1、1合同预约若干法律问题初探刘俊臣-法律适用2002 年第 4 期-(作者单位:国家工商行政管理总局)合同大致分为预约与本约两类。预约本身具有合同的拘束力，同时亦决定本约的成立，在合同法上具重要意义。我国合同法对预约未作明确规定，预约在实践中的运用却十分广泛。缔约实务中的意向协议、意向书、协议等，有很多即是预约。拙文拟就预约的有关法律问题，谈一些浅见。一罗马法没有预约的概念。近代各国民法典也很少对预约作出抽象性的规定，而只是对一些具体合同的预约问题作出规定，如法国民法典第 1589 条规定的买卖预约、 德国民法典第 610 条规定的消费借贷预约、 瑞士债务法第 22 条规定的预约等。英美法上亦有
2、预约的概念，但含义不确定。英国 1893 年货物买卖法案有买卖和买卖预约之分，预约指的是期货交易，与大陆法所称预约的含义不同。而英美法学者所称的“订约前之商议”(offerandpreli 而 n 叼 ne 即 tiations)以及“缔约合同”(contraett。makeacontraet)，则包含了一些真正的预约。在我国应用广泛的意向协议，其情形十分复杂，有的没有任何法律意义，有的其实是正规的本约，所以不可简单地将所有的意向协议都定性为预约。判断意向协议是预约还是本约，关键是看协议条款的特性。有一些企业习惯于在年初举办订货会，与客户签定年度供货计划或合同，名称都可能称为“意向协议” 、“
3、意向书” 。有些企业习惯于先由专业人士草拟协议大纲或者协议底稿，然后再正式签署合同。还有些企业将合同的签订分为草签与确认两个阶段。因此，对意向协议的法律属性应作具体分析，不能一概而论。欲使意向协议发生预约的效力，须具备必要的条件:(一)预约亦是合同，达成合意属应有之义。预约较之于本约，其特别之处在于情形更为复杂、模糊，判断是否达成一致时需综合考虑各方面的因素。至于某一意向书究竟是一方的要约还是双方的预约，尽管因磋商过程的反复性和多变性而略显复杂，但从其是单方意思表示还是双方意思表示的角度，可以作出比较正确的判断。(二)当事人须有受协议约束的意思，否则意向协议不会发生合同的效力。例如：1.若当事
4、人达成的意向协议已经商定主要条款并约定:“双方随后将按照意向协议签署正式的书面合同，并按书面合同履行各自的义务。 ”这便构成一个有约束力的预约。2.若当事人达成的意向协议已经商定主要条款并约定:“意向协议对双方有约束力，为防止任何一方反悔，随后将签署书面合同为证。 ”这个意向协议其实是一个本约，随后要签署的书面合同仅仅是确认书或者备忘录。在英国上诉法院的一个判例中，原告与被告于 7 月巧日达成协议，原告将其农场的土地和商誉售与被告。协议载明:“这是一份临时性合同，直至签署由律师起草的、载有这里列出的全部条款的正式文件为止。”原告付了 500 英镑定金，协议规定在 7 月 18 日前，原告须支付
5、 2500 英镑。否则，被告可没收已付的500 英镑。7 月 19 日，原告起诉，要求被告退回 500 英镑，理由是他们未达成协议。上诉法院裁定，双方已达成协议，因为协议规定在 7 月 18 日前支付 2500 英镑，说明双方必定知晓在 7 月 18 日前不可能准备好正式文件，同时，双方明显有受该临时性合同约束的意思，正式文件是否产生并不影响该临时性合同效力的开始。在本案中，如果仅从临时性合同的字义理解，很难认定其效力。而当事人在正式文件签署前交付定金的行为，则清楚地表明当事人受其约束的意思。3.若当事人在意向协议中商定了部分合同条款并约定:“双方将以该意向协议为基础，继续就需要明确的其他事项
6、进行协商，尽快签署书面合同。 ”这个意向协议不但没有确定双方需要一致同意的所有必要条款，而且也没有包含正规合同达成前受该意向协议约束的意思，所以不能发生预约的效力。(三)预约合同的内容应具有确定性某中药厂在某县建立了药材供应基地，与该县下属的数个乡经济联合社签订了药材收购意向协议，协议规定:“中药厂向乡经联社提供种子和技术，在当地建立 50()0 亩药材园，设点常年收购农户和乡经联社提供的药材。乡经联社负责具体落实种植计划，安排农户生产和出售药材。收购价按药材的不同等级确定。 ”此药材收购意向协议是比较典型的预约。协议就将来订立本约达成了明确、具体的合意，意思表示清楚、确定，包含了将来订立本约
