的专业人员更密切的 联系。(7) 鼓励充分利用科学技术成果以支持州及地方政府的目标。 ”(注：这些法 条转引自于得胜主编：科学法概论 ，科学出版社 1989 年版，第 339-341 页。)2.简短评析。美国是英美法系的一个代表性国家，对公法和私法并不刻意加以区别， 其行政法更多地适用普通法，而且强调行政程序控制，实行联邦
18、行政法与州行政法并行 的双轨行政法制，司法法官在司法审查中的裁判行为不完全受到议会制定法的钳制，等 等。(注：胡建淼：比较行政法 -20 国行政法评述 ，法律出版社 1998 年版，第 118-11 9 页。)具有这样一些特点的美国行政法，能够在议会立法中逐渐制定出一些有关行政指 导的法律规范，如上述就行政机关的“规划” 、 “指导” 、 “鼓励”等非强制性的行为 所作出的规定(在行政规章等行政机关制定的规则中此类规范就更多了)，以与其官、产 、学界近二三十年来在认识和实务上对行政指导由完全否定到消极接受再到注意采用的 过程相适应，这值得注意借鉴。(四) 日本的行政指导法律规定考察1.有关法律
19、规定举例。行政指导在日本较早采用且范围广泛，过去除由通产省等政府 机关对行政指导作过一些解释性规定外，也曾在一部分行政作用法中对行政指导作过零 散规定。例如：职业训练法(1979 年，法律第 68 号) 中有关行政指导的规定：第二章 职业训练计划5第七条(建议) 劳动大臣和都道府县知事为实现职业训练基本计划和都道府县职业训 练计划，认为必要时，可以听取中央职业训练审议会和都道府县职业训练审议会的意见 ，并对实施职业训练的企业主的团体提出必要的建议。第三章 职业训练第三十条之三(对企业主等的援助 )国家和都道府县必须对企业主等实施的职业训练进 行如下的援助：(1)派遣职业训练指导员。(2)提供职
20、业训练所必须的教材及其他资料。(3)对职业训练计划和经营管理等方面提出建议、进行指导和技术性的援助。( 注：日 本职业训练法的有关法条，转引自国家教委政策法规司和职业技术教育司编：部 分国家和地区职业技术教育法规选编 ，法律出版社 1990 年版，第 13-35 页。)烟草事业法中有关行政指导的规定：第四十条 大藏大臣出示进行有关香烟制造广告的方针，对不服从该方针者进行必要 的劝告，并在不服从该劝告时，可将其不服从的事实公布于众。噪音规制法中有关行政指导的规定：第十二条 当特定的工厂等的噪音不符合规则基准时，都道府县知事首先应劝告其采 取防止措施，只有在其不服从该劝告时才可以作出改善命令。(注
21、：转见杨建顺：日 本行政法通论 ，中国法制出版社 1998 年版，第 874 页。下一条规定的出处同此。)2.简短评析。比较而言，日本是当今制定有关行政指导法律规范最多的国家，这里列 举的只是其有关法律规定中的一小部分。(注：例如日本煤炭矿业合理化法 、 农 产品价格安定法 、 关于联合国教科文组织活动法律都有这方面规定。)作为一个 法治传统并不深厚的国家，日本能以相当可观的立法(包括行政组织法和行政作用法) 对 行政指导行为作出规定加以法律调整和保障，可以说具有特殊意义，其行政指导立法经 验对其他国家具有重要参考价值。需要指出的是，在日本的有关法律规定中，是将上级 行政机关针对下级行政机关(
22、包括中央行政机关对地方行政机关 )而实施的、具有行政机 关内部行为性质的指导措施也一并加以规定的，这与其他许多国家的理解和规定有所不 同。( 注：但也有例外。例如美国有一些判例将带来实际的消极后果或不利影响的行政 系统内部的非正式裁决行为(性质上属于内部行政指导行为) 也纳入司法审查范围，其实 际的审判监督效果与日本的立法规范效果可谓异曲同工。)(五) 欧共体法中的行政指导法律规定考察(注：欧盟法的渊源分为成文法和不成文法， 前者包括条约和制定法，后者包括法的一般(传统) 原则和判例法。在其制定法中，包括 理事会和委员会制定的条例(Regulations)、指令(Directives)、决定(
