1、行政与行政诉讼法主讲教师张树义第一章 行政法概述考试大纲要求在司法考试中，从行政法概述中直接出题的可能性很小，但作为基础其并非可有可无。因为作为前提，有一些基本问题是必须明确的。如，行政、行政权、行政法的概念。第一节 行政法的概念 内容指导 学行政法首先应当知道什么是行政法。因为我国现在还没有一部中华人民共和国行政法典，许多实际问题的分析、解决就需要我们解决这一前提认识。如去年司法考试中关于行政法的案例分析，县医院要求县邮电局开通 120 急救电话，它涉及到的是邮电局的公共职责问题，在某种程度上就涉及到行政法的基本概念，它潜在地支配着我们对许多问题的理解与判断。什么是行政法呢？简单讲，行政法是
2、关于公共行政的法律，所谓公共行政，是指国家行政机关对公共事务进行组织与管理的活动,不同于平等主体之间的民事活动，公共行政活动在本质上是行使权力的活动所谓权力就是一种可以强制他人服从的力量。作为公共秩序的维持者和公共利益的维护者的行政机关应当享有履行职责的必要权力，但权力的运用也产生了许多法律问题，权力毕竟具有强制性质，可能对公民、法人或其他社会组织的利益造成一定的损害，引来行政上的纠纷。在某种意义上，这种纠纷几乎是不可避免的，由此也就引出了对行政活动进行法律规范约束的必要性。如果行政权力没有控制，不依法行政，就不会形成稳定的社会秩序。正是行政活动的权力本质使公共行政与行政法联系起来。行政法是关
3、于行政权力的授予、行使，以及对行力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。行政法的核心是对行政权力的控制，就控制权力而言，行政法是规范行政权力的组织、行政权力的活动，以及对权力行使的后果进行补救的法律。行政权力必然有其承担者，当然首先应对作为行政权力承担者的行政组织加以规范行政权力行使表现为行政行为行政行为可以改变公民、法人的地位，需要遵循一定的规则和程。诸如行政机关应当享有哪些权力依据，这些权力可以采取何种行为，采取这些行为方式应当遵循何种程序等，都需要在法律上予以明确。既然行政权力的运用会影响甚至损害相对人的权益，作为规范行政权力的行政法就必须考虑权力行使所产生的后果，有权力必有救济，
4、有权力也必有制约。一旦行政活动侵犯或损害相对人的权益，必须提供救济的途径。通过上述三方面的规范，行政法的目的在于实现依法行政，确认或建立符合人民利益和意志的行政法律秩序。概括上述内容有以下几个要点、首先行政法是关于公共行政的法律，公共行政活动不同于平等主体之间的民事活动，因而属于公法的范畴，其次，行政法的核心是行政权力，是关于公共权力行使的规则，由于行政权力不同于民事权利，决定其不同于民法规则；最后，行政法的核心是控制行政权力，将行政权力的行使纳入法律轨道，实现依法行政。考点提示 本节考点是行政行政权、行政法的概念。第二节 行政法的渊源考试大纲要求行政法的基本渊源（宪法、法律、行政机关制定的规
5、范性文件，地方性法规和自治条例、单行条例） ，行政法的其他渊源。内容指导关于行政法的渊源，教材讲得很清楚，这里只想给大家强调这样几点：一是行政法在表现形式上来源众多，分散在各个单行法律、法规之中；二是公共行政活动的基本规则是依法行政，如果说民事活动的基本规则是有法依法、没有法律依习惯、没有习惯依法理的话，公共行政活动的规则则是：任何行政活动必须要有法律依据，无法律即无行政；三是在司法考试中，凡是新的法律、法规尤其应当重视、如关于行政诉讼，有 1989年的中华人民共和国行政诉讼法 （以下简称行政诉讼法 ，也有 2000 年的最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释 （以下简称若
6、干问题解释 ） ，还有新近颁布的最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 ，在 2002 年的司法考试中，新司法解释是重点，因为其新而在今年的司法考试中，新的证据规定恐怕非常重要。综上所述，行政法与行政诉讼法在社会生活中有着重要的地位，因而在司法考试中，行政法与行政诉讼法占有重要位置。下面将相比于民法等部门法，行政法可能是比较难理解，因为我们对于公共行政活动可能相对比较陌生。但就司法考试的特点而言，行政法与行政诉讼法部分的总体框架，基本可以分为以下几个部分：行政法编（包括行政法概述、行政主体行政行为） 、行政诉讼法编（包括行政复议、行政诉讼）和国家赔偿法编三个部分。以下我们就这五个部分中的重
