1、1浅谈检察机关案例指导制度的构建近些年关于案例指导制度理论上的研究很多，已有部分检察院在案例指导方面进行了相当有益的尝试，取得了较好的社会效果，但要将案例指导作为一种制度巩固并广泛推广开来，这一目标我们还未达到。作为一名基层检察院的检察官，笔者认为，构建检察机关案例研究指导制度，必须立足于检察机关办案工作的实际，符合检察机关工作流程的要求，以提高检察办案的水平为目标。一、案例指导的现状1、法院指导性案例的发布，从案例选编的部门层级划分主要有以下几类：第一类：最高人民法院编辑主办的刊物中的案例。如最高人民法院公报、人民司法，最高人民法院公报自 1985 年创刊以来，每期都要刊登几个案例，该案例被
2、公认为最具有权威性、指导性。 第二类：最高人民法院有关部门编辑的案例。如最高院中国应用法学研究所编辑的人民法院案例选；最高院执行工作办公室编辑的执行工作指导；最高院刑事审判第一、二、三、四、五庭编辑的刑事审判参考等。据粗略统计该类定期及不定期的书籍刊物多达十几种。第三类：最高院与出版社联合推出的或最高院主管的刊物中的案例。如与法律出版社出版的审判前沿；与国家法官学院出版的法律适用；与人民法院出版社出版的中国审判等。第四类：地方人民法院选编的案例。各地方以高院为主，中级法院和基层法院都有各种形式的案例选编。2、在检察机关，虽然目前尚无建立系统的案例指导工作机制，但利用典型案例对检察业务进行指导的
3、工作模式由来已久。1989 年5 月中华人民共和国最高人民检察院公报创刊发行，这是公开介绍我国检察工作的重要官方文献，是对外公布司法解释、司法文件、典型案例和其他有关司法信息资料的法定刊物，是检察机关发布案例的重要载体。在以公报的形式发布案例的同时，最高人民检察院也在积极探索参考案例的编纂出版，主要出版了刑事司法指南、典型疑难案例评析、刑事法理与案例评析、人民检察院民事行政抗诉案例选等案例集，为全国检察机关的办案工作提供了有益的指导。最高人民检察院机关刊物人民检察开辟专栏疑案精解，其发布的案例对检察机关的办案亦具指导作用。2005 年，最高人民检察院与最高人民法院联合编辑出版中2国案例指导丛书
4、，该书由国内相关法律领域的最著名学者撰写研究文章，所选案例均为高级人民法院和最高人民法院终审案件，并将所选案例的有关法律文书原文刊登公布，这是最高人民法院、最高人民检察院指导全国各级人民法院、各级人民检察院办案工作的一项具体举措。 二、检察机关建立案例指导制度的背景 在基层检察院所办的案件中，同种情况不同处理的情况时有发生，在不同检察院或同一检察院内部对案情相似的案件在适用法律和处理尺度上亦存在不统一的问题，相似的刑事案件，有的对罪名认定差异较大，有的对是否批准逮捕认识不一致，有的存在诉与不诉两种结果。“同案不同处理”现象在检察机关及审判机关以不同形式存在。例如“许霆恶意取款案”。 2008
5、年 3 月 1 日，“许霆盗窃一案”经过重审，许霆被改判有期徒刑 5 年，就在许霆案被改判后不久，全国许多地方都开始关注类似“许霆”案件的盗窃案，无论是在主观要件，还是客观要件，均与许霆案极为相似，为此，那些已经被重判的被告人均要求改判，而那些还在审理的被告人也要求以许霆案为参考案例定罪量刑，一时间引发了逛追“许霆”热。随着法治社会的逐步建立，公众法律意识的日趋增强，社会各界对司法机关的监督也越来越被重视，而“同案不同处理”已成为社会公众质疑司法公正的一项重要内容。“同案不同处理”现象的存在严重损害了司法权威，动摇公众对法律的信仰。如何解决“同案不同处理”现象已成为法学界与司法界共同关注的问题
6、。 笔者认为“同案不同处理”现象的存在，除了外界干扰、办案人员自身素质不高等因素，主要原因是我国为遵行成文法的国家。成文法虽然具有体系完整、逻辑严密、结构科学等优点，但其本身具有不可克服的局限性，缺乏具体性，法律规范过于原则，在实际的应用中，往往难以适应千变万化的现实生活。同时，由于我国法制建设的时间不长，法律体系尚未完善，立法机关为在短时间内建立起完备的法律体系，故立法较为原则、实践操作性不强。例如“深圳机场清洁工梁丽案”， 2008 年 12 月 9 日，机场清洁工梁丽在机场“拾”到价值超过 300 万元人民币的黄金首饰。公安机关以涉嫌盗窃罪对梁丽出具起诉意见书，随后，检察机关批捕梁丽。此