23、Decisions，也 译为决议) 等三类；而决定(本文介绍的法律文件即属此类 )是欧盟法中具有具体行政措 施性质的特定适用的法律形式。参见何勤华主编：外国法制史 ，法律出版社 1997 年 版，第 485-491 页。)1.有关法律规定举例。欧洲理事会(Council of Europe)针对行政裁量权行使中的一些 法律难题，在曾经通过一个“关于行政机构行为过程中对个人的保护”的决议(1977 年 通过)之基础上，于 1980 年又通过了“关于行政机构裁量权的决议” ，作为对前一决议 的补充，6提供给各成员。(注：该决议 (或译决定)的全文见 Administrative Justice:S
24、ome Necessary Reforms(Report of the Committee of the JUSTICEAll SoulsReview of Administrative law in the United Kingdom,Oxford:Clarendon Press 19 88)，第 378-380 页。)该决议就行政机构行为规定了 11 条基本原则，其中第 6-8 条是关于 行政指导的规定，内容如下：第 6 条：适用行政指导；第 7 条：公布行政指导；第 8 条：解释为何执行行政指导。该决议要求，在实施这 11 条原则性规范时，应同时考虑到“行政的良好与有效” 、 “ 第三
25、者利益” 、 “重大公共利益”等因素，以求行政裁量达到最高程度的合理性。(注 ：陈建福：制定行政程序法若干基本问题的思考 ，载行政法学研究1996 年第 2 期。)2.简短评析。由于欧洲联盟条约(也称马斯特里赫条约 ，1992 年) 的出台，欧 共体已成为欧洲联盟，欧洲一体化进程大大加快，并为政治联盟奠定了基础。特别是欧 元的启用和欧元区的形成，欧盟在世界经济与政治格局中扮演着越来越重要的角色。欧 共体(欧盟)的全部活动均建立在法律的基础上，故其发展与欧共体法(欧盟法)的发展是 紧密联系在一起的。上述欧共体法对行政指导的规定表明，在市场经济一体化的背景下 ，现在不仅各主要市场经济国家，而且国际
26、组织、区际组织也开始重视行政指导了，并 通过制定规则来加以调整和保障，而这种情况也会积极影响到各国完善行政指导法律规 范的努力。三、日德美行政指导的考察与比较(一) 日本行政指导的考察日本是实行政府主导型市场经济即所谓东亚模式(亦称亚洲模式) 的一个主要代表性国 家，也是深受美国法影响的大陆法传统国家，其行政法兼具大陆法系和普通法系的许多 特点。之所以这样说，是因为日本行政法是在借鉴大陆行政法(主要是德国行政法) 的基 础上创立和发展起来的， “二战”后经过占领军指导和监督下的民主改革，呈现出向英 美法( 主要是美国法)接近但仍具大陆法传统特征的发展趋势，或者说表现出既采行对行 政行为的司法审
27、查和对行政相对人的权利救济，又保持制定规则优先、行政主导和优越 等特点。例如，日本战后新宪法取消了行政法院，改由普通法院审理行政案件，但审判 依据仍主要适用制定法规则而非判例约束。(注： 日雄川一郎等编：现代行政法大 系 1现代行政法之课题 ，有斐阁 1983 年版，第 121 页以下。)“二战”结束时，作为战败国的日本，无论在国民精神上还是经济上都濒于全面崩溃 ；但战后经过民主改造后，其经济却奇迹般地迅速发展起来，经过较短的时间就一跃而 为经济实力名列世界第二的市场经济大国。(注：例如，日本的 GNP 仅在 1950-1968 年的 1 8年间就增长了大约 12 倍!其经济发展的其他许多数据