7、点难点疑点给大家作一分析介绍。考点提示 本节考点为本节强调的几点及基本渊源第二章 行政组织与国家公务员第一节 行政主体的概念考试大纲要求本部分考查的知识点有：行政主体的概念、行政主体与相关概念的区别（行政主体与行政机关、行政主体与国家公务员、行政主体与行政法主体） 。内容指导 司法考试之行政主体，首先需要把握的是行政主体的概念。我们在日常生活中，经常听说的是行政机关、行政组织，以前行政法学采用的也是行政机关、行政组织的概念。但近几年，行政法学开始用行政主体概念取代了行政机关、行政组织的提法。为什么要取代呢？行政主体是抽象的概念，说行政主体，你可能不知道具体所指，说行政机关、行政组织很具体，大家
8、都知其所指。其实，采用抽象的行政主体概念来取代具体的行政机关、行政组织的提法，是基于实践的需要。在行政诉讼实践中，曾经发生过这样一个案例，表明用行政主体取代行政机关、行政组织的必要性。陕西勉县新铺乡工商所接到药店收购药材的人的举报，有药贩来推销药材红参，收购药材的人怀疑其是假红参，因用舌尖尝一尝有麻舌的感觉，即向工商所举报。工商所将该药贩找来，将其所贩卖的药材扣押，要求其回去提供购进药材的合法证明，结果，药贩走后一去不复返。工商所将药材扣押一段时间后，见药贩不回，便将所扣押药材卖了，所得货款一半入账，一半几个干部私下就给分了。无巧不成书，恰巧赶上年底陕西勉县人大组织药品管理部门检查药品管理法的
9、实施情况，发现市场上有假红参出售，寻根溯源，得知该药材为工商所所卖。鉴于工商所销售假药，违反了药品管理法，药品管理机关对工商所作出处罚：一是罚款，二是没收违法所得。工商所对处罚不服，以药品管理机关为被告提起行政诉讼。法院收到该案件后，有两种不同意见：一种意见认为行政处罚属于行政诉讼受案范围，法院应该受理；另一种意见认为，此案是行政机关告行政机关，而行政诉讼法规定公民、法人、其他组织作为行政诉讼的原告，行政机关只能作被告，不能作原告，因此，人民法院不应受理此案。要解释这个案件就必须引进行政主体。从法律上讲，行政机关具有双重身份：民事主体和行政主体。在大多数场合下，行政机关以行政职权的享有者的行政
10、主体身份出现，实施行政行为，但也不排除行政机关在某些场合以民事主体的身份出现，如到商店购买办公用品、租借办公用房等。在本案中，工商所即是以民事主体身份出现的，因为它从事的是一种民事买卖活动，而药品管理机关是以行政主体的身份出现的，因为它运用的是行政职权处罚权。作为民事买卖活动，要接受有关行政机关的管理，药品管理机关完全有权对工商所的民事买卖活动进行处理，而作为民事主体的工商所，也当然有权对处罚不服而提起行政诉讼。因此，本案如果从主体角度进行分析，勉县法院第二种意见显然是不成立的。也正是这一个案例，提醒我们在行政法当中对行政机关、行政组织的研究应当从行政主体的角度切入。那么，什么是行政主体呢？行
11、政主体是指享有行政职权，能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利、义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。行政法首要的问题是谁有资格进行管理，即有管理者的主体资格。对于行政主体的概念没有必要死记硬背，关键是要把握它的几个要素。这些要素是我们判断一个组织是不是行政主体的几个标准。第一个要素是作为行政主体必须享有行政职权。一个组织是否行政主体，首先看它是否享有行政职权。国家立法机关、司法机关不是行政主体，因为它不享有行政职权。行政机关之所以成为行政主体，主要是因为它享有行政职权。既然能否作为行政主体关键是看是否有行政职权，行政主体也就不限于行政机关，某些社会组织如果法
12、律、法规授予它行政职权，它也会因这种授权而取得行政主体地位。前段时间，在北京掀起了一股告学校热，如北京科技大学学生状告北京科技大学。案情是这样的，北京科技大学的一名学生在一次期末考试中作弊，被校方发现，因违反学校考试纪律，校方作出开除该学生的决定。但决定作出后，校方没有进一步采取行动，该学生仍然在学校念书，考试也参加，成绩也给，每学期还给注册。但到毕业时，学校说，你已经被开除，所以不给毕业证书，不授予学位。学生不服，向法院提起行政诉讼。随后不久，又发生北京大学博士生状告北京大学的事情。北京科技大学和北京大学都是作为行政诉讼的被告，原因就在于它所作出的行为都是行使国家法律、法规授予它的行政职权，