7、的基本条件和主要内容。农户按意向协议种植药材并向中药厂收购点交售药材时，中药厂负有收购的义务，亦即负有与农户或者乡经联社签订药材收购合同的义务。双方达2成的协议如果太含糊，往往难以构成合同。例如，甲就乙提出的“愿购买你的房屋，明天交易”的提议表示完全接受，此项协议因该买卖的很多重要问题均未言明，内容不具确定性，所以不构成合同。另一个案例中，甲方与乙方之间有着五年多的协作关系，甲方常年向乙方供应空压机的单向阀体、缩母、螺母、调母等精铸件，每年供货金额都在 100 万元以上。1999 年 1 月，双方签定“友好合作意向书” ，其中第 3 条约定:“只要甲方保证产品质量，价格合理，能及时发货，乙方以
8、后每年都将考虑从甲方进货。”协议签订后，甲方培训员工，更新设备，试制新产品，做了长远打算。1999 年 5 月，乙方主动邀请甲方于 8、9 月份来厂签订 2000 年合同。1999 年 7 月，乙方因更换厂长，新厂长认为甲方的产品质量不够理想，遂于 10 月份通知甲方不再续订 2000 年合同。双方由此发生纠纷。甲方认为:双方已签订了合作协议，乙方随意中断协作关系，属于违约。特别是签订意向书以来，甲方为供货做了很多准备，而且已经生产了一批产品，如不收购将全部报废，乙方应当续约，否则要赔偿库存件、设备投资、试制费等款项。乙方认为:1999 年的合同已经履行完毕，2000 年的合同还未签订，199
9、9 年的意向书没有任何法律效力，双方不存在任何权利义务关系，乙方不承担任何责任。在本案中，问题的关键是如何认定双方签定的“友好合作意向书”的效力。从其内容看，该意向书不构成预约。第一，双方没有就将来订立合同达成合意。所谓乙方以后每年都将“考虑”从甲方进货，是一种模棱两可的说法，意指“将来有可能与甲方签约” ，是否真的要签约并不确定。第二，该意向书没有明确双方签约的基本条件。所谓“只要甲方保证产品质量，价格合理，能及时发货” ，缺乏具体的量化标准，不能构成签定本约的基础和条件。而且，空压机所用精铸件包含的种类很多，意向书没有明确本约的标的。因此，该意向书没有法律效力，当事人双方不受其约束。倘若双
10、方在协议中约定“甲方明年继续向乙方购货，品种、质量、价格以去年的合同为准另议” ，则发生预约的效力。因为意向协议虽然简单，但非常确定，所有重要的问题在以往的合同中都有约定，这些约定已成为预约的一部分。二传统大陆法理论对预约范围的理解比较宽泛，对预约的概念没有严格的界定，凡是双方事先达成的与订立合同有关的协议，都有可能成立预约，其内容未必是约定将来要订立本约。法国学者将预约分为三种，其中之一是“优先性协议” ，一方同意给予另一方订立某一特定合同的优先权，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须首先向另一方发出要约。4英美法上有所谓的“选择权合同”(。ntion。ontract。)，有时
11、也称为“先买权合同” ，当事人双方或一方依据合同享有在不同“被选事物”(如清偿方式、给付类型、价格等)之间作出抉择的权利。如果某甲付给某乙 100 美金，从而换取某乙作出的在某甲于 30 天内支付 5000 美金将一块土地转让给某甲的允诺，那么，他们便缔结了一份选择权合同。在我国，类似“优先性协议”和“原则同意性协议”的约定亦普遍存在。在许多企业联营合同中，一方往往享有优先供货或优先购买的“权利” ，此即“优先性协议” 。此外，对预约与实践合同、预约与附条件的合同之间的关系，学界存在不同的看法，有人认为实践合同、附条件的合同亦属于预约。(一)优先性协议“优先性协议”是否构成预约，关键在于是否产
12、生必须订立本约的确定性。而要对此作出判断，笼而统之地下一个定义是困难的，必须具体考虑每一份合同的特性。设某甲准备出售一处住房，有意让某乙购买，则某甲与某乙之间的“优先性协议” ，至少有以下三种情形，试分析之。1.某甲对某乙说:“我要出售这处住房，价格是每平方米 4000 元，你可以先买，请在 30 天内答复我。 ”这是某甲向某乙发出的一项要约，因为某甲的话中有确定的标的、价款以及接受约束的意思，实质上是给予对方优先承诺权。此时，只有某甲作出了意思表示，某乙没有作出意思表示，所以还谈不上预约的问题，某甲的言语对某乙没有约束力。2.某甲与某乙约定:“某甲以每平方米 4000 元的价格出售该住房，某