28、也令人瞩目。可参见 日中央大学 经济研究所编， 战后日本经济 ，盛继勤译，中国社会科学出版社 1985 年版，第 3-6 页。)那么，为何地域狭小、资源匮乏、人口密集的蕞尔岛国日本能从战后困境中走出 一条迅速发展现代市场经济的道路?这一直是各国官产学界普遍关注和反复探讨的课题 。即便是在近些年来受泡沫破灭、经济下滑、金融危机的困扰，发展趋缓甚至停滞，处 于某种衰退困境的情况下，日本的发展经验仍然受到普遍关注。不言而喻，造成战后日本经济成功的原因是多方面的，诸如政治、教育、文化条件等 7等都是重要因素(一般认为至少应包括长期重视教育、长期低军费开支、抓住朝鲜战争 机会等等)；但日本国内外学者普遍
29、认为，战后日本在各方面压力下比较成功地实现了 从国家对市场进行直接行政管制为特征的统制经济，转为市场价格机制为核心、国家适 度干预为特征的现代市场经济体制，乃是其经济成功的基础性体制因素。而在此基础上 推行富有成效的行政指导制度，即实行所谓“市场经济 + 行政指导”的经济行政运作 机制，乃是保证日本经济走向成功的一个非常重要的方法论因素。例如，美国加州大学 伯克利分校著名学者查默斯约翰逊(Chalmers Johnson)从 1972 年起曾花 10 年时间进行 专题研究(其间还去日本实际考察两年)，最后写成 通产省和日本的奇迹一书。他在 这本引起各国官产学界强烈反响的日本模式研究专著里，就把
30、政府的宏观管理和行政指 导列为日本成功地发展市场经济，造成经济奇迹的几个重大因素之一。又如，日本当代 著名行政法学家室井力教授在行政事务再分配的理论与现状一书中就曾指出，战后 日本的市场经济之所以取得很大成功并能持续较快增长，经济民主主义和行政民主主义 改革是起了重要推动作用的，而其中就包含着行政指导这一重要内容。还有的学者甚至 认为， “把行政指导说成是股份公司日本的顶梁柱之一，也不为过。 ”(注：张宝 珍：日本通商产业省调控产业发展的导向功能 ，载日本问题研究1994 年第 1 期 。)日本当代著名经济学家都留重人教授曾指出：日本行政指导方法的实质在于，一个负 责任的政府机构或官员在不具有
31、明确的法律授权的情况下，能够而且确实可以指导或诱 导私营企业或个人采取或不采取某些行动，以达成行政目标；因此，尽管行政指导方法 在所有市场经济国家都是可以采用的，但由于日本具有比较特殊和密切的官-产联系， 因而行政指导在日本更有基础且更能被接受，也更普遍一些。(注： 日都留重人， 日本的资本主义以战败为契机的战后经济发展 ，复旦大学日本研究中心译，复旦 大学出版社1995 年版，第 117 页。) 关于日本广泛运用行政指导的起因，一种说法是：由于“二战”结束后盟军占领时期 ，以麦克阿瑟将军为首的占领军总司令部为推行经济政治改革，常常利用间接统治手段 向日本政府施加压力，例如向后者提交备忘录、书
32、信，发布指示、警告，提出劝告、建 议，等等，这些并非军政命令的方法手段虽然形式上温和宽松，实质上却不容违反；日 本政府从这种行为的有效性中得到启发，于是此后行政指导得以广泛应用，逐步渗透到 各个领域。有的学者通过分析后指出：行政指导直接源于内部行政管理中的行政沟通、 协调，是属于特别权力关系的内部行政管理向属于一般权力关系的公共行政管理领域拓 展的结果。也有学者从战后日本政府在市场经济中所起作用的角度加以分析，认为行政 指导之所以在战后被广泛运用，是因为日本政府的决策者在接受官厅学派观点(该学派 以凯恩斯主义为理论基础)的基础上又有所发展，对政府在资源配置、经济管理中应如 何发挥作用有了新的认
33、识，即认为政府应在不破坏市场机制和法治原则的前提下，积极 而柔和地干预和调节经济与社会发展进程。例如，日本通产省的“行政指导之父”佐桥 滋先生就曾指出：“政府统制”弊端甚多，人们不欢迎；“自我管理”也得不到人们期 望的效果；较好的办法是吸收两者的长处，实行“诱导式行政管理” 。一些学者还从功效论和心理学等更广的角度，将行政指导在日本得以广泛运用的原因 分别概括为如下“五种功效” 、 “两种心理”和“两种意识”：所谓“五种功效” ，是 指行8政指导具有应急性、简便性、温情性、稳当性和隐密性等五种功效性；所谓“两种 心理” ，是指天真讨好心理和灵活便利心理，这是根植于日本人的国民性之中的两种传 统