13、因而，可以成为行政诉讼的被告。所以，我们判断一个组织是不是行政主体，首先看的不是它是否是行政机关，而是它是否享有行政职权。第二个要素就是必须要能够以自己的名义实施活动。在实际的行政活动中，由于行政机关、行政组织是非常庞大复杂的组织系统，到底谁具有主体资格，要看谁能以自己的名义实施行为。比如说，县公安局是县政府的组成部门，县公安局内部又设有治安科、刑侦科、法制科，治安管理处罚一般是由治安科作出，但是如果对此处罚不服，应该以县公安局为被告，因为治安科是县公安局的内部组成机构，处罚是以县公安局的名义作出的。县公安局虽然是县政府的组成机构，但县公安局在法律上是能够以自己的名义作出治安管理处罚的，因而，
14、不能以县政府作为被告，而应以县公安局作为被告。因此，面对层级隶属庞大、复杂的行政组织系统，我们要确定行政主体就必须看谁在法律上能以自己的名义作出行政行为，谁就具有行政主体资格。所谓以自己的名义，说句通俗话，就是作出一个决定，签你的名，盖你的章。从法律上讲，就是能够依照自己的意志，独立地作出一个决定。我不用向别人请示，也不用获得其他机关批准，可以独立作出。当然，这里的能够以自己的名义作出决定是指法律上具有这种行为能力，而不是事实上以谁的名义。第三个要素是作为行政主体必须是能够承担实施行政活动所产生的责任的组织。在实际行政活动中，经常有某些组织虽然在实施行政活动，但是最后责任并不由它承担。比如说治
15、安联防队，它的职责是维持某一地方的社会治安，在履行这一职责的过程中，它虽然享有职权，实施活动，但最后不是由它来承担责任，而是由委托它行使职权的公安局，因为它与公安局之间存在着委托关系。按照委托关系原理，受托者必须要以委托者的名义实施活动，最后的责任要由委托者承担。治安联防队尽管实施行政活动，但它却不是行政主体。以上就是我们要把握的 3 个要素，这 3 个要素也是我们判断一个组织是否行政主体的3 个标准。如果我们作一简单的归纳，就是行政职权的享有者、行政活动的实施者、行政责任的承担者，三者合一，就是行政主体。在司法考试中，明确行政主体的概念有什么实际意义呢？实际意义有以下 3 个方面：一是判断谁
16、是行为主体，与民事活动由单个个体所从事不同，行政活动是由一个庞大的组织在实施，因此经常要分析谁是行政行为的主体；二是判断行政行为的效力，合法有效的行为必须出自合法的主体；三是出于确定行政诉讼被告的需要。在行政诉讼中，面对庞大复杂的行政组织系统，确定谁是一个被诉具体行政行为的被告，需要分析谁是该行为的主体，其基本规则应当是：谁主体，谁被告。 下面我们可以用行政主体概念和我们通常所说的行政机关作一些比较。通过对二者的比较，可以更丰富我们对行政主体概念的理解。行政机关与行政主体之间至少有以下 3 点区别：第一，并非所有的行政机关都能成为行政主体。成为行政主体的主要是行政机关，但并非所有的行政机关都能
17、成为行政主体。比如说，国务院原来有一个行政机关叫电子工业振兴办，它是行政机关，但却不具有行政主体资格。电子工业振兴办的成立涉及到若干行政机关：财政部要出钱，因为电子工业振兴需要资金的支持；国家科委要立项，因为没有科研上的重大突破，很难振兴电子工业；原来的电子工业部，现在的信息产业部要主抓。因此，单纯依靠哪一个部门，都无法振兴电子工业。为此，国务院专门成立了电子工业振兴办这样一个协调性机关，它并不具有对外可以行使的职权，只具有内部协调的功能。因而，它不是行政主体，或者说不具有行政主体资格。第二，并非行政机关在所有场合都以行政主体的身份出现。前面我们讲过，行政机关在法律上具有双重身份，即行政主体和
18、民事主体。在大多数场合下，行政机关以行政主体的身份出现，但也不排除行政机关可以从事民事买卖活动，如购买办公用品、租借办公用房等，在这种活动中，它是以民事主体的身份出现的。行政机关以不同的身份出现，所从事的活动的性质不同，应遵守不同的行为规则，必须区分这两种身份，行政法上所关注的是行政机关的行政主体资格。第三，在行政法上，能够成为行政主体的并不限于行政机关。前面所讲过的北京科技大学、北京大学作为行政诉讼的被告，它为什么能坐在行政诉讼的被告席上呢？因为它在行政法上具有行政主体的地位。学校在编制管理上属于事业单位，并不是行政机关，但它可能与行政机关具有同等的法律地位，或者可能因法律法规的授权而成为行
19、政主体，类似的还有企业、社会团体等组织，它们虽然也不是行政机关，但并不排除它们可能成为行政主体。所以，在行政法上能够成为行政主体的组织并不限于行政机关。如北京媒体曾经炒作一个案件：阳光报业公司诉张家口邮政局。具体案情是，阳光报业公司经营邮发报刊的发行，违反河北省政府邮政管理规定中规定的邮发报刊由邮政局专营的规定。在多次劝阻未果的情况下，张家口邮政局对阳光报业公司作出处罚。阳光报业公司对处罚不服，向法院提起行政诉讼。根据邮政法的规定，市县邮政局为国家公用企业，作为一个企业也能成为行政诉讼的被告，因为其在行政法上具有行政主体的资格。本节考点是明确行政主体的概念及其明确的意义。第二节 行政主体的种类
