1、1如何把握不胜任工作长宁 刘小根劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。这是否意味着，在任何情况下，用人单位都不能单方变更劳动合同约定的内容呢？非也。该法第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作的由该条规定来看，当劳动者不能胜任工作时，用人单位便具有调整劳动者工作岗位的权利，且这种权利的行使不以劳动者同意为前提，即只要用人单位的单方意思表示即告成立。那么，何为“ 不能胜任工作” 便成为单 方调岗权 利行使的关键。用人 单位实践中如何把握呢？我们来看一则案例：【案情简介】小吴于 2008 年 3 月 1 日进入沪上一家美发连锁公司
2、工作，月工资 2500 元，另有提成。入 职时岗 位为一家门店的美发部经理，除发艺 工作外， 还 承担门店美发师的管理工作。2011 年 3 月 1 日，小吴因为能力强、业务突出，被公司提为门店总经理，月工资 3500 元，另有门店营业额提成。小吴的工作职责范围有了进一步扩大，负责整个门店所有的行政管理及业务管理等工作。2011 年 10 月，小吴在领取工资时发现公司已将其工资由 3500 元降低至 2500 元。小吴找公司理论时，方得知公司已经将其岗位由门店总经理降低为美发部经理。2011 年 11 月，公司将一份调岗通知邮寄至小吴老家江苏，告知小吴因不胜任美发部经理工作，公司再次将其岗位将
3、为美发师。2012 年 1月 19 日，小吴去门店上班时被公司拒绝。小吴随即提出仲裁申请。公司主张，第一次降岗系因小吴担任门店总经理期间，门店业绩下滑，不能胜任门店总经理工作；第二次降岗也系小吴不能胜任美发部经理岗位。关于不胜任工作，公司主要提供了 2011 年 3 月至 2012年 1 月营业月报表、三份多人共同署名的书面证人证言。 证人证言称申请人不仅不胜任门店总经理工作，亦不胜任美发部经理工作，证人未出庭，亦未附证人身份证；营业月报表中显示 2011 年 3 月至 2011 年 9 月期间门店总收入在最低 70782.8 元和最高 180045.6 元之间波动，平均总营业额为 12955
4、8.1 元，2011 年 10 月至 2012 年 1月期间门店总收入在最低 116280.4 元和最高 231203.8 元之间波动，2平均总营业额为 170876.1 元。小吴对上诉证据均不认可，认为门店业绩受门店大小、地理位置及时令等多种因素的影响，现公司提供的证据，难以证明其有关门店业绩下滑不胜任工作的主张。庭审中，公司未能提供门店总经理、美发部经理岗位职责及业绩标准，未提供 2011年 2 月之前的营业月报表，亦未能提供公司对不胜任工作的考核流程与标准的制度。【仲裁请求】恢复门店总经理岗位及相应待遇。【仲裁结果】支持小吴的仲裁请求。仲裁委认为，首先，公司既未申请证人出庭，亦未提供证人
5、身份证件，且证人证言中记载内容无其他证据加以印证，故对证人证言的真实有效性不予认可。其次，公司未提供 2011 年 2 月之前的营业月报表，无法与小吴担任总经理期间的业绩进行比较，故难以印证公司有关小吴自 2011 年 3 月起担任总经理期间门店业绩下滑的主张。从公司当庭提供的证据来看，公司未与小吴约定相应工作职责、门店业绩目标及相应考核标准。故营业月报表仅能能够证明小吴担任门店总经理期间的平均业绩低于新的门店总经理，但无法印证公司认为小吴不能胜任门店总经理的主张。同理，对其认为 小吴亦不胜任美发部经理的主张亦难认可。综上，裁决公司应自 2011 年 10 月 1 日起恢复小吴门店总经理岗位及
6、相应工资待遇。【争议焦点】小吴是否不胜任门店总经理工作，亦不胜任美发部经理工作？【案件评析】从公司层面而言，公司的管理是不到位的，比如第一次降岗的合法性暂且不论，最起码应当通知一下小吴，但公司连书面通知都没有。那么，就本案而言，公司需要如何完善呢？第一、公司与员工特别是有一定职位或者享受提成工资的员工清楚约定岗位职责。这是公司认为员工胜任或者不胜任工作的前提条件。如未约定，则会导致相应认定标准的模糊与复杂。即使公司提供其他人担任该门店总经理的营业月报表或者同时期其他门店的营业月报表也未必能充分证明小吴不胜任门店总经理工作。小吴庭审中认为门店业绩受门店大小、地理位置及时令等多种因素的影响的主张，
7、还是具有一定道理的。此外，公司庭审 中提供的营业月报表的逻辑是小吴不如后来的门店总经理，这显然是错误的。追求人的能力是无止境的。总有一天，公司可以找到一个比后来门店总经理能力更强的人，那么，按照3公司的逻辑，这个总经理到那时也不胜任工作了。第二，规定好录用条件后，用人单位一定不要忘记让员工在平时相应的业绩单中签字确认。因为在仲裁实践中，就有劳动者抗辩称，自己的业绩是符合条件的，用人单位提供的业绩证明是单方制作的。在相应业绩证据较为充分情况下，用人单位最好召开一个考核会议或者走一个考核流程，给被考核员工一个陈述解释的机会，用人单位做好会议记录，与会人员签字，并最终对是否胜任作出书面认定。在以上证据充分的情况下，公司依据劳动合同法第四十条行使单方调岗权才较为妥当。第三，在公司享有调岗权的时候，公司是否可以任意调岗呢？如将一名总经理岗位降为普通职员或者保安呢。笔者认为，劳动合同的履行应当遵循诚实信用原则，任何一方不可恶意行使己方的权利。在己方权利行使已经构成对他方权利侵害的时候，应当不被认可。概言之，用人单位的单方调岗权应当具有一定合理性。