34、社会心理；所谓“两种意识” ，是指近代以来日本国民对行政机关及政府官员具有强 烈的唯上意识和尊重意识。(注：刘宗德： 试论日本之行政指导 ，载政大法学评 论 台湾1989 年 12月号；根岸哲， 日本的产业政策与行政指导 ，鲍荣振译，载 法学译丛1992 年第 1期。)还应从市场经济条件下利益导向机制的强大作用之角度，来理解行政指导在日本普遍 运用的原因，即：行政指导是一种对行政两造都有利的行为方式，而且在某些情况下往 往要比单纯运用具有法律强制力的权力行为方式更有利一些。这主要表现在如下两个方 面：(1)对于行政机关而言，首先，行政指导的方式灵活多样，能够更为及时地适应社 会经济生活的急速变
35、化，充分发挥出政府的引导作用；其次，行政指导是在谋求相对人 同意和协力的基础上实施的，所以能更有效地实现行政目的；第三，行政指导是一种非 法律强制行为，可避免许多因行政程序和诉讼引起的法律纠纷，故成本较低。(2)对于 相对人而言，首先，由于行政指导的主体是有权给予或拒绝给予相对人各种重要利益的 行政机关，故服从行政指导有利于相对人的整体和长远利益；其次，由于行政指导是通 过行政机关与相对人相互沟通、说服来实施的，故相对人的意见和要求能够得到较为充 分的反映；第三，由于现代社会不仅继续重视政府的公共管理职责，也越来越强调相对 人的社会责任，所以服从行政指导也是相对人(特别是企业 )承担社会责任的
36、一种便利渠 道。可以说，正是基于官方认识和态度发生的上述变化以及社会心理、社会基础的原因， 日本虽然同德、法、美、英等国一样实行的是市场经济，但却是富有特色的政府主导型 市场经济模式，故其行政指导这样一种“外柔内刚”的行政活动方式在战后较快地被运 用于经济与社会管理中去，特别是将其作为通产省、大藏省、经济企划厅等主要经济行 政机关的重要行政手段和行政职责，收到了非常显著的实施效果。这是其特殊性的一面 。在日本，行政指导不仅运用于产业政策等经济管理领域，其运用范围几乎覆盖整个行 政管理领域；其表现形式也非常之多，主要有诱导性、指导性的计划，产业政策，协调 恳谈会，各种审议会，发布技工贸方面的官方
37、信息，具体的指示、告诫、劝告和建议等 等。总之，行政指导在日本已成为一种运用范围广泛和社会影响巨大的行政现象。应当看到，日本国内对行政指导的负面影响特别是法律依据问题，一直存在不少争论 。特别是进入 20 世纪 80 年代以来，在“实现民主、公正、高效的行政”这一口号引导下的行政改革进程中，专家学者们对如何有效克服行政指导的透明度不够、救济性差等缺陷，使其进一步规范化、制度化，以适应完善市场经济条件下的行政调控模式，促进行政管理科学化、民主化和法治化的客观要求，开展了更深入的讨论，提出了许多具体建议。在此背景下和已有的法律规范基础上，经过数年立法准备，终于在 1993 年由日本国会正式通过的行
38、政程序法中，对行政指导的定义、原则、限制、方式、程序、注意事项等作出了更系统明确的法律规定，使日本的行政指导在规范化和制度化方面率先跨上一个新台阶。这也可说是当代市场经济和行政法治发展进程中，以大陆法为基础的日本法进一步接受普通法特别是美国法律制度影响的一个表现(美国法特别注重程序问题) 。(二) 德国行政指导的考察9德国是实行社会市场经济即所谓莱茵模式的代表性国家，也是典型的大陆法系国家。在纳粹政权时代的统制经济随着“二战”结束而告终以后，原联邦德国逐步走上了社会市场经济的道路。这一经济模式以瓦尔特欧根、威廉罗勃凯、亚力山大吕斯托、弗里德里希卢茨等弗莱堡学派代表人物的观点作为理论基础。他们认