20、内容指导 但是，行政主体毕竟是一个抽象的概念，下面我们要从这种抽象的概念回到实际的行政组织以及实际的行政活动中，来看一看到底有哪些行政主体，这就是行政主体的种类。通常认为，行政法上的行政主体主要有两类：行政机关与法律、法规授权的组织。下面是关于行政主体的图示：对于上表我们可作下述说明：行政主体可分为两类，即行政机关与法定授权组织。行政机关是指依宪法或行政组织法规定而设置的行使国家行政职权的国家机关，具体是指各级政府及政府序列中的各机关，如国务院及其部门等。在行政机关中具有行政主体地位的有：国务院、国务院各部委、国务院各直属机构、地方各级人民政府及其工作部门、派出机关。法律、法规授权的组织是指依
21、具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。有下述几种：（1）企业；（2）事业组织；（3）社会团体；（4）基层群众性自治组织。被授权的组织的法律地位体现在：（1）在行使法律、法规所授职权时，享有与行政机关相同的行政主体地位；（2）以自己的名义行使法律、法规所授职权，并由其本身就行使职权的行为对外承担法律责任；（3）被授权组织在执行其本身职能时，不享有行政职权，不具有行政主体的地位。对行政主体的认定，需要注意区别以下几个概念：一是行政机关与行政机构。行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职权的国家机关。具体包括国务院二是授权与委托。通常情况下，行政机关的内部机构之所以
22、不具有行政主体地位，因为它们是接受行政机关的委托。但并不排除行政机关的内部机构可能具有行政主体资格，这就是法律、法规的授权。它们将因为法律、法规的授权而取得行政主体地位。如依照税收征管法的规定，税务所有 2000 元以下的罚款权，税务所因这种授权，在授权范围内取得行政主体资格。授权与委托的区别在于：（1）职权来源不同，授权的情况下，职权来源于法律、法规的授予，而委托的情况下，职权则来自于行政机关的委托决定或命令；（2）职权的性质不同，授权所获得的权力具有可以独立行使的性质，而委托所获得的职权不能独立行使；（3）责任承担不同，既然授权所获得的职权在性质上可以独立行使，则其行为的责任应由接受授权的
23、组织承担，而委托所获得的职权不能独立行使，则其行为的责任就应当由委托者承担。正因为授权与委托有上述区别，所以其他非国家行政机关的组织经法律、法规授权也可以行使一定的行政职权，与行政机关一样也具有行政主体的地位。行政机关委托行使一定行政职权的组织本身不具有行政主体的地位，其行使行政职权的行为责任归属于委托的行政机关，委托行政机关是相应行政行为的主体。三是所谓“以自己的名义” 。能否以自己的名义是判断一个组织是否具有行政主体资格的重要标准，但我们所说的“以自己的名义”是指法律上具有这种能力，而不是形式上以自己的名义。授权实际上意味着赋予被授权的组织以这种能力，可以自己的名义作出具体行政行为，因而其
24、具有行政主体资格；而委托关系中，受托者必须以委托者的名义，因而受托者不具有行政主体资格。考点提示 本节考点是行政主体的认定上需要注意的三个概念。第三节 行政主体与国家公务员考试大纲要求国家公务员的概念、国家职务关系、国家公务员执行公务的行为（公务员执行公务的标志、公务员执行公务行为的识别） 、国家职务关系的保障（公务员的保护国家对职务关系的保护） 。内容指导 有关行政主体的第三个问题，就是行政主体与公务员的关系，或者说国家与公务员的关系。行政主体是由一个个公务员组成，行政主体的活动也是由一个个公务员具体实施的。公务员与行政主体是一个很复杂的问题，有很多规则和原理，在司法考试中经常会涉及到。到底
25、公务员与国家或所在机关是什么关系，为了便于大家理解，我们下面举一个案例，加以说明。前几年我在东北讲课，课间，一位法官向我提出这样一个案例，因拿不定主意，向我咨询。大致的案情如下：一位铁路民警，中午下班后到饭馆去吃饭，吃饭时，邻桌有两伙人为争夺桌椅板凳吵起架来，警察见吵吵闹闹吃不下去饭，准备站起来去管，在这当口冲突又升级了，原来是动嘴，现在动起手来，其中有一个人从兜里摸出刀子，将对方一人扎倒。警察见状，现在不是维持治安，而是要制止犯罪捉拿犯罪嫌疑人，警察从兜里把枪也摸出来了，拎着枪过去要抓扎伤他人的那个人，结果，因为中午饭馆吃饭的人比较多，桌椅板凳横七竖八，加之警察心情着急，在过去的路上，一不小