7、案发生后，在社会上引起了广泛关注，一时间，包括知名法学教授、律师、媒体等各方人士对梁丽的行为是否构成犯罪，构成何罪纷纷发表评论，对梁丽的行为定性的观点主要有无罪论、侵占罪和盗窃3罪三种，各持已见。检方经过九个多月的审查，认为梁丽构成盗窃罪证据不足不提起公诉。检察机关建立案例指导制度，一方面将有效地弥补成文法模糊、概括、滞后等不足，解决司法实践中屡见不鲜的“同案不同处理”等现象，推进法治统一化的进程检察机关案例指导工作机制的探索证明：在司法过程中借鉴与吸收判例法的经验，合理运用指导性案例，是成文法国家实现刑事法律统一实施、稳定性和适应性之间平衡的一个路径选择。通过指导性案例，可以使封闭的刑事法典
8、具有相对的开放性，使刑事法律具备有机成长的能力，从而使书面上死板的法律条文具有生命力，适应千变万化的社会现实。另一方面案例是司法活动的反映，是法律与实践结合的产物，是将抽象、原则的法律条文变成形象、具体的行为规范的过程，也有利于上级检察机关对下级检察机关的宏观领导和业务指导，推进检察一体化的改革。三、检察机关有权介入案例指导的依据在中国宪政体制下 ,检察机关作为国家的法律监督机关 ,在人民法院的诉讼活动中承担着公诉与审判监督的职责，因而应当有权介入案例指导程序。检察机关介入案例指导程序 ,主要有以下几点理由:第一 ,检察机关介入案例指导程序 ,是其审判监督权的必然延伸。在我国法律体制下，基于检
9、察权的本质属性以及检察职能的特殊性，检察机关应当介入案例指导程序。审判监督权是我国检察机关的一项基本权力，它由检察机关在法院审理过程中不同阶段的具体职权所组成，贯穿于司法机关的整个审判活动过程。具体而言，我国的检察权由两个不同层面的职能构成:一是以司法监察为视角的法律监督职能；二是以诉权为核心的刑事追诉职能。两者的性质和价值目标并不一致。前者通常以程序监督为基本立场，尽力避免对权力的实体行使的干涉，且其价值目标是以保证法律的统一实施为核心价值；而后者其价值目标是通过对反社会行为的惩罚来申张正义维护公共秩序为核心价值。首先，从案例指导的属性来看 ,它是人民法院审判活动的组成部分，直接关系到今后人
10、民法院具体案件的审理过程和结果，必须对其严格监督和控制，以防范司法行为的擅断。而无论将来案例指导程序会如何变化，指导性案例的作用还是通过法院裁判权的行使得以体现 ，因此，从法律逻辑上分析，对案例指导的监督属于对法4院审判权监督的范畴。检察机关介入案例指导程序，是其审判监督权的必要组成部分和必然的延伸。其次，从检察机关监督职责来看，检察机关作为我国的法律监督机关 ,享有宪法所规定的监督权，有义务监督包括人民法院在内的各类社会主体遵守和执行法律的情况。检察机关通过参与诉讼活动，监督审判机关的司法活动，从而发挥其在维护公平正义，有效防范国家权力被滥用，保证国家法律得到正确实施等方面的积极作用。因此，
11、既然人民法院的整个司法活动都应当接受检察机关的监督，那么在案例指导问题上就不应该存在法律监督的空白。案例指导作为人民法院审判活动的一种特殊形式，不应当游离于法律监督之外。如果检察机关认为这些“指导性案例”本身或者人民法院在确定这些“指导性案例”过程中存在违宪、违法，有义务根据宪法的基本原则和精神，通过一定的渠道对此予以纠正，这是检察机关“检察权”的体现，也是检察机关的法律监督职责所在。第二，检察机关介入案例指导，能够帮助法院全面认识和慎重选择指导性案件，确保指导性案例真正实现其应有的价值。审判权的行使具有终局性、独立性的特点。审判结果直接关系到公民基本权利保障，因此，不仅法官在行使审判权时必须
