1、I目 录一、商事合伙的法律特征1（一）商事合伙是一种非法人组织1（二）商事合伙的行为具有营利性2（三）商事合伙的性质具有商法性2二、商事合伙与民事合伙的联系和区别2（一）商事合伙与民事合伙的联系2（二）商事合伙与民事合伙的区别3三、我国相关商事合伙法律制度的缺陷3四、完善我国商事合伙法律制度的对策4（一）总体设想4（二）保持并进一步明确商事合伙与民事合伙分立的体例4（三）分别完善规定有限合伙和补充规定隐名合伙于商合伙法与未来民法典中5（四）制定商法通则5 参考文献61浅淡如何完善我国商事合伙法律制度摘 要：商事合伙是指合伙人组成的从事生产经营等商事活动的合伙。这是相对于民事合伙而言的，民事合伙
2、，是指以自由职业者组成的从事民事活动的合伙组织，包括律师事务所、会计师事务所、医师诊所等。这类合伙由合伙人以自身或雇员的某种特长或技能为他人提供民事服务。前者具有组织体色彩与个人契约性。协议效力优先原则决定商事合伙更倾向于个人契约性，它能够为商事主体更充分提供私法自治的空间。商事合伙的本质及其主体地位的认识不应停留在传统民法理论上，把其作为自然人或法人的特殊表现形式，应将其明确为商事主题。商事合伙制度蓬勃发展必须克服现行法律缺陷，其关键在于确保商事合伙财产与责任组合上形式的极大灵活性，并不断完善我国现行的商事合伙法律制度。关键词：商事合伙；缺陷；完善商事主体，即商人，是指以自己的名义实施商事行
3、为并能够独立享有和承担民事权利义务的人。商事合伙是指合伙人组成的从事某种程度或规模的生产经营等商事活动的合伙。其典型者如我国的合伙企业法中的普通合伙企业和有限合伙企业。我国早在西周时期就有了关于商事合伙的规定，但到了清代后期才得到了普遍而迅速的发展。新中国成立后，商事合伙在我国社会主义改造时期曾起过重要的作用。进入 20 世纪 80 年代，伴随着我国市场经济的建立和发展，商事合伙因其灵活性和适应性而迅速发展起来。商事合伙制度的可持续发展必须克服现行法律缺陷，并不断完善我国现行的商事合伙法律制度。一、商事合伙的法律特征从我国的商事法律体系来看，以商事主体的组织形态为依据，可以将商事主体区分为商法
4、人、商事合伙与商个人三种类型。商事合伙是商人法体系中商事主体之一，具备商人的基本特征从而与其它合伙区别。在我国现行法律体系下，商事合伙具有如下法律特征:（一）商事合伙是一种非法人组织商事合伙不具有法人资格。商事合伙的人格仍然以其合伙人的人格为人格，因而合伙人仍需对商事合伙债务承担无限责任。又因为，合伙为 2 人以上设立的组织，合伙人2之间还需要承担连带责任。（二）商事合伙的行为具有营利性1997 年中华人民共和国合伙企业法规定:本法所称的合伙企业是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。英国合伙法规
5、定:为了营利而从事活动的个人之间所建立的关系。美国统一合伙法则规定:合伙是指两个或更多的人根据第 202 节或其前身或者另一个法域的相应的法律规定，以共有者的身份经营商务以谋取利润的社团。无一例外，各国商事合伙法都规定合伙的设立，必须以营利为目的，这反映了合伙的营利性特征，从而与其它商事组织同而与民事合伙异。（三）商事合伙的性质具有商法性商人是依据商事法规定参加商事活动，享有权利并承担义务的人。此商事法包括商法典与特别商法，从目前中国的立法状况来看，主要指民法通则与合伙企业法 。合伙组织须依照合伙企业法设立，方能获得商事主体资格，参加商事活动。中国的合伙企业法规定:合伙企业的营业执照签发日期，
6、为合伙企业的成立日期;合伙在登记机关颁布营业执照之前不得以合伙企业的名义行为。商事合伙的商人主体资格的取得在其营业执照签发之日，才能以商人名义活动。二、商事合伙与民事合伙的联系和区别（一）商事合伙与民事合伙的联系1、合伙合同是商事合伙和民事合伙成立的基础。合伙是合伙合同的产物，合伙人无论是形成民事合伙关系还是形成商事合伙关系都必须订立合伙合同。合伙合同如同公司的章程，是合伙组织最重要的内部法律文件，是确立合伙人之间权利义务关系的基本依据。2、商事合伙与民事合伙都是一种共同出资、共同经营的关系。合伙人在共同出资的基础上，为了共同的事业，共同从事合伙业务，并与第三人发生法律关系。每个合伙人既可以作
7、为经营者对合伙事务进行干预，也可以作为业务执行者亲自参加日常的经营活动。合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动由全体合伙人承担法律后果。自然人或法人按照协议提供资金或实物，并约定参与盈余分配，但不参与合伙经营劳动的；或者提供技术性劳务而不提供资金或实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。3、商事合伙与民事合伙都是一种共享 收益、共担风险的关系。3合伙以从事共同的事业为目的，那么合伙经营的收益，合伙人应当共享；对于合伙经营的亏损，合伙人应当共同分担。当合伙财产不足以清偿合伙债务时，合伙人对合伙债务承担无限连带责任。只投资，参与或不参与合伙经营，收取固定利润，但不承担风险的人，不是合