26、心，腿被桌子腿绊了一下，身体失去平衡，一跤摔倒，手里拿的枪就磕到水泥地上，扳机就搂了，“”、 “”两枪，子弹打到水泥地上，反弹起来，把周围一个旁观的人的腿给打伤。被打伤的人赶快到医院治疗，等伤治得差不多了，向法院提起诉讼，要求民警赔偿损失。法院将民警叫来，民警说：“枪是我打的，但不应该由我赔偿。因我是在执行制止犯罪、捉拿犯罪嫌疑人的警察的职务，执行职务的结果不应由我个人承担。“法院一听有道理，就将铁路公安分局局长找来，讲明情况，要求公安分局赔偿损失。公安局长辩解说，同样不应由分局赔偿。其理由有两点：第一，铁路民警是在下班期间所为的行为，应当属于个人行为；第二，铁路民警所管的事不是铁路上的事，而
27、是饭馆吃饭人的事。 “铁路警察管不着这段” ，应当算作个人行为。基于这两点理由，应该由铁路民警赔偿损失，而不应由铁路公安分局承担责任。法院一听，公安分局局长讲得似乎也有些道理，这样问题就出来了，到底应该由谁来承担赔偿责任呢？这个问题的解决，就需要在行政法上明确二者之间的关系。法律上问题的分析通常需要从关系入手，关系搞清楚了，结论自然也就出来了。公务员与国家或其所在机关之间的关系在行政法上定义为职务委托关系。国家公务员接受国家的委托，担任国家行政职务，即与国家之间产生一种法律关系国家职务关系。国家为使公务员有效地完成工作任务，赋予其各种相应的职务上的权利，同时，公务员接受国家的委托，就必须履行其
28、职责，努力完成工作任务，这是公务员对国家应当履行的义务。这种职务关系，在法律上其性质为委托关系，它是按照委托关系的原理来处理的。国家公务员代表行政机关，以所在行政机关的名义行使国家行政职权，其行为的结果归属于相应的行政机关。外部行政管理法律关系是行政机关与作为行政相对人的个人、组织之间发生的关系，而不是国家公务员与相对人之间发生的关系。国家公务员在行政管理关系中并非作为一方当事人出现，因而不具有一方当事人的资格。在行政诉讼中，国家公务员既不能作原告，也不能作被告，不具有诉讼当事人的地位。根据行政诉讼法的规定，只有公民、法人或其他组织认为行政机关具体行政行为侵犯其合法权益时，才能提起行政诉讼，取
29、得行政诉讼的原告资格；只有作出具体行政行为的行政机关或通过行政复议改变原具体行政行为的复议机关才能被诉和取得行政诉讼被告的资格。职务委托关系只是说明公务员与国家之间关系的性质，这样一种性质的关系，到了实践中，立刻遇到一个问题，就是公务员的双重身份问题，上述案例也正是集中说明了这一问题。人民警察上班穿上警服是国家公务员，下了班，换上便衣是普通公民，一身而二任。由这种双重身份也就导致双重行为。穿上警服，执行职务，是执行公务的行为；换上便服，到商店购买东西，是个人行为。两种行为集于一身，但却是按照不同的规则，所带来的结果也有所不同。个人行为应由个人承担责任，执行职务的行为应由国家或其所在机关承担责任
30、。因此，必须要对两种身份、两种行为加以区分。这两种身份、两种行为如何区分？以什么样的标准来区分？就是行政法必须加以解决的问题。在行政法上，对国家公务员执行公务的行为和非执行公务的行为加以区分十分必要，实践中通常综合考虑下述 4 种因素：（1）时间因素。公务员在上班时间实施的行为，通常可以认为是公务行为。反之，公务员在下班以后实施的行为则一般视为个人行为；（2）岗位因素。公务员在其工作岗位上实施的行为通常认为是公务行为，反之，公务员离开工作场所实施的行为则多视为个人行为；（3）职责因素。公务员在非上班时间和非工作场所实施的行为如与其职责有关，通常亦可认为是公务行为；反之，如其行为既非在上班时间或
31、工作场所实施，又不能证明相应行为与其职责有关，则应认为该行为是个人行为；（4）命令因素。公务员依行政首长命令、指示或委托实施的行为通常可以认为是公务行为，反之如果其行为既无首长命令、批示、指示或委托依据，又非在上班时间、工作场所实施或能证明与其职责有关，则应认为该行为是个人行为。上述 4 个方面的因素或标准应当综合考虑，并不存在绝对的、惟一的标准。有时我们区分一个公务员的行为性质究竟何属，可能要站在公民的角度。对于公民来说，哪怕一个行为在外观上具有执行职务的形式，也应作为执行职务的行为对待。因为有执行职务的外观，公民就要将其作为公务行为对待，公民不具有从实质上判断公务员的行为究竟何属的权利。值