12、保持一种必要的谨慎态度，而且人民法院审判权的行使也必须受到法律的规范和制约。检察机关介入案例指导程序，有利于人民法院选择指导性案件时更加慎重、合法、有效，确保各级法院能够准确适用法律。四、检察机关构建案例指导工作机制的路径英美法系的判例法制度为我国建立刑事案例制度提供了理论基础，部分检察院的探索又为案例指导工作机制的建立积累了实践经验。应当说，检察机关建立案例指导工作机制的时机已比较成熟。检察机关应当在借鉴部分检察院实践经验的基础上，建立严谨有序、具有普遍约束力的案例指导制度体系。1、案例指导的主体应当二元化。案例指导的主体是指哪一级检察机关有权制作和发布案例，并根据案例对其辖区内的业务部门进
13、行指导。最高人民检察院作为有权解释机关，能够运用案例对其内部的司法实践进行工作指导，是无可非议的，但是其以下的各级检察机关是否可以创设案例，一直有较大分歧。 假如仅由最高人民检察院发布案例，其案例数量势必少而精，而大量的检察实际工作是具体入微的，不可能从每年仅有的若干个具有宏观指导性的案例中找到答案。再者，放之全国皆准的案例，其与司法解释的不同功能如何调和，又是一个现实的问题。反之，5如果要求最高人民检察院为了满足办案需要而大量创设案例，则又与其的职能、地位不相称。 基于此，我们认为应当在最高人民检察院的统一领导下，允许各省级检察院建立自己的案例指导体系。对少数涉及阐明立法原意、弥补立法漏洞、
14、统一执法思想的案例，具有“准司法解释”效力的，应当由最高人民检察院统一发布；而绝大多数案例是解决检察工作中碰到的具体问题，应当由省级检察院发布，并报高检院备案。这一方面是由于高检院具有宏观领导的职责，并不适合对每起具体案例进行事无巨细的指导，各省级检察院也不应该消极等待；另一方面这也是基于我国地域差别大、不宜以一个标准作为衡量尺度的客观现实所做出的明智选择。 显而易见，这两种层次案例的效力还是有所不同的。最高人民检察院的案例，各级检察院都应当遵循，而省级检察院案例的效力，则仅在其辖区内具有指导作用。最高人民检察院经常性地进行检查，减小各省市之间的差距，并从报送的案例中发现新情况、新问题，从中遴
15、选案例加以分析调研，成为最高人民检察院的指导案例。至于省级以下的各级检察机关，笔者认为没有必要赋予其案例创设资格，以避免案例的多头无序。 2、遴选的案例应符合典型性、指导性要求。如前所述，省级院以下的各级检察院是无权创制案例的，而这些检察院日常办理的都是普通的一、二审案件。这些案件并不必然经过上诉、抗诉的程序，因而也不可能经过省级院或者最高人民检察院的审查确认，那么势必带来一个问题，这是否意味着基层检察院办理的案件，因其“出身”基层而丧失了成为指导性案例的资质？ 英美法系国家严格依照法院上下级管辖关系确定判例的拘束力，非经上级法院做出的判决不具有对下级法院的强制执行效果。然而我国案例的实质，是
16、上级司法部门对下级关于法律原则、法律精神和法律适用的提示、解释和指导，不要求上级司法机关直接做出裁判，即使是基层一审案例，只要其经过上级司法机关的遴选、审核，认为符合典型性、指导性的要求，就可以上升为上级司法机关的意志而予以发布。司法实践来看，最高人民检察院很少直接受理案件，再者，以往最高人民检察院发布的案例，不少也是下级院审理的案例，这丝毫不影响其作为指导性案例的条件。事实上，笔者认为基层检察院在案例指导中大有可为，他们虽然不具备发布案例的资格，却完全可以凭借其最快速、最直接与社会生活接触的有利条件，将工作中发现的新问题、新情况报送上级检察院，迅速及时地不断丰富完善案例指导的体系。 63、建
17、立案例指导的配套保障机制。首先是建立案例指导工作与司法解释的互动机制。正如前文所说，构建刑事法律、刑事司法解释、刑事案例多效力层次的正式的与非正式的法律渊源体系，为检察官处理案件提供完善法源系统，是案例指导工作的最终目的所在。刑事案例指导工作的作用不应仅仅局限于以其具体化、生动化的案例为检察办案工作提供指引，更应当为司法解释提供现实基础。通过实践的积累证明，最高人民检察院应当对具有指导性作用的案例进行规则的提炼，并使之上升为司法解释，甚至可以通过立法机关转化为立法规范，从而实现案例指导和司法解释之间的互动。实现案例与司法解释之间的相互转化可以使案例的作用得以进一步发挥，同时也使刑事法源体系因实