13、乙可在 30 天内按该价格支付款项。”该约定构成一个有约束力的合同，但该合同不是预约，而是本约。这份协议的目的不是要再订一份正式合同，而是已经产生了实际的买卖关系，即便某乙在订约时内心并未真的确定要购买，但只要他在 30天内付款，不管付款前是否通知了某甲，均构成债务履行。3.某甲与某乙约定:“在某甲准备出售此处住房时，某乙可以按每平方米 4000 元的价格优先购买。 ”这份协议构成预约，某甲真正出售住房时，有义务首先向某乙发出要约，而某乙对要约有优先承诺权。某甲在没有按每平方米 4000 元的价格向某乙发出要约前，不得将该住房卖给其他人。然而，仅仅根据该协议还不能产生实际的买卖关系，订立本约要
14、有以下事实的出现:某甲后来表示了按每平方米 4000 元出售的3意愿，某乙即时取得缔约权。假如双方的约定没有明确价格，只是规定“某乙可以优先购买” ，也不影响预约的成立。因为按该约定某甲负有一种义务，即在他以任何价格出售住房前，都必须首先向某乙发出要约，某乙有承诺权。此承诺权系双方约定而非要约单方设定，某甲既不能不向某乙发出要约，也不能通过抬高或降低价格试图摆脱约束，某乙在任何价位上均有优先承诺权。(二)原则同意性协议“原则同意性协议”是使双方负有继续进行协商的义务，对当事人的承诺并不发生任何影响，也不必然导致本约的订立。企业之间经过磋商达成一定的共识或者解决一部分问题后，约定就待定问题继续进
15、行协商，或者由双方负责人敲定大致的谈判范围和需要解决的主要问题后，约定由经办人员和专业人士进行下一轮的谈判，此即“原则同意性协议” 。 “原则同意性协议”可否发生预约的效力，值得斟酌，愚见以为不可。显而易见，这种协议虽然可以构成继续谈判的基础，但对双方当事人之间的要约与承诺没有限定，不能产生确定的关于订立本约的权利义务关系，对最终订立合同无法预见，当事人双方或一方可以随心所欲地将要约变成一种纯粹的游戏。故此， “原则同意性协议”实际上是一个未完的协商过程的阶段性标志，该阶段所取得的唯一成果是双方同意继续进行协商，这种协议有什么法律意义吗?没有。双方商定继续进行协商，一方没有遵守协议，对方无法坚
16、持追究其预约责任，即使能够迫使其继续进行协商，而继续协商的进程和结果无法预料，其结局可能是继续协商和不再协商一样，双方再谈判一番就不了了之。故此， “原则同意性协议”不应产生预约的效力。 国际商事合同通则规定，一方在无意与对方达成协议的情况下，开始或者继续进行谈判，属于恶意谈判，应承担赔偿责任。这种责任显然来源于要约与承诺的效力，而不是来源于“原则同意性协议” ，性质上属于缔约过失责任。美国、加拿大的法学家一般认为，意向书和合同书应当是两个概念，意向书表明当事人的初步意见，不具有约束力。有的虽然写明是合同书，而且当事人对合同的基本条款已经磋商，意见基本一致，但表明“需进一步协商”的，该合同书也
17、属于意向书。侧需要指出的是，在探讨“原则同意性协议”的效力时，应当区分另外一种意义上的“原则同意” 。在我国的缔约实务中，往往先由双方的经办人员进行协商，达成一致后再报各自的法定代表人签字或审批盖章。如果双方的法定代表人对经办人员达成的书面协议都表示“原则同意” ，或者一方答复另一方的要约说:“我方原则同意你方的提议，细节问题再议” ，那就意味着双方其实已经达成了一个完整的合同，细节问题完全可以通过漏洞填补和合同解释制度来解决。至于合同是预约还是本约，则视其内容而定。(三)实践合同与预约在一般情况下，预约与本约的区别及关系至为明显，无须赘言。但在某些场合，对预约的认定则比较复杂。实践合同的特点
18、在于，只有当事人实际履行时，合同才告成立。在未履行以前，已经签订的合同究竟是预约还是尚未成立的本约，需要作出准确的判断，因为定性的不同，会导致法律后果的不同。若定为预约，则违反者需承担基于预约产生的违约责任;若定为本约，则违反者需承担合同不成立的缔约过失责任。有一种观点认为，我国法律规定赠与合同为实践合同，只有当事人实际交付标的物，赠与合同才成立并生效，这是指赠与本约而言，但相对于赠与预约，即当事人为赠与而达成的协议，它并不受是否实际交付标的物的影响，只要它是当事人意思表示一致的结果，就具有法律效力。有些国家法律规定了实际合同的效力，即根据实践合同的特点，规定双方所签订的协议为预约，违反者对造