32、得注意的是，在实践中，一个需要加以区分的行为通常是职务因素与个人因素共存之时。如果一个行为完全是个人因素或完全是职务因素，也就不存在去判断分析的必要。但此时，通常只要有职务因素，不管该因素大小，基本上可以认定该行为属职务行为。至于个人因素的大小，与认定行为的性质无关，它只与国家对公务员行使追偿权有关（有关追偿的内容可参见国家赔偿部分） 。既然公务员与国家之间存在着职务关系，这种职务关系应当有所保障。国家职务关系在公务员一经国家作用后即产生。由于这种职务关系涉及国家与公务员、公务员与相对人、公务员与所在机关等诸多方面，因而必须要有一定的保障。国家职务关系的保障分为对公务员的保护和国家行政机关对职
33、务关系的保护两个方面：（一）对公务员的保护分为防止公务员受到来自他人的侵害和来自行政机关的侵害两个方面：1防止来自于他人的侵害。如刑法上的保护、民法上的保护。民法上的保护表现在公务员执行职务所发生的侵权行为，只在本人有严重过错时才承担责任。2防止行政机关的侵害。如公务员的职务关系受法律保障，公务员一经录用，非因法定事由，非经法定程序不得随意被解职或处分。3公务员认为行政机关的决定侵犯其权利或利益，不能向法院提起诉讼，只能依特别途径解决，即向监察机关提出申诉。（二）国家对职务关系的保护国家为保障职务关系的稳定正常，对公务员设定了职业纪律和要求，国家公务员违反这些要求，国家行政机关有权给予必要的处
34、理。国家机关的处理方式有 3 种：1行政处分。是国家行政机关在机关内部对公务员实施的一种惩戒措施，国家公务员违反法律、法规或职业道德、纪律时，应承担相应的责任。行政处分所针对的对象主要是职务关系，即对职务关系变更、消灭。行政处分分为警告、记过、记大过、降职、降级、撤职、开除公职。2追偿权。对于国家公务员执行职务行为中所造成的损失，国家行政机关应承担赔偿责任。但国家行政机关保有对公务员的追偿权，即可以要求有重大过失或故意而造成损害的公务员承担部分或全部赔偿费用。3追究刑事责任。公务员在执行职务的过程中如果有违法行为并且其情节严重构成犯罪的，如采用暴力野蛮殴打他人，以致造成人身伤害或死亡的，国家依
35、法对其追究刑事责任。第三章 行 政 行 为行政行为部分的内容很多，也很复杂，但主要把握的问题有以下几个：行政行为的涵义、与行政诉讼相关的行政行为、行政立法和行政处罚。第一节 行政行为的概念考试大纲要求行政行为的概念及特征内容指导 关于行政行为，首先要明确的是行政行为的概念，因为行政机关的活动是由多种性质不同的活动组成的，行政行为只是其中一部分，这部分才可能引起行政诉讼的后果。至于其他性质的活动，如民事行为，它只和民事诉讼有关。在司法考试中，明确行政行为的概念甚至是一个前提性问题，我国行政诉讼范围的确定是以行政行为为前提。因而，就有必要明确在行政机关的活动中，哪些是行政行为。通常行政行为是指行政
36、主体实施的产生法律效力的行为。这种行为是行政主体所有行为中的一个部分，而不是全部。行政行为应当具备以下要件才能成立：（1）主体要件。行政行为必然是行政主体的行为。行政主体包括行政机关以及法律、法规授权的组织。 （2）职权要件。行政行为是行政主体行使行政职权的行为。行政职权是行政行为的核心要素。如果具备行政主体资格，但是没有行使行政职权，也不是行政行为。如行政机关购买办公大楼的行为是民事行为，而不是行政行为。 （3）法律要件。行政行为是产生一定法律后果的行为。这种法律后果主要表现为行政行为对于相对人的权利、义务发生影响。如行政许可赋予相对人某种资格、行政处罚剥夺相对人的权利等。明确了行政行为的概
37、念，下面我们就需要回到实践中来看一看，根据上面所讲的 3 个要件，行政机关的哪些活动属于行政行为。首先，以主体作标准，行政机关的全部活动可以分为：具有行政主体资格的行政机关所为的行为和不具有行政主体资格的行政机关所为的行为。行政行为就是指那些具备行政主体资格的行政机关所为的行为。如果以主体作标准，恐怕我们还要加上一块，就是法律、法规授权的组织所为的行为。这些组织虽然不是行政机关，但具有行政主体资格，因而所为的行为可能是行政行为。其次，以职权作标准，可以把行政机关的活动一分为二：一部分是包含着行政职权运用的行为，一部分是不包含着行政职权运用的行为。第二种行为如民事行为，行政机关到商店购买办公用品
38、、租借办公用房，这种活动不能动用行政职权，必须按照民事的等价有偿规则实施。第三，以法律作标准，行政机关的全部活动可以分为具有行政法意义的行为和不具有行政法意义的行为。第二种行为如事实行为，中央气象局的气象台每天向全国广播天气预报，它是一种事实行为，只不过是将一天的天气变化、气温高低、风力大小陈述于你，哪一个公民的权利、义务也不会因为这种行为受到影响，它只告诉你一个客观事实，并不具有法律意义。通过上述 3 个要素，我们对全部行政机关的活动进行分解，就可以知道哪些是行政行为。考点提示 本节考点是确定行政机关活动属于行政行为的标准。第二节 行政行为的分类考试大纲要求抽象行政行为和具体行政行为（抽象行