8、伙人。（二）商事合伙与民事合伙的区别1、是否具有团体的属性。民事合伙并不是一个相对独立的主体，合伙人之间仅仅是一种契约关系，即合伙人基于“意思自治”原则，可以在合伙契约中自由约定他们之间的业务执行、财产归属、收益分配、亏损负担、股份处分、入伙、退伙、解散等事项。民事合伙由全体合伙人共同经营管理，经营的成功或失败主要取决于合伙人的才干和信用，也取决于全体合伙人之间关系的好坏。民事合伙没有组织人格或独立整体性，仅是一种共同共有的关系。而对商事合伙来说，各国法律一般将其视为一种相对独立的商事主体，并把其作为一种企业组织形式加以规范。2、是否具有章程、商号及独立的财产权。民事合伙没有自己的商号。民事合
9、伙本身没有独立的财产，合伙财产按照共同所有的原则属于全体合伙人。民事合伙的财产由合伙人共同出资、合伙经营所取得的财产及对合伙的损害赔偿组成。合伙的债务也就是全体合伙人的债务，合伙人必须以合伙财产及个人全部财产承担责任。债权人既可以向任何一个合伙人起诉要求强制执行其财产，也可以对全体合伙人起诉，在得到判决后，要求强制执行合伙财产。3、成立的目的及与第三人的关系不同。民事合伙的成立不以盈利为目的，合伙人直接与第三人连结在一起，而没有在合伙人与第三人之间树立一个组织人格。民事合伙在外部存在两类法律关系：一是执行合伙业务的合伙人与相对人的关系问题。这种情况适用代理规则，每个合伙人都是合伙代理人，合伙人
10、执行业务行为的法律后果由全体合伙人共同承担。二是合伙人对合伙债务承担责任的范围问题。这种情况适用民事责任的一般规定，即各合伙人承担无限责任。另外，由合伙事业的共同性所决定，各合伙人还承担连带责任。商事合伙以盈利为目的，在与第三人的关系上，不是以共有人或共同行为人身份与第三人发生关系，而是以合伙组织整体利益的身份与第三人发生关系。三、我国相关商事合伙法律制度的缺陷我国确立合伙制度始于 1986 年颁布的民法通则 ，该法在第二章公民之第五节规定了个人合伙，从而正式确立我国的合伙制4度。然而，这一体例与大陆法系诸国迥异，大陆法系各国或者视合伙为契约规定在民法典的债之分则中，或者视合伙为一组织体，在商
11、法典中规定商事合伙，从而建立了民事合伙与商事合伙二元结构，我国的合伙则是在公民之下规定合伙，有视合伙为个人联合参与商品经营的形式之意，但并无民事合伙与商事合伙的二元区分。实际上民法通则只规定了个人合伙，而没有明确规定法人合伙，更无隐名合伙与有限合伙之规定，对合伙主体地位也避而不谈。1997 年公布合伙企业法 ，该法与民法通则相比承认了合伙企业的组织体构造，赋予合伙企业以营利性，在民商合一的我国实为较大之突破，但在某些方面仍沿袭了民法通则之规定，合伙人资格仍限制为个人，合伙形式限制为普通合伙，法人合伙只能借助于民法通则中关于企业联营之规定。这种对合伙形式的限制与我国的公有制的经济基础有关，出于对
12、国有资产流失和腐败的担忧使有限合伙或隐名合伙很难在我国得到确立，而且现有的投资主体主要是国有机构，它们没有使合伙形态多样化以防范市场风险的意识与利益驱动。对他们而言，现有的市场主体组织模式已足够。第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议对中华人民共和国合伙企业法进行了再次修订，并于 2007 年 6 月 1 日生效实施，从而使我国的合伙企业法紧跟世界先进立法之趋势。总之，上述种种弊端已影响并将继续影响我国商事合伙(企业) 的健康稳定发展而最终影响社会主义建设。四、完善我国商事合伙法律制度的对策完善我国商事合伙制度的构想基于上文对我国商事合伙的不足的分析， 同时着眼于社会主义市场经济的发展
13、，我提出如下我国商事合伙法律制度完善的基本方案:（一）总体设想首先，彻底抛弃现行立法分类标准， 而代之以投资组合方式和责任形式的国际通行标准(以下称之为“新标准”) 以统领合伙立法。其次，以“新标准”为基础， 保持并进一步明确商事合伙与民事合伙的分类， 并在这一基本分类的格局下，分别在商事合伙中完善有限合伙， 在民事合伙中增设隐名合伙。最后，在商事合伙中完善“表见合伙人责任”制度而分别适用于普通合伙和有限合伙。（二）保持并进一步明确商事合伙与民事合伙分立的体例这一体例为大陆法系国家合伙之基本分类。但民商合伙的分类最早由罗马法提出: 在罗马优士丁尼法中，“根据合伙目的，分为商业合伙和非商业合伙，