19、成损害的后果要负赔偿责任。 7笔者以为，视未履行的实践合同为预约，实际上混淆了本约与预约的区别，定性上有所偏差。第一，本约与预约最本质的区别在于合同内容和直接效果的不同。本约直接产生债权债务关系，发生债的效果;预约不产生债权债务关系，只产生请求订立合同的关系。就赠与等实践合同而言，未履行的协议不是预约，而是本约，只不过本约尚未成立。因为此类协议符合本约的所有构成要件，是关于债权债务关系的约定，而不是约定将来再订立合同。实践合同中协议与履行的关系不是先后关系而是并行关系，二者是同一合同的两个组成部分而不是两个合同。第二，视未履行的实践合同为预约，并非是保护善意受赠人权益的唯一或最佳途径。表面看来
20、，视未履行的实践合同为预约，使其发生合同的法律效力，有利于受赠人追究赠与人的违约责任。而视未履行的实践合同为本约，因合同未成立，受赠人处于不利地位。其实，法律上并没有对受赠人给予特别保护的充分理由。即便要保护，通过缔约过失责任已足够，并不是只有认定未履行的实践合同为预约才可以保护受赠人。(四)附条件的合同与预约4预约与附条件的合同实质不同，表象类似，在许多场合容易发生混淆。 “法国学者认为，附停止条件的合同是最典型的预约合同” 。 日本民法典第 556 条规定:“买卖一方的预约，自他方表示完结买卖的意思时起，发生买卖的效力” 。这里所谓的预约，其实也是附停止条件的合同。法国、日本将附停止条件的
21、合同视为预约，显然是从合同的正规性或者正式性着眼的。如前所述，法国合同法对预约的理解比较宽泛，所有以达成正规合同为目的的协议，都被称之为预约。这只是概念使用上的问题，并不说明附停止条件的合同属于预约的范畴。在我国合同法上，预约历来是相对于本约而言的，如果混淆了预约与本约的界限，那么探讨预约的效力就失去了意义。 “预约，与附停止条件之契约不同。在附停止条件之契约，本约于订约时已成立。反之，在预约，本约尚未成立，当事人间不过有使之成立之债权债务。 ”附停止条件的合同属于本约，其时合同已经成立，只是合同的效力是否发生取决于停止条件的成就。条件成就，则合同生效;条件不成就，则合同自始无效。在现实生活中
22、，由于合同条款在表述上的多样性和复杂性，也使人们判断某一合同是预约还是附停止条件的合同变得困难。在法理上，笔者以为可以从两个方面进行区分:其一，在附停止条件的合同，停止条件是否成就不确定，故合同是否生效也不确定;在预约，由其效力所决定，除非有法定事由，本约的签订是可以预见的。其二，在附停止条件的合同，当事人之间的债权债务已经明确，停止条件成就时，合同生效，当事人即直接履行合同规定的义务;在预约，本约尚未成立，当事人之间权利义务不明确，预约生效时，当事人不是直接进人合同债权债务的履行阶段，而是通过要约与承诺签订本约。当然，预约对订立本约也可以附加条件，但这也只是说明双方要签订的是一个附条件的本约
23、，而不能说附条件的本约成了预约。例如，甲和乙是好朋友，两人约定:“明年律师资格考试时，甲送乙一辆轿车。 ”此约定是一个正规的赠与合同， “考试时”属履行期限。如果两人约定:“明年乙通过律师资格考试，甲送乙一辆轿车。”此约定是附停止条件的赠与合同， “通过律师资格考试”是履行条件。如果两人约定:“明年律师资格考试时，甲准备送乙一辆轿车。 ”此约定应为预约，因为债权债务尚未确定， “准备送”说明赠与本约未成立，届时双方还需要再行约定。三就一般合同而言，违约责任形式包括实际履行、损害赔偿、违约金责任等。预约责任与一般合同责任是否相同，值得研究。(一)预约的财产责任从性质上讲，预约责任不排斥损害赔偿、
24、违约金及定金罚则的适用。因为当事人基于预约期待将来订立本约，根据诚信原则有理由期待本约的成立和履行。如果一方当事人违反预约，就会使另一方的利益遭受损失。为了避免利益的损失，当事人亦可在预约中约定违约金和定金。按合同法原理，一般合同的免责事由和解约条件，也适用于预约。 德国民法典第 610 条规定:“约定为消费借贷的，如对方当事人的财产状况明显受损害有危及返还请求权者，在发生疑问时，得撤回其约定。”奥地利民法典第 936 条规定，如因情势变更，致违背原有目的或一方对对方丧失信任时，预约失其效力。 “日本民法典第 589 条规定:”消费借贷的预约，于日后当事人一方受破产宣告时丧失效力。 ”(二)预