39、为，完全自由放任的传统市场经济是“非社会的” “野生植物” ，而国家统制经济又是扼杀个性发展、剥夺个体自由权利的“经济希特勒” ；只有把市场自由原则与社会平衡原则结合起来的“社会的”市场经济，才是既符合人的尊严(人性、自然性 )又符合现代社会发展需求 (公益性、社会性)的健康高效的“人工培育植物” 。因此，该经济模式的设计师和领导者们(如被称为“联邦德国经济奇迹之父”的路德维希艾哈德以及阿米勒-阿马克等人) 在德国经济与社会管理实践中，特别注意把保护个人自决的积极性和富有经济效率的市场竞争机制，与实施能提供社会保障、公正和进步的社会福利政策有机地结合起来，从而走上了一条与“传统资本主义”和“中
40、央统制经济”都不相同的所谓“新道路” ，并在实际运作中创造了世所公认的经济奇迹。(注：国家计委经济研究中心经济理论与信息组撰：国外各种市场模式 ，载内部文稿1992 年第 18 期。)原联邦德国官方和学者普遍认为， “国家已不再是 19 世纪资本主义的守夜人了， 国家必须肩负秩序政策的责任，此外，国家为了防止繁荣转变为萧条，要负责实现 宏观经济目标” 。(注：引文出自德国著名学者，波鸿大学教授维利克劳斯先生访谈 录：只有竞争才能带来繁荣 。见腐败：权力与金钱的交换(经济与社会体制比 较杂志编辑部编，中国经济出版社 1993 年版)第 50 页。) 而政府“ 在社会市场经济体制里 ，所有维护和扩
41、大社会保障以及实现社会公正的措施，都不得妨碍或者甚至取 消市场机制发挥作用。 ”其结论是政府应更多地采用非权力强制性的调控措施，如行政 指导、行政契约等积极而又柔和的手段，在不妨碍或取消市场机制发挥作用的限度内实 施经济与社会管理。(注： 德维利克劳斯：社会市场经济 ，张仲福译，重庆出 版社 1995 年版，第16-23 页。) 因此， “二战”结束后特别是 20 世纪 50 年代后期以来，原 联邦德国各级政府在经济与社会管理过程中，积极地采取一系列“尽可能温和的”非强 制性的经济行政调控手段，来配合财政、税收、货币政策和法律强制手段进行调控，且 成效显著。例如， “二战”以来原联邦德国政府实
42、施的鼓励中小企业发展政策，鼓励企 业兼并与合作政策，指导性的区域开发计划和预算计划等有限计划制度，为企业投资决 策和结构调整提供市场信息与建议等等，均属此类。(注：何大隆编译： 外国经济体 制概论 ，新华出版社 1985 年版，第 151-168 页。)进入 20 世纪 80 年代以来，随着比较法研究的展开，特别是通过对日本行政指导的认真 研究，德国学者对非权力性、不具有国家强制力的行政活动方式之性质和功效有了更为 深入的认识，更加注重对这类手段的采用，并渐趋一致地将它称为“非行使统治权之经 济向导”或“非正式行政活动”(Informelles Verwaltungshandeln，或译为“简
43、便式 行政活动”)，(注：林纪东：行政法 ，台湾三民书局股份有限公司 1988 年修订三版 ，第 434 页。)甚至还将它确定为 1992 年全德公法学年会的主题。(注： 日大桥洋一： 从行政手段的角度看现代行政之改观 ，载法学家日1993 年 9 月号。 )德国在行政实践中采用得较多的行政指导方式除了非拘束性行政计划以外，主要是行 10政警告(或告诫)，即行政机关向特定或不特定的公民通告某种信息、提供建议的行为， 例如联邦卫生部发布的吸食尼古丁警告、生活用品危险警告等。从形式上看，行政警告 (告诫)的实施犹如行政机关向公众介绍某种生活用品的某种危险性，但事实上它能起到 与行政命令(禁令) 异
44、曲同工的作用。其原因在于，如果公众接到并听从了警告，则该产 品在该公众那里就没有销路，这与行政机关发布该产品的销售禁止令的实际作用无甚区 别。而且警告之后如果未达到行政目的，不排除行政机关依法再采取处分行为的可能。 当然，这种指导行为如果把握不好，也易于造成对相对人的侵权，故需谨慎采取。(注 ：应松年主编：比较行政程序法 ，中国法制出版社 1999 年版，第 267 页。)德国行政法学界和实务界之所以形成上述认识和政策选择，还缘于其当代法哲学上更 加注重利益及其平衡这样一个背景因素。近几十年来，德国的一些法学家主张利益是法 律的基础和目的，行政机关的行为合法与否，不能只从法律条文的概念到概念进