14、前一种合伙以得利为目的，后一种不具有此目的”。到了近现代，这一体例不仅为大陆法系之法、德、日等国合伙立法所沿用， 而且也5为英美法系国家之合伙立法同样采用。因为在英美法系国家， 立法上所称的合伙只是单纯意义上的商事合伙而未曾将民事合伙包括进去。两大法系国家关于合伙的主要区别在于: 大陆法系国家将非营利目的的合伙与未达程度与规模的营利性合伙作为民事合伙规定于民法典，另将营利目的并具有组织性的合伙规定于商法; 而英美法系国家将非营利的合伙不划入合伙范畴， 其立法上的合伙，本质上相当于大陆法系国家的商事合伙。反之，大陆法上的民事合伙在英美法上不视为合伙。我国的合伙立法在某种程度上似乎也采纳了这一立法
15、体例。总而言之，“民事合伙与商事合伙法律上的差异性，概括起来，可以说是一个契约性共同体或共同行为的共同体与一个组织性共同体的差异” 。民事合伙与商事合伙的差异的形成及民商合伙分立之立法体例的采用究竟是合理的人为，还是“杜撰”的人为，答案显然是前者。诚如马克思和恩格斯所言， 民法是“将经济关系直接翻译为法律原则”，是“以法律的形式表现了社会的经济生活条件”的“准则”。申言之，民商合伙分立及其差异之形成，根因于商品经济条件下合伙人合伙目的的分化。基于上述分析，我认为，我国的合伙立法应保持并需进一步确立和完善民商合伙分立的立法体例: 将民事合伙规定于民法债编或合同法中， 将商事合伙作为单行法予以规定
16、。（三）分别完善规定有限合伙和补充规定隐名合伙于商合伙法与未来民法典中一般认为，有限合伙与隐名合伙起源于中世纪意大利及地中海沿岸城市出现的康孟达契约。康孟达既是航海贸易者(商事经营者)与资本所有者用以规避教会法禁止放贷生息的一种手段， 也是前者向后者融资而进行海上贸易以及后者借以谋求资本增值和限制投资风险的一种有效形式。后来康孟达朝两个方向发展: 一个是出资者对外不公开(隐名) ，对第三人也不负任何责任，发展的结果是形成了后来的隐名合伙；另一个是出资者与经营者使用共同商号，经营者对外负无限责任，发展演变为后来的有限合伙。（四）制定商法通则 就目前情况来看我国制定商法通则的时机已经成熟、条件基本
17、具备。主要表现在：社会经济条件经过 3O 年的努力。我国已经初步建立起社会主义市场经济体制，市场经济得到了迅速发展，确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略。商品经济蓬勃发展为制定商法通则奠定了经济基础。立法经验和立法技术条件；我国已经颁行了大量单行的商法、法规和规章。构筑了当前较为完备的商法体系。同时积累了丰富的立法经验和立法技术，立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定商法通则奠定了坚实的立法基础。1999 年 6 月6颁布实施的深圳经济特区商事条例 ，也为商法通则的制定提供了可以借鉴的范例。商法理论条件商法理论的不断丰富和深入。为商法通则制定作了较为充分的理论论证和理论准备
18、。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果。一些学者通过翻译、著述等方式，大量介绍国外商法典的理论和制度，为制定商法通则提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来，商法学界针对制定商法通则展开了专题研究，在制定商法通则方面也达成了共识对制定商法通则的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见，这些都为制定商法通则)奠定坚实的理论基础。所以，我们应当在坚持商法相对独立性的基础和前提下承认和尊重民法在私法领域中的一般法地位，以务实的理性推动商法通则的制定。加快商事法律制度自身的完善和体系化进程。 参考文献；1席书旗.商合伙的主体法律地位与责任承担规则J.山东师范大学学报. 2007(04) 2王玉法
19、.浅析有限合伙的法律特征J.中国工商管理研究. 1998(05) 3生璞. 试论有限合伙J. 河南社会科学. 1997(06) 4尹中安. 中国合伙立法之现状与改革J. 扬州大学学报. 2005(01) 5张国赞. 商事合伙体系论J. 甘肃政法成人教育学院学报. 2003(04) 6王玉法. 浅析有限合伙的法律特征J. 政法论丛. 2001(04) 7董翠香,祖良军. 合伙主体的层次与合伙立法研究J. 烟台大学学报(哲学社会科学版). 2007(03) 8马彪,李青青. 香港商事合伙法律制度探析J. 商场现代化. 2009(16) 9胡亚丽. 论民事合伙与商事合伙的分立J. 河南商业高等专科学校学报. 2006(03) 10袁方. 民事合伙与商事合伙的相关问题J. 河南公安高等专科学校学报. 2007(03) 11席书旗. 商合伙的主体法律地位与责任承担规则J. 山东师范大学学报(人文社会科学版). 2007(04) 12谢珺. 试论我国商事合伙合伙人的法律资格J. 焦作师范高等专科学校学报. 2005(03)