25、约的强制实际及行问题一种观点认为， “预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担责任。 ”(l0另一种观点认为， “实际履行不能作为违约责任的基本形式。违反预约表现在因一方过错而致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约约定成立本约。但如果这样，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某些合同成立的初衷。 ”两种观点在法理上都有一定的依据，一种强调有约必守，一种强调合同自由。所以，这个问题可以归结为合同法两大原则在预约责任上的冲突和取舍问题。笔者认为，对预约不能适用强制实际履行。首先，
26、实际履行的直接后果是强制当事人签订本约，这种强制与法院解释个别条款不同，它是对合同的主要条款或全部条款，强迫当事人为意思表示。此时，法院无法代替当事人订立本约，只能强制当事人订立本约，而就整个合同来讲，对意思不能强制，对意思表示亦不能强制。所以实际履行不可取，不现实。关于本约的要约与承诺，归根到底要由当事人作出，如当事人拒绝，不能想象由法院代替当事人去签订一个完整的合同。其次，尽管关于合同效力的规则是统一的，但并非不允许特例的存在。强制实际履行须具备必要的条件，并受到合同性质、当事人人身自由、实际履行与财产责任的关系等因素的影响。因为如此，在各国合同法上都存在不能强制实际履行的合同。5将预约定
27、性为依其性质不能强制实际履行的合同，并不违反合同法原理。最后，一般来说，强制实际履行的条件是“须适用损害赔偿等民事责任形式尚不足以补偿债权人” 。 12对违反预约通过违约金、赔偿金已足以补偿受害方的损失。在国际统一私法协会提供的一个案例中，A 向 B 保证，如果 B 努力取得经验并准备投资巧 0000 美元，则向 B 授予专营许可。此后的两年间，B 为订立该合同做了大量准备工作，且一直相信将会得到 A 的专营许可。当订立协议的一切准备工作就绪时，A 通知 B 必须投资更多的金额。国际统一私法协会认为，B 有权拒绝 A 的要求，并要求 A 补偿其为准备订立合同所发生的费用。 （13这意味着，对方
28、不能要求其实际订立合同。我国合同责任正在由计划经济时代一味强调实际履行转向寻求当事人双方经济利益的平衡，在这种大背景下，从平衡当事人利益的角度，没有必要再适用强制实际履行。注释:1一般而言，双方间在正式签署契约前所签不受构束承诺性书面(noneo 爪 mittal，tatement)文件仅属双方间对契约标的谈利之一种立场表示。然而，若意愿书中将双方谈利之过程或条件叙述太明确时，则视为有构束力之约定。参见杨祯:英美契约法 ，第 31 页。（2）何美欢:香港合同法上册，北京大学出版社 1995 年版，第 79 页。(3张学仁主编:香港法概论 ，武汉大学出版社 1997 年版，第 246 页。4)另
29、两种是“原则同意性协议”和“仃立合同的单方面允诺” 。按“原则同意性协议” ，当事人双方在一个大致的框架内，负有义务进一步就合同的具体条件继续进行协商。按“订立合同的单方面允诺” ，作出允诺的一方承担依对方请求与之仃立合同的义务，此乃典型的预约。参见尹田:法国现代合同法 ，第 56 页。5)AL科宾:科宾论合同上册，第 459 页。6全国人大法制工作委员会民法室:立法资料选 ，第 327 页。7)王析、秦芳华:“论预约及其责任” ， 律师世界 ，1998 年第 7 期;草有土等:债权法 ，光明日报出版社 1989 年版，第 90 页。8尹田:法国现代合同法 ，第 57 页。9史尚宽:债法总论 ，第 13 页。10)王利明、崔建远:合同法新论总则 ，第 48 页。11王新、秦芳华:“论预约及其责任” ， 律师世界 ，1998 年第 3 期。【12)王家福主编:中国民法学民法债权 ，法律出版社 1991 年版，第 253 页。(13)外经贾部条法司编译:国际商事合同规则 ，第 40 页。