18、现良性互动而更具有成长性。 其次是检察机关案例指导工作的对外协调机制。检察机关的办案工作离不开公、检、法三家的相互配合、相互制约。检察机关对案件处理的指导性意见对公安及法院的执法、司法工作都会产生影响，故案例指导工作应当建立起完备的对外协调机制。一是案例的通报制度。检察机关在内部发布案例的同时，应当将发布的案例通报公安机关与法院，使其了解检察机关在某一问题上的倾向性意见，以便在处理案件时全面考虑检察机关的意见。二是案例冲突的解决机制。当前，法院亦在研究建立自身的案例指导机制。检法两家不同的案例指导体系必然会有冲突。因此，必须建立完善的机制，以减少和解决检法两家案例的冲突。首先，要与法院系统建立
19、案例的沟通渠道，收集法院系统的案例，以便在案例选编的时候充分注意法院的观点，尽量减少与法院案例的冲突。其次，要与法院建立协商平台。当检察机关的案例与法院的案例发生冲突时，检法两家应当进行积极的协商，以取得统一的认识，消除冲突。同时，也可以通过联合签署司法解释或指导性意见的方式将协商取得的统一认识予以固定。 最后是检察人员不遵守案例的处理机制。对于案例，我们不强调其法律上的强制力，但不具有强制力不等于案例因此不具有效力。案例的指导体现了上级检察机关对下级检察机关办案工作的领导、指引、导向的功能，其作用有别于“参阅”、“参考”。强调案例对办案人员的实际约束力是案例指导机制得以发挥其作用的重要保障。
20、案例的效力，一方面体现在如果下级检察机关不遵守案例，下级的决定就得不到上级的支持，甚至其决定被上级机关撤销；另一方面体现在内部的考核与错案责任追究制上。 五、案例指导制度可以对疑难案件给予指导，拓宽办案人员的思路；积累经验，改进上级院对下级院的业务指导方式；同时通过以案释7法，可以给予当事人合理预期，使当事人更易接受司法机关的处理结果。是落实“宽严相济”刑事司法政策，推进三项基本重点工作的有效途径。中共中央在关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定中，提出了宽严相济的刑事司法政策，这是对“惩办与宽大相结合”刑事司法政策的继承和发扬。其核心就是对刑事犯罪区别对待，注重宽与严的有机统一，该严则严
21、，该宽则宽，宽严互补，宽严有度，对犯罪的实体处理和适用诉讼程序都要体现宽严相济的精神。“宽严相济”的刑事司法政策对司法人员提出了更高的要求，那么什么样的案子该宽，什么样的案子该严就成为贯彻“宽严相济”刑事司法政策的首要问题，案例指导制度的建立则可以给办案人员提供及时详尽的参考。在案例指导制度中贯彻“宽严相济”刑事司法政策就要求我们在遴选案例时要注重案件的细节，有怎样的从宽和从严情节都要加以详细的研究以起到更好的指导作用。将“宽严相济”的标准通过案例的形式加以明确，这要比通过会议、文件等形式的个别指导和抽象指导方式更加具体也会具有更强的操作性。同时确立案例指导制度，向社会公布指导性案例，不仅能够
22、给办案人员以指引，而且能够通过案例给予当事人、律师以合理预期。当前一个普遍现象是非理性诉求的大量存在，不少当事人对司法保护方式期待过高，并且容易在诉讼中扩大自身诉求，较少考虑甚至不考虑对方合法权益。这些非理性诉求使办案人员陷入一种困难境地，即无论怎么处理都不能满足当事人的不合理要求，难以使当事人服气。实行案例指导制度后，当事人参考一些案例初步了解司法机关处理类似纠纷的方式，从而对案件有一个较为客观、合理的认识。在诉讼过程中，使当事人的心理预期更加理性化。当事人拿到与指导性案例一致的处理结果后，会认为承办人的处理是合理合法的，对于社会矛盾的化解有积极的意义。总之，案例指导制度虽然是一个好制度，用之不当，仍然会出问题。因此构建检察机关案例研究指导制度，必须立足于检察机关办案工作的实际，符合检察机关工作流程的要求，以提高检察办案的水平为目标。这是一个艰苦卓绝的过程，需要各方面的配合和努力，并且不断借鉴英美法系国家案例法的经验，以建立严谨有序、具有普遍约束力的案例指导制度，有利于上级检察机关对下级检察机关的宏观领导和业务指导，推进检察一体化改革的进程。 8