39、政行为和具体行政行为的概念抽象行政行为与具体行政行为的区别及区分二者的意义） ，行政行为和自由裁量的行政行为（二者的定义及划分的意义） ，应申请的行政行为和依职权的行政行为（二者的定义及划分的意义） ，单方行政行为和双方行政行为（二者的定义及划分的意义） ，要式行政行为和非要式行政行为（二者的定义及划分的意义） ，几种特殊的行政行为（行政终局裁决行为、国家行为） 。内容指导 尽管我们作了种种排除，在行政机关的活动中区分出非行政行为，但所剩这部分属于行政行为的，其内容仍然非常复杂，我们要掌握抽象行政行为的概念一般在两种意义上使用。一是静态意义上的抽象行政行为，指行政机关制定的具有普遍约束力的规范
40、性文件，例如，国务院制定的行政法规；二是动态的抽象行政行为，指行政机关制订具有普遍约束力的规范性文件的活动，例如，国务院制定行政法规的行为。一般情况下这两种意义上的含义是通用的，不予以区别。具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。具体行政行为与抽象行政行为相比，具有特定性和直接性，对于特定对象的权利、义务直接发生影响，并且调整对象是特定的对象。例如，行政处罚、行政许可、行政强制执行等属于具体行政行为。抽象行政行为与具体行政行为这种分类最大的实际意义在于，我国行政复议与行政诉讼采用这种分类来确定受案范围。因此，一个出自行政机关的行为是否行政行为，直接关系到公民对此是否
41、享有诉权，法院对其是否享有司法审查权。根据最高人民法院的司法解释，具体行政行为与抽象行政行为的区分标准有 3 个：（1）针对对象是否特定，具体行政行为针对特定的人和事，抽象行政行为针对不特定的人和事；（2）能否反复适用，具体行政行为是对具体的人和事的处理，一事一处理，不能反复适用，抽象行政行为是制定普遍适用的行为规则的行为，它可以反复适用；（3）表现形式，具体行政行为的表现形式是对具体事件的处理，而抽象行政行为的表现形式则是规范性文件。根据法律规定的行政主体的权限范围不同，可以将行政行为分为羁束行政行为与自由裁量行政行为。羁束行政行为是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、形式、程序等，行政机
42、关没有自由选择的余地而作出的行政行为。自由裁量行政行为是指法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等等，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为。此种分类的意义首先在于，行政机关是否有自由裁量权，对其实施行政行为时要求不同，羁束行为只能严格依照法律；而自由裁量行为则可以根据实际情况，在法定幅度和范围内自由决定；其次，在行政诉讼中司法审查的程度和标准有所不同，行政诉讼审查行政行为的合法性，对羁束行为严格以法律法规作标准衡量判断，而对自由裁量行为，只有在行政处罚显失公正时，才产生司法审查的情况，法院的判断标准是：行政机关是否滥用职权；第三，行政赔偿的范围。在行政赔偿中适用违法赔偿
43、原则，羁束行为违法造成的损失应当予以赔偿；自由裁量行为无法审查其合理性，即使造成损失，国家也可能不承担赔偿责任。根据行政主体行使职权的前提条件不同，可以将行政行为分为应申请的行政行为和依职权的行政行为。应申请的行为是行政机关以相对人的申请为前提条件，行使行政权力而作出的行政行为。没有相对人的申请，行政机关不能主动为之，如行政许可。依职权的行政行为是行政机关主动行使行政权力而作出的行政行为，不需要有相对人的申请启动行政程序，而是行政机关根据自己的判断主动行使权力。行政行为大多都是依职权的行为，如行政处罚等。此种分类的意义在于：首先，依职权的行政行为与应申请的行政行为的开始程序不同；其次，依职权的