45、行逻辑 推理，应从实际的社会效果如何，能否平衡相互矛盾和冲突的私益与公益、物质利益与 精神利益等角度，来衡量行政机关的行为合法与否。可以说，正是由于学界更加注重对 非正式行政活动即行政指导的研究和理论概括，大大促进了德国在社会市场经济体制下 更为自觉、规范和适度地运用行政指导措施，来有效调控经济与社会发展，并相应地促 进了德国行政法治的完善和行政法学的发展。(三) 美国行政指导的考察美国是实行自由市场经济即所谓盎格鲁撒克逊模式的代表性国家，也是典型的普通法 系国家。如自由企业制度倡导者保罗萨缪尔逊教授所指出的那样，美国的经济模式并非完全的自由经济， “从来没有达到过完全自由放任的境地” 。特别
46、是以凯恩斯主义为理论依据实行“罗斯福新政”以后，美国政府对经济的干预和调节进一步增多。但 20 世纪 70 年代以后受“滞胀”现象日益严重的困扰，人们不能不对推行凯恩斯主义的财政、货币干预政策这种强行为所带来的破坏市场机制等诸种负面效应进行更为全面深刻的反省，在此背景下美国政府逐渐走上一条在对传统自由主义、凯恩斯主义、货币主义、供应学派等诸种学说运用于实践中所积累的正反经验进行反思后选择的中间路线，由此产生了对比较柔软灵活的非权力性、非强制性行政调控方式的新认识和新需求(当然，在政府调控方面美国至今仍然主要是通过立法形式和运用财政金融手段在宏观领域对经济活动进行干预和调节)。于是行政指导这种既
47、有干预和调节功能又较为柔软简便的行为方式，开始由过去的被完全否定、一律排斥而逐渐为人们所关注和接受，并作为法律强制手段的一种补充和替代而运用于经济与社会管理(在美国一般将之纳入 “非正式的行政手法”的范畴，或称之为“非正式行政行为” 、 “任意协力之要求”(注： 美欧内 斯特盖尔霍恩、罗纳德M.利文：行政法和行政程序概要 ，黄列译，中国社会科 学出版社 1996 年版，第 98 页；王名扬：美国行政法 ，中国法制出版社 1995 年版，第 535-544 页。) 。而这一变化的理论背景，除了社会学、法学和综合法学的持续影响以外，更有象征 20 世纪 80 年代以来美国经济学和行政法理论新动向的
48、“规制缓和论”的张扬，以及 90 年代以来出现的一些所谓“新”的经济政治理论观点的影响。上述变化主要表现在如下两个方面：一是美国官产学界(包括司法机关 )的态度发生了很大改变。例如，美国政府原先对日 11本的行政指导一直持强烈的公开批评态度，认为其不透明并产生不公正，而且成为国际 贸易中的一种障碍(非关税壁垒 )；但 20 世纪 80 年代初以来，则转而予以承认和利用，甚 至通过外交等渠道要求日本政府采取行政指导措施来解决日美磨擦。(注： 日根岸哲：日本的产业政策与行政指导 ，鲍荣振译，载法学译丛1992 年第 1 期。)这种现象一方面可认为是美国一贯奉行的实用主义行为方式的表现，另一方面也说
49、明连自诩( 也被公认为)经济自由度最大的美国，其官产学界也已开始认识到行政指导的有效性(或者还认识到其合理性)并开始注意加以运用。又如，自 20 世纪 70 年代中期以来，就连被认为是保守主义、法治主义和司法至上主义之“综合权威”和“最后堡垒”的美国法院，也逐步改变关于复审时期成熟性的传统观点，把原先被认为不符合复审条件的那种不具有法律效力的非正式行政行为(犹如行政行为的非法定前置程序，其中有些即属于行政指导行为) ，也开始纳入司法复审和救济的范围。实际上，这就从“有损害必有救济”的司法判断角度，公开承认了非正式行政行为已是行政法的调整和救济对象。美国著名法学家伯纳德施瓦茨在行政法一书中曾就此列举了几个典型案件，指出这些案件的争议对象正是所谓非正式行政行为的具体形式，尽管这些争议对象尚未以命令、裁决等行政行为这样的正式形式表现出来，但因其发生了实际的不利影响(也即是由其事实强制力或影响力造成了实际损害) ，故可受到司法复审。(