44、行为和应申请的行为在行政程序中举证责任的分配不同，依职权行政行为一般由机关主动调查证据，因此由行政机关承担举证责任；但应申请的行政行为，行政机关审查相对人提供的证据是否充分，一般由相对人承担举证责任。同时，行政诉讼中的许多规则都与这种行为分类有关，如行政诉讼类型的划分，违法撤销之诉大多与依职权的行为有关，而请求作为之诉则大多与应申请不作为的行为有关，另外如行政诉讼的判决、行政诉讼的起诉期限等，希望考生在此方面加之留意。按照行政行为能否因为行政机关单方意思表示发生效力为标准，可将其分为单方行政行为和双方行政行为。单方行政行为是指行政机关单方意思表示就能够产生法律效力，具有强制力、确定力和拘束力。
45、大部分行政行为都是单方行政行为，例如行政许可、行政强制执行、行政处罚等。双方行政行为是指必须经过行政主体和行政相对人双方意思表示一致才能成立的行为。其主要表现形式是行政合同。单方行为与双方行为区分的意义在于，最高人民法院 1991 年的司法解释将行政诉讼限定于单方行为，而 2000 年的新司法解释，将双方行为的行政合同纳入了行政诉讼范围。因此，了解行政合同的概念、特征及其相关规则十分必要。按照是否必须具备法定的形式为标准，行政行为可分为要式行政行为和非要式行政行为。要式行政行为是指法律、法规规定必须具备某种方式或形式才能产生法律效力的行政行为，如行政许可必须以颁发许可证和执照的方式表现出来，才
46、能具备许可的效力。非要式行政行为是指法律没有明确行政行为的具体形式，行政机关根据实际需要作出的行政行为。非要式行政行为在行政法上表现的情况不多，一般出现在法律授予行政机关行使紧急权力的情况，如行政机关紧急封锁、戒严、交通管制等。只要能够向相对人表达这样的意思，无论通过何种形式表现出来，都具有法律效力。要式与非要式的分类看似简单，但其行政法上的意义却不简单。与民事行为不同，行政行为原则上都是要式的，不要式是例外。因为行政行为大多是单方行为，其内容为强加某种义务或约束于社会或公民，如果缺少必要的形式和程序，无法形成公共意志，也无法明确其内容。正因为行政行为的要式性，法律上对行政行为就有许多形式和程
47、序的要求，许多行政法规则就是这种形式和程序要求的体现。行政机关违反这些形式和程序的要求，会带来不利的后果。如行政机关在作出处罚决定时没有交待诉权或起诉期限，通常情况下，诉讼时效的计算是 3 个月，但此时的诉讼时效最长可达 2 年；再如行政程序是否合法也是审查、判断被诉行政行为的标准，程序合法是行政行为的有效条件之一；如果行政行为程序违法，将被法院判决撤销。考点提示 本节考点是不同行政行为分类的标准、定义及划分的意义。另外还要注意按不同标准分类的不同行政行为之间的区别。第四章 抽象行政行为第一节 抽象行政行为概述考试大纲要求抽象行政行为概念、国务院行政法规、行政规章的制定权限、程序及监督程序。内
48、容指导 抽象行政行为是指由有权行政机关依照法定程序在自己的职权范围内制定并颁布有关行政管理事项的、普遍适用的规范性文件的活动。其表现形式包括行政法规和规章，行政机关制订规章以下的其他规范性文件的活动不属于行政立法范畴，但属于抽象行政行为。在某种意义上，抽象行政行为可以占行政立法替换使用。就司法考试而言，抽象行政行为部分首先需要我们把握的是规范性文件名称不同，制定机关亦不同，其地位与效力也有区别。在名称与制定机关方面，国务院制定的称为行政法规；各部委制定的称为部门规章；某些地方政府制定的称为地方政府规章或地方性规章；再有就是其他规范性文件。关注这种区别是因为他们分别具有不同的地位和效力。行政法规
49、在行政诉讼中作为审理依据，对法院具有绝对约束力，而规章在行政诉讼中则处于参照地位，法院对此有着灵活的选择适用权，至于其他规范性文件，连规章的参照地位都不具有。以此为基础，各种规范性文件的权能也有所不同，所以，进一步需要把握的是各种规范性文件的立法权限及相关问题。 （一）职权行政立法和授权行政立法根据行政机关行政立法权的来源不同，可以将行政立法划分为职权行政立法与授权行政立法。职权行政立法是指行政机关依据宪法和组织法赋予的立法权，并在宪法和法律规定的职权范围内制定规范性文件的活动。国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院各部门、地方人民政府制定规章，都属于职权行政立法的范畴。授权行政立法是指依据宪法和组织法以外的其他法律的授权而进行的行政立法活动。授权立法受到授权法律的严格制约，必须遵循授权法律、法规规定的标准、范围、内容和原则。 （二）执行性立法与创设性立法执行性立法即行政机关专门为执行法律而进行的立法活动，可以表现为职权立法，也可以表现为授权立法，但它不得创设新的权利、义务。例如， 中华人民共和国海关行政处罚实施细则是由海关总署根据海关法制定的。创设性立法是行政立法机关根据法律的特别授权制定规范性文件的特别活动。由于创设性
